Category: Articole AEXA

Posted on

Experienţa similară a terţul susţinător analizată prin prisma întrebărilor preliminare din Cauza PARTNER (C- 324/14)

Ecaterina Milica Dobrotă, Vicepreşedinte AEXA

În majoritatea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice, terţul susţinător a devenit o prezenţă constantă. Daca e benefică sau nu existenţa lui, abia în partea de implementare a contractului putem să observăm. E o întrebare dificilă care necesită un studiu amplu, mai ales asupra contractele ce nu se finalizează ori nu s-au finalizat la timp.

Ceea ce se dorea a fi excepţie prin art. 48 alin. 3) din Directiva 18 /2004[1] (respectiv ofertatul să facă dovada îndeplinirii cerinţelor privind capacităţilor tehnice şi profesionale doar dacă resursele proprii nu sunt suficiente) se constată a fi o practică în licitaţii.

Fără acest terţ operatorul susţinut nu poate câştiga un contract, întrucât resursele primului sunt integrate în cele ale ofertantului, înainte de atribuirea contractului.

Acest mod de demonstrare a îndeplinirii cerinţelor de calificare nu se regăseşte numai în peisajul românesc, el poate fi întâlnit şi în alte state, cum ar fi în Italia, Spania, Polonia etc.

Problematica terţului o voi supune atenţiei prin intermediul unei speţe din Polonia- Cauza C-324/14 Partner Apelski Dariusz împotriva Zarząd Oczyszczania Miasta[2], pentru care au fost date publicităţii, în 8 septembrie 2015, Concluziile Avocatului General al CJUE, Niilo Jääskinen.

Cauza în discuţie este interesantă atât din punct de vedere al interpretării resurselor pe care le poate pune la dispoziţie terţul susţinător al experienţei similare, dar şi din perspectiva cerinţelor de calificare ce trebuie îndeplinite, funcţie de numărul de loturi la care un ofertant doreşte să participe. Partea privind terţul va fi analizată în prezentul articol, iar pentru cea referitoare la loturi îndemn cititorii a lectura întreaga speţă C 324/14.

The following content is accessible for members only, please sign in.

Posted on

Achizițiile publice online și utilizarea mijloacelor electronice în Strategia națională privind achizițiile publice (I)

Domeniul achizițiilor publice este unul dintre cele mai problematice în ceea ce privește interacțiunea public-privat atât la nivel European cât și național. Nu de puține ori s-a pus problema găsirii unor soluții care să vină în ajutorul operatorilor economici dar și în sprijinul autorităților contractante, în aceeași măsură. Acest fapt a făcut ca adesea să se apeleze la modificări repetate ale actelor normative în vigoare sau la adoptarea unora noi, poate mult prea multe între anumite perioade de referință.

Prin adoptarea unei Strategii naționale privind achizițiile publice, se încearcă reașezarea normelor privind acest domeniu și găsirea unor soluții comune aplicabile pe un termen cât mai lung. Având ca subiec principal, în acest articol, doar mențiunile referitoare la achizițiile publice derulate on-line și la utilizarea mijloacelor electronice, vom încerca să detaliem principalele aspecte cuprinse în amintita Strategie.

Începând de la Definirea problemelor, autorii Strategiei au subliniat principalele puncte slabe, și anume: Lipsa de transparenţă a procesului de achiziție, corupția, gradul scăzut de utilizare a mijloacelor electronice, corecțiile financiare și absorbția redusă a fondurilor europene, sunt probleme majore identificate. Iar în ceea subiectul atacat de noi, la punctul The following content is accessible for members only, please sign in.

Posted on

Respingerea ofertei pentru neplata datoriilor

Autor: Ec. Ecaterinca Milica Dobrota – Vicepresedinte Asociatia Expertilor in Achizitii – AEXA

Una dintre cerințele de calificare, în mod frecvent impusă prin Fișa de date a achiziției, se referă la neîncadrarea în prevederile art. 181 din OUG nr. 34/2006.

Ca modalitate de îndeplinire/documente justificative, autoritatea contractantă solicită:

  • declarația de neîncadrare în situațiile prevăzute de art. 181 din OUG nr. 34/2006;

  • certificate de atestare fiscală privind îndeplinirea obligațiile de plată a impozitelor, taxelor și contribuțiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat, din care să reiasă că ofertantul/candidatul nu are datorii scadente la nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor/candidaturilor și/ sau declarație pe propria răspundere (reamintesc că demonstrarea neîncadrării certificatelor fiscale în categoria cerințelor de calificare am realizat-o în articolul pe care l-am publicat cu titlul «Certificatul de atestare fiscală: “cerință de calificare” sau “document justificativ”?», în Revista de Achiziții Publice dec. 2014-ian 2015).

Cerința se consideră îndeplinită dacă ofertantul, prin certificatele depuse/informațiile furnizate, demonstrează respectarea exigențelor din Fișa de date.

Practica a dovedit însă că nu toate comisiile de evaluare interpretează în mod corect mențiunile din certificatele fiscale.

O analiză corectă a conformării la cerința mai sus citată presupune cunoașterea diferitelor sintagme, a termenilor economici care apar înscriși în certificate, cum ar fi: buget general consolidat, obligații de plată; creanțe bugetare; datorii scadente; exigibilitate, majorări, penalități etc.

În acest sens, voi reda în continuare, pe scurt, definiții și explicații ale elementelor enumerate anterior, precum și modul de apreciere a datelor din certificatele fiscale:

  • buget general consolidat[1] – ansamblul bugetelor componente ale sistemului bugetar, dintre care amintesc bugetul de stat, bugetul asigurărilor sociale de stat, bugetele fondurilor speciale, bugetele locale, bugetele instituțiilor publice autonome;

  • obligația de plată – obligația operatorul economic de a achita la termenele legale impozitele, taxele, contribuțiile și alte sume datorate bugetului general consolidat[2]/ suma datorată;

  • creanța bugetară (fiscală) – dreptul patrimonial al statului de percepere a impozitelor, taxelor, contribuțiilor și a altor sume care constituie venituri ale bugetului general consolidat[3];

  • exigibilitatea creanței – data la care autoritatea fiscală are dreptul să solicite plata de către persoanele obligate la achitarea datoriei, chiar dacă acestea poate fi amânată;

  • datorii scadente – sume ce trebuie achitate până la expirarea termenelor prevăzute de Codul fiscal sau de alte legi care le reglementează[4].

Termenele de plată dispuse de Codul Fiscal, sunt funcție de impozit/ taxă/contribuție:

  • TVA- data de 25 inclusiv a lunii următoare celei în care se încheie perioada fiscală respectivă, pentru persoanele înregistrate conform art. 153;

  • „Impozitul/taxa pe clădiri se plătește anual, în două rate egale, până la datele de 31 martie și 30 septembrie inclusiv”- art. 255 alin. (1) Codul fiscal;

  • „Impozitul/taxa pe teren se plătește anual, în două rate egale, până la datele de 31 martie și 30 septembrie inclusiv”- art. 260 alin. (1) Codul fiscal;

  • “Impozitul pe mijlocul de transport se plătește anual, în două rate egale, până la datele de 31 martie și 30 septembrie inclusiv” – 265 alin. (1) Codul fiscal;

  • „Taxa pentru afișajul în scop de reclamă și publicitate se plătește anual, în două rate egale, până la datele de 31 martie și 30 septembrie inclusiv.”- art. 271 alin.(4), prima teză Codul fiscal (CF).

În conformitate cu dispozițiile Codului de Procedură Fiscală (CPF):

  • Certificatul de atestare fiscală se eliberează pe baza datelor cuprinse în evidența pe plătitor a organului fiscal competent și cuprinde creanțele fiscale exigibile, existente în sold în ultima zi a lunii anterioare depunerii cererii, denumită lună de referință, și neachitate până la data eliberării acestuia – art. 112 (2) CPF;

  • Certificatul de atestare fiscală emis de autoritățile administrației publice locale se eliberează pe baza datelor cuprinse în evidența pe plătitor a organului fiscal competent și cuprinde creanțele fiscale exigibile, existente în sold în prima zi a lunii următoare depunerii cererii – art. 113 (2) CPF;

Certificatul de atestare Fiscală emis de Agenția Națională de Administrare Fiscală (ANAF) nu ridică probleme prea mari comisiilor de evaluare ale ofertelor. Întrucât obligațiilor de plată ce se înscriu în Certificatul Fiscal emis de ANAF (cap. A) au, în majoritate, scadența de plată la 25 a lunii următoare lunii de constituire, sumele ce se vor regăsi în aceste documente reprezintă datorii neachitate la scadență.

O provocare în analiză o constituie însă Certificatul de Atestare Fiscală, emis de autoritățile administrației publice locale, din cauza tipizatului adoptat de fiecare unitate administrativ teritorială.

Unele menționează “nu figurează în evidențele compartimentului fiscal cu creanțe bugetare”, altele înscriu “nu figurează cu debite restante la bugetul local”.

O a treia categorie precizează “La data prezentului certificat fiscal, figurează cu următoarele creanțe bugetare către bugetul local” și inserează un tabel cu următoarele coloane: Denumirea creanței bugetare/ Curent /Rămășiță/ Majorări/ Penalități/ Codul Venitului și valoarea aferentă fiecărui tip de creanță. În majoritatea cazurilor, ofertanții prezintă certificate fiscale cu total “zero” pentru fiecare creanță și coloană.

Interpretarea corectă a îndeplinirii cerinței privind neîncadrarea în situațiile prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/2006, pentru care s-au solicitat certificate fiscale, ar trebui să aibă la baza raționamentul din cazul următor, la care termenul limită de depunere a ofertelor a fost 16 iunie:

  • data depunerii fiind 16 iunie, luna anterioară lunii de depunere este mai;

  • datoriile scadente la nivelul lunii mai sunt cele care sunt înregistrate în balanța contabilă a lunii aprilie și care ar fi trebuit plătite până la 31 mai;

  • în certificatele fiscale se înscriu obligațiile de plată exigibile/ creanțele fiscale exigibile (sumele pentru care autoritatea fiscală are dreptul să solicite plata de la persoanele obligate la achitarea datoriei, chiar dacă plata acestea poate fi amânată conform CPF); scadența datoriilor nu intervine în același timp cu exigibilitatea acestora, termenele fiind stabilite prin CF ori alte legi care le reglementează. Altfel spus, nu toate datoriile/sumele din Certificatul fiscal au calitatea de datorii scadente, dacă termenul de plată este ulterior înregistrării creanței.

  • întrucât creanțele fiscale exigibile au termene de plată diferite, acestea trebuie analizate funcție de scadența lor;

  • dacă, de exemplu, în certificatul fiscal emis în 05.06.2015 de Primăria Municipiului X este înscrisă la creanța bugetară Impozit clădiri/ Coloana Curente suma de 528 lei, trebuie ținut cont că termenul de plată intervine, conform CPF, la 30.09.2015; deci oferta îndeplinește cerința de calificare;

  • o taxă, un impozit sau o contribuție se consideră neachitată/ neachitat dacă, după data scadentă impusă de lege, suma aferentă acesteia nu a fost plătită;

  • existența unei amenzi în certificatul fiscal nu constituie motiv de excludere, dacă prin Fișa de date s-a solicitat doar dovada achitării, până la scadență, doar a impozitelor, taxelor și contribuțiilor (amenzile nu intră în niciuna dintre aceste trei categorii de surse de venit ale bugetului general consolidat).

Totuși, mai pot fi întâlnite respingeri ale ofertelor, motivate pe simpla existență de sume în coloana Curent,  așa cum am prezentat în cazul de mai sus.

O situație de acest gen este descrisă, în continuare, având la bază o licitație deschisă[5], cu termen de depunere 12 martie.

Autoritatea contractantă a stabilit prin Fișa de date ca ofertanții să depună: „Declarații privind neîncadrarea în prevederile art. 181 din ordonanță OUG 34/2006, cu modificările și completările ulterioare prin depunere declarație privind neîncadrarea în situațiile prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/2006 – Formular nr. 3 la care se vor anexa:

– Certificat de atestare fiscală (privind plata contribuțiilor la bugetul consolidat general) eliberat de ANAF sau echivalent, din care să rezulte că ofertantul nu are datorii scadente la plată în luna anterioară celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor;

– Certificat de atestare fiscală privind plata impozitelor și taxelor locale, eliberat de administrația locală din zona administrativ-teritorială în care operatorul/operatorii economici își are/au sediul social și sediile secundare nominalizate în Certificatul Constatator eliberat de oficiul registrului Comerțului, din care să rezulte că ofertantul nu are datorii scadente la plata în luna anterioară celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor.

Încadrarea în situația prevăzută la art. 181 din ordonanța de urgență nr. 34/2006 atrage excluderea din procedura aplicată pentru atribuirea contractului de achiziție publică a ofertantului/susținătorului pentru situațiile prevăzute la lit. a), cA1) și d)”.

Ofertantul MT SRL a depus, în dovedirea îndeplinirii cerinței de neîncadrare în prevederile art. 181 din OUG nr.34/2006:

  • Certificat de atestare fiscala emis în 05.03.2013 de către ANAF, în care se menționează: „contribuabilul figurează în evidențele fiscale cu următoarele obligații de plată exigibile la data de 31.05.2015: Obligații de plată principale- zero; Obligații de plată accesorii- zero”(ceea ce înseamnă că are achitate toate datoriile exigibile pentru care se eliberează un asemenea document);

  • Certificat de atestare fiscală pentru persoanele juridice privind impozitele și taxele locale și alte venituri ale bugetului local nr. M1/02.03.2015, valabil până la data de 31.03.2015 – emis de Municipiul M- Direcția Impozite si Taxe Locale. În coloana denumirii creanței bugetare sunt menționate „impozit teren”, „impozit mijl. transport”, „imp. clădiri”, „taxe afișaj, reclama”, „taxe teren concesiune”, suma valorilor datorate bugetului local fiind de 46.013,86 lei.

Analizând documentelor de calificare, comisia de evaluare a solicitat de la MT SRL, în 15.04.2015, justificarea prezentării certificatului fiscal nr. M1/02.03.2015 cu datorii scadente, raportat la cerințele din fișa de date a achiziție.

Ofertantul a răspuns în termen că acele datorii erau scadente la sfârșitul lunii martie. În susținere a prezentat și certificatul de atestare fiscală care dovedește inexistența datoriilor pe luna martie, pentru toate datoriile de mai sus: Certificat nr. A1/02.04.2015, emis de Municipiul M- Direcția Economică și Finanțe Publice Locale, din care rezultă că “la data de întâi a lunii următoare eliberării prezentului certificat de atestare fiscală – nu figurează în evidențele compartimentului fiscal cu creanțe bugetare de plată către bugetul local”.

Totodată, MT SRL a menționat că toate datoriile înscrise în certificatul depus în ofertă, prezintă o scadență ulterioară datei depunerii licitației, respectiv 31.03.2015.

Comisia de evaluare a apreciat că existența datoriilor la 02.03.2015 către bugetul local, precizate în certificatul depus, constituie o dovadă de neîndeplinire a cerinței de calificare, în ceea ce privește certificatele de atestare fiscală. De asemenea, în argumentare, comisia a menționat că în documentele depuse de contestator nu s-a regăsit nicio declarație pe proprie răspundere conform art. 11 alin. 4) din HG nr. 925/2006. În  consecință, ofertan depusă de CS SRL a fost considerată inacceptabilă, conform art. 36 alin. (1) lit.b) din HG nr.925/2006.

Motivul de excludere a fost criticat de CS SRL în contestația depusă la CNSC.

Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, CNSC a constatat ca fondată critica formulată, pentru următoarele argumente:

«Prin documentele depuse, respectiv cerificatele fiscale prezentate la data depunerii ofertei, contestatoarea face dovada îndeplinirii cerinței de calificare, în condițiile în care, în conținutul certificatelor fiscale depuse, sunt menționate datorii scadente la 31.03.2015, făcându-se astfel dovada că MT SRL „nu are datorii scadente la plata în luna anterioară celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor”, respectiv în luna februarie 2015.

Potrivit Certificatului de atestare fiscală pentru persoane juridice privind impozitele și taxele locale și alte venituri la bugetul local cu nr. M1/02.03.2015, emis de Municipiul M – Direcția impozite și taxe locale, în coloana denumirii creanței bugetare sunt menționate „impozit teren”, „impozit mijl. transport”, „imp. clădiri”, „taxe afișaj, reclama”, „taxe teren concesiune”, suma valorilor datorate bugetului local fiind de 46.013,86 lei. […]

În soluționarea cauzei Consiliul reține ca relevante în speță următoarele dispoziții legale:

– art. 248 din Codul fiscal potrivit cărora „ Impozitele și taxele locale sunt după cum urmează: a) impozitul pe clădiri; b) impozitul pe teren; c) impozitul pe mijloacele de transport; d) taxa pentru eliberarea certificatelor, avizelor și autorizațiilor; e) taxa pentru folosirea mijloacelor de reclamă și publicitate; f) impozitul pe spectacole; g) taxa hotelieră; h) taxe speciale; i) alte taxe locale” ;

– art. 255 alin.(1); art. 260 alin.(1); art. 271 alin.(4) din Codul fiscal referitoare la termenele de plată a unor taxe și impozite; art. 111 din Codul de procedură fiscală potrivit cărora „Creanțele fiscale sunt scadente la expirarea termenelor prevăzute de Codul fiscal sau de alte legi care le reglementează” […]

Din coroborarea textelor de lege citate anterior se constată că valorile menționate în certificatele fiscale în discuție erau scadente la 31 martie 2015, prin urmare, contestatoarea a făcut dovada că a îndeplinit cerința de calificare prin depunerea certificatelor în conținutul cărora nu se regăsesc „datorii scadente la plata în luna anterioară celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor”, respectiv scadente în luna februarie 2015.

Consiliul va avea în vedere și faptul că ofertantul contestator a depus în cadrul documentelor de calificare Formularul 3 – Declarație privind neîncadrarea în situațiile prevăzute la art.181 din OUG nr. 34/2006, potrivit căruia reprezentantul legal al MT SRL declară pe proprie răspundere, printre altele, că: „b) mi-am îndeplinit obligațiile de plată a impozitelor, taxelor și contribuțiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat, în conformitate cu prevederile legale în vigoare în România sau în țara în care este stabilit până la data solicitată în FDA”.

Faptul că au fost depuse, ca urmare solicitării de clarificări, certificate fiscale, din conținutul cărora rezultă că ofertantul contestator nu înregistrează datorii, certificate emise în data de 02.04.2015, nu este de natură a fi ignorat. Acestea trebuiau luate în considerare de către autoritatea contractantă, în condițiile în care MT SRL a prezentat noile certificate fiscale în dovedirea faptului că scadența sumelor menționate pe cele trei certificate era la 31.03.2015, reprezentând impozite pe clădiri și terenuri și taxe diverse cât și faptul că aceste sume au fost achitate la data scadentă stabilită de lege cât și confirmarea celor declarate prin Formularul 3.

În ceea ce privește argumentele autorității contractante comunicate în adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire potrivit cărora „Deși art. 9 alin. (3) din Ordinul nr. 509/2011, prevede faptul că se vor lua în considerare, la verificarea îndeplinirii acestor cerințe de calificare, și certificatele prezentate de operator ulterior deschiderii ofertelor, în urma solicitării primite din partea autorității contractante, chiar alineatul face trimitere în mod expres la situațiile reglementate de art. 11 alin. (4) și (5) din HG nr. 925/2006, respectiv acelea în care ofertantul a uzat de dreptul de a prezenta inițial doar de declarație pe propria răspundere, și nu în alte situații”, nu pot constitui motiv temeinic în susținerea deciziei de respingere a ofertei ca inacceptabilă având în vedere că, prin documentele depuse inițial contestatoarea a făcut dovada îndeplinirii cerinței de calificare, nefiind relevantă depunerea sau nu a declarației reglementată de art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006.

Față de cele reținute anterior Consiliul constată caracterul fondat al criticilor aduse primului motiv de respingere a ofertei MT SRL.»

 ***

[1] Definiția completă se găsește la art.3 alin.2 din Legea responsabilității fiscal-bugetare nr. 69/2010. Din dispozițiile legii am extras doar o parte din acele bugete pentru care operatorii economici au obligații de plată.

[2] art. 22 alin. (2) lit.d) Codul de Procedură Fiscală

[3] art. 21 alin. (2) lit.d) Codul de Procedură Fiscală

[4] art.111 alin. (1) Codul de Procedură Fiscală

[5] www.buletinoficial.ro- BO2015­_0802

]]>

Posted on

Condiții restrictive impuse subcontractanților

Ecaterina Milica Dobrotă- vicepreședinte AEXA

 

În scopul reducerii riscul de neexecutare a contractului, uneori, autoritățile contractante includ în documentația de atribuire condiții ce se dovedesc, în fapt, a fi restrictive, cum ar fi limitarea subcontractării.

O modalitate de îngrădire constă în impunerea unei cote în subcontractare.

Deși legislația în domeniu nu conține nicio dispoziție privind dreptul autorității contractante de a impune un procent în subcontractare, o astfel de conduită poate fi acceptată doar dacă „nu împiedică interdicția sau restricționarea referitoare la utilizarea subcontractării pentru executarea părților esențiale ale unui contract, în special în cazul în care autoritatea contractantă nu a putut verifica abilitățile tehnice și economice ale subcontractanților, atunci când a examinat ofertele și a selectat oferta cea mai avantajoasă.”[1]

Pe de altă parte, dacă nu există nicio restricție în subcontractare, ofertantul are dreptul de a opta pentru executarea oricărei părți din contract prin intermediul unei terțe persoane[2] (subcontractantul poate interveni pentru 99,99% până la 0,01 din contract ?!, ofertantul rezervându-și pentru sine restul, de la 0,01 până la 99,99% ?!).

Referitor la părțile ce pot fi executate de un ofertant și de subcontractant, un răspuns găsim în Hotărârea CJUE -Cauza C-305/08[3]: “[…] normele comunitare nu impun ca persoana care încheie un contract cu o autoritate contractantă să fie în măsură să realizeze prestația convenită direct cu propriile resurse pentru a putea fi calificată drept executant de lucrări, și anume drept operator economic; este suficient ca aceasta să fie aptă să asigure realizarea prestației în cauză, furnizând garanțiile necesare în acest scop.”

Soluția dată de CJUE ar putea fi interpretată în sensul subcontractării executării efective a contractului, cum ar fi realizarea tuturor lucrărilor, ofertantul acționând doar ca un bun manager/antreprenor, care să gestioneze ducerea la îndeplinire a contractului, furnizând garanțiile necesare.

O altă variantă, prin care s-a limitat dreptul ofertantului de a subcontracta, a constat în impunerea încheierii unui acord de parteneriat cu entitățile ale căror capacități tehnice și profesionale le menționează ofertantul sau de a înființa împreună cu acestea o societate în nume colectiv și de a include în acordul de parteneriat o clauză potrivit căreia ofertantul și celelalte entități ar fi individual și solidar răspunzătoare de executarea contractului, independent de partea din contract pe care ofertantul intenționează să o subcontracteze.

Problematica expusă se regăsește într-o cauză recentă, având ca obiect o cerere de decizie preliminară, soluționată de CJUE în 4 iunie 2015, C‑234/14 Ostas celtnieks SIA împotriva Talsu novada pašvaldība, Iepirkumu uzraudzības birojs.

Talsu novada pašvaldība (autoritatea administrativă letonă din regiunea Talsi, denumită în continuare „autoritatea”) a inițiat procedura de cerere de ofertă pentru atribuirea unui contract de îmbunătățire a infrastructurii rutiere.

În caietul de sarcini, aprobat de autoritate în noiembrie 2011, la punctul 9.5 s-a prevăzut, printre altele, că, în situația în care un ofertant ar menționa capacitățile altor entități, acesta ar trebui, înainte de semnarea contractului, să încheie un acord de parteneriat cu aceste entități sau să înființeze o societate în nume colectiv. Acordul de parteneriat ar trebui, printre altele, să prevadă răspunderea individuală și solidară a ofertantului și a celorlalte entități.

Ostas a contestat la Oficiul de Supraveghere a Contractelor de Achiziții Publice (denumit în continuare „oficiul”) legalitatea mai multor condiții din caietul de sarcini, precum și cea de mai sus, de la pct. 9.5.

Prin decizia din februarie 2012, oficiul a respins obiecțiile Ostas în legătură și cu cele referitoare la pct. 9.5 din caietul de sarcini. Oficiul a reținut că, prin intermediul acestui punct, autoritatea contractantă a stabilit, de fapt, modalitatea în care adjudecatarul putea dovedi autorității contractante că va dispune de mijloacele necesare pe toată durata executării contractului.

Contestatorul a sesizat Administratīvā rajona tiesa (tribunalul administrativ regional, denumit în continuare “tribunal”) cu o acțiune în constatarea nelegalității parțiale a deciziei oficiului, cu privire la mai multe puncte și în special cu privire la pct. 9.5 din caietul de sarcini.

În mai 2013, tribunalul a stabilit că pct. 9.5 din caietul de sarcini era parțial nelegal.

Potrivit acestei instanțe, nu reiese nici din Legea letonă privind achizițiile publice, nici din Directiva 2004/18, că autoritatea contractantă poate impune unui ofertant o obligație de a și asuma un angajament de a încheia un acord de parteneriat cu alte entități ale căror capacități le menționează și că îi poate cere acestuia să încheie un astfel de contract sau să înființeze împreună cu entitățile respective o societate în nume colectiv.

Administratīvā rajona tiesa a precizat că un operator economic poate recurge la capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a relațiilor dintre acesta și respectivele entități.

Împotriva acestei decizii autoritatea și oficiul au declarat recursuri la instanța de trimitere, susținând că pct. 9.5 din caietul de sarcini este justificat în scopul reducerii riscului de neexecutare a contractului, întrucât, în lipsa unei obligații de a încheia un contract, autoritatea contractantă nu are posibilitatea să verifice că executarea contractului se va face în conformitate cu oferta depusă și că operatorii economici ale căror capacități sunt menționate de adjudecatar nu își vor retracta angajamentele.

Ținând cont de hotărârile anterioare ale CJUE, în ceea ce privește utilizarea capacităților altor entități în executarea contractului, instanța de trimitere a atras atenția asupra obligației autorității de  a verifica acestor capacități ale întreprinderilor subcontractante.

Totuși, instanța a apreciat că nu este clar lămurit aspectul dacă autoritatea contractantă poate decide că singurele proceduri autorizate pentru procurarea de capacități suplimentare constau în organizarea într-un anumit tip de societate sau în încheierea unui acord de parteneriat ori, dimpotrivă, dacă ofertantul este liber să aleagă în ce mod va cumula capacitățile altor entități.

În aceste împrejurări, instanța de trimitere a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarea întrebare preliminară:

„Dispozițiile Directivei 2004/18 trebuie interpretate în sensul că nu se opun introducerii în caietul de sarcini, în scopul reducerii riscului de neexecutare a contractului, a cerinței conform căreia, în cazul în care contractul este atribuit unui ofertant care menționează capacitățile altor operatori economici, respectivul ofertant este obligat să încheie, anterior atribuirii contractului, un acord de parteneriat cu respectivii operatori economici (care va cuprinde aspectele concrete stipulate în caietul de sarcini) sau să înființeze o societate în nume colectiv împreună cu aceștia?”

Prin întrebarea adresată Curții s-a urmărit a se stabili dacă art. 47 alin. (2) din Directiva 2004/18 (referitor la capacitatea economică și financiară a operatorilor economici care participă la o procedură de atribuire) și art. 48 alin. (3) (referitor la capacitățile tehnice și profesionale ale acestor operatori) se opun unei clauze dintr‑un caiet de sarcini care impune unui ofertant, ce menționează capacitățile altor entități, obligația de a încheia cu acestea un acord de parteneriat sau de a înființa împreună cu ele o societate în nume colectiv anterior atribuirii contractului.

În formularea unui răspuns, Curtea a interpretat art. 47 alin. (2) și art. 48 alin. (3) în sensul că acelui ofertant, care se prevalează de capacitățile subcontractanților, îi revin obligațiile de a dovedi autorității contractante că va dispune de toate mijloacele necesare pentru executarea contractului, precum și de a încheia cu aceste entități un acord de parteneriat sau de a înființa o societate în nume colectiv anterior atribuirii contractului. Indisolubil, aceste îndatoriri ale ofertantului nu trebuie disociate în mod artificial.

În virtutea dispozițiilor art. 44 alin. (1) din Directivă, autoritatea contractantă trebuie să efectueze verificarea capacității ofertantului în special pentru a se asigura că aceasta va putea utiliza efectiv mijloacele de orice natură de care se prevalează în perioada acoperită de contract[4]. Prin această verificare Directiva nu permite nici să se excludă a priori anumite mijloace de probă, nici să se prezume că ofertantul dispune de mijloacele necesare pentru executarea contractului.

Astfel, deși art. 47 alin. (2) și art. 48 alin. (3) precizează că, „de exemplu”, prezentarea angajamentului altor entități de a pune la dispoziția ofertantului mijloacele necesare constituie un mijloc de probă acceptabil, aceste dispoziții nu exclud în niciun mod alte mijloace de probă.

Prin obligația pe care o impune unui ofertant de a încheia un acord de parteneriat cu entitățile a căror capacitate o menționează sau de a înființa împreună cu acestea o societate anterior atribuirii contractului, pct. 9.5 din caietul de sarcini îi lasă acestuia doar o singură modalitate de a dovedi că dispune de mijloacele altor entități. Ceea ce este contrar dispozițiilor Directivei care prevăd, cu titlu de exemplu, angajamentul ca mijloc probant de dovedire a dispunerii de capacitățile altor entități.

Or, prin obligația impusă la pct. 9.5 din caietul de sarcini, se interzice ofertantului să prezinte un astfel de angajament, fiind acceptate doar acordul de parteneriat și dovada înființării unei societăți. O astfel de interdicție constituie o încălcare a principiului proporționalității, depășind obiectivul general de a garanta executarea contractului. Totodată s-a limitat în mod substanțial și nejustificat dreptul unui ofertant de a apela la capacitățile acestor entități și, în consecință, participarea cât mai largă posibil a ofertanților la procedură, deși interesul Uniunii Europene în materia libertății de stabilire și a liberei prestări a serviciilor impune ca deschiderea unei cereri de ofertă spre concurență să fie cât mai extinsă posibil.

Mai mult decât atât, obligațiile ofertantului de a încheia un astfel de acord de parteneriat cu entitățile ale căror capacități tehnice și profesionale le menționează sau de a înființa împreună cu acestea o societate în nume colectiv și de a include în acordul de parteneriat o clauză potrivit căreia ofertantul și celelalte entități ar fi individual și solidar răspunzătoare de executarea contractului, independent de partea din contract pe care ofertantul intenționează să o subcontracteze, au în mod clar un efect disuasiv asupra acestei forme de cooperare economică.

Curtea a pus la îndoială eficacitatea măsurii pentru a atinge obiectivul de a garanta executarea contractului, întrucât este dificil de imaginat că o întreprindere la ale cărei capacități tehnice și profesionale se apelează ar accepta o răspundere financiară solidară, chiar dacă i‑ar fi subcontractată numai o parte minimă din contract.

De asemenea, Curtea a atras atenția asupra faptului că pct. 9.5 din caietul de sarcini aduce atingere, de exemplu, dreptului unui ofertant de a subcontracta, în conformitate cu art. 25 din Directiva 2004/18, o parte a prestației în cauză, limitând accesul întreprinderilor mici și mijlocii la achizițiile publice.

Autoritatea contractantă ar fi avut dreptul de a impune o anumită formă juridică grupului de operatori economici executanți, dar numai în cazul în care i s‑a atribuit acestui grup contractul, în măsura în care această transformare este necesară în scopul bunei executări a contractului (art. 4 alin.(2) din Directiva 2004/18).

Prevederea finală din art. 4 alin. (2), referitoare la forma juridică de constituire a  grupului de operatori economici „în măsura în care această transformare este necesară în scopul bunei executări a contractului”, constituie, în opinia Curții, o cerință excepțională care este impusă numai dacă se dovedește în mod obiectiv necesară și cu respectarea principiului proporționalității. Dar niciunul dintre aceste elemente nu a fost invocat în speță.

Deși autoritățile contractante pot impune în anumite cazuri o anumită formă juridică după atribuirea contractului unui grup de operatori economici, acestea nu pot obliga formarea unui astfel de grup de către un ofertant și subcontractanții la care acesta apelează, întrucât Directiva 2004/18 lasă la alegerea ofertantului fie să subcontracteze o parte din contract unor terți (art. 25), fie să se asocieze cu alte entități într‑un grup de operatori economici și să depună împreună o ofertă pentru un anumit contract – art. 4 alin. (2)[5]  din Directivă.

Or, pct. 9.5 din caietul de sarcini leagă aceste două posibilități care sunt în mod clar distincte și cel puțin, în opinia guvernului leton, ar obliga un ofertant care recurge la subcontractanți să transforme acest mod de cooperare într‑un grup de operatori economici.

Deși art.47 alin. (2) și art. 48 alin. (3) din Directiva 2004/18 dau dreptul unui ofertant să aleagă modul de cooperare cu alte entități pentru a îndeplini cerințele de capacitate economică și financiară în cauză, pct. 9.5 lipsește de orice efect util aceste două articole și aplică în mod inadecvat dispozițiile art.4 alin. (2) din directivă.

Având în vedere cele de mai sus, ca răspuns la întrebarea preliminară adresată, Curtea a concluzionat: „Art.47 alin. (2) și art. 48 alin. (3) din Directiva 2004/18 trebuie interpretate în sensul că se opun unei condiții dintr‑un caiet de sarcini care impune unui ofertant care menționează capacitățile altor entități obligația de a încheia cu acestea un acord de parteneriat sau de a înființa împreună cu ele o societate în nume colectiv anterior atribuirii contractului.”

[1] C-314/01 Siemens AG şi ARGE Telekom;

[2] art. 45 alin. (1) din OUG nr.34/2006;

[3] C-305/08 Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa) împotriva Regione Marche;

[4] Hotărârea Holst Italia – C‑176/98, punctul 28.

[5] art.4 alin. (2) din Directiva 2004/18 -“[…] Pentru depunerea unei oferte sau a unei cereri de participare, autorităţile contractante nu pot impune ca grupurile de operatori economici să aibă o anumită formă juridică, dar grupul selectat poate fi constrâns să dobândească o anumită formă juridică în cazul în care i s-a atribuit contractul, în măsura în care această transformare este necesară în scopul bunei executări a contractului.”

]]>

Posted on

Observațiile, comentariile și sugestiile preliminare de modificare/completare a proiectului de Lege privind achiziţiile publice formulate de Asociația Experților în Achiziții – AEXA

Observațiile, comentariile și sugestiile preliminare de modificare/completare a proiectului de Lege privind achiziţiile publice clasice formulate de Asociația Experților în Achiziții AEXA în numele membrilor săi.

Documentul poate fi deschis facand click aici (…)

AEXA va contribui, de asemenea, cu observații și completări la  Legea privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică și a contractelor de concesiune şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Acestea vor fi postate în viitorul apropiat.

]]>

Posted on

Conferinţa de prezentare a Proiectului din Seria Consultări Europene: „Directivele privind eficacitatea căilor de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţii publice (ARDAE-SCE-2)”

Centrul de Studii de Drept European (CSDE) al Institutului de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române,ARDAE – Asociatia Romana de Drept si Afaceri Europene si AEXA – Asociatia Expertilor in Achizitii organizează în data de 9 iulie 2015, ora 13.00, la sediul Academiei Române, Calea Victoriei, nr. 125, Sala de Consiliu,

Conferinţa de prezentare a Proiectului din Seria Consultări Europene: “Directivele privind eficacitatea cailor de atac în materie de atribuire a contractelor de achizitii publice (ARDAE-SCE-2)„

Echipa proiectului este formată din Gheorghe Cazan, av. Florin Irimia si dr. Mihai Sandru.

Cu aceeaşi ocazie vor fi dezbătute tezele volumului Philipp Kiiver, Jakub Kodym, The Practice of Public Procurement. Tendering, Selection and Award, Intersentia, 2014, ISBN 978-1-78068-266-2, xii + 156 pp.

Confirmarea participării se face prin e-mail (mihai.sandru@csde.ro) până la data de 8 iulie 2015. Documente referitoare la această conferinţă vor fi disponibile la adresa webhttp://www.ardae.ro

conferinta ardae]]>

Posted on

Specificaţiile tehnice obligatorii din caietul de sarcini pot fi schimbate în perioada de evaluare a ofertelor?

Din varii motive, după publicarea în SEAP a documentaţiei de atribuie, autoritatea contractantă aduce completări, corectări, clarificări la caietului de sarcini.

Cauzele acestor acţiuni pot fi multiple: nedefinirea clară a necesităţii autorităţii contractante; lipsa de experienţă a echipei de proiect în contracte complexe; insuficenta analiză a pieţei de profil; direcţionarea specificaţiilor tehnice spre un anumit produs; realitatea din teren diferă de cea din planşele desenate; studiile geotehnice, topografice nu sunt de actualitate etc.

Referitor la acest subiect se ridică o primă întrebare: până la ce moment se poate interveni asupra documentaţiei tehnice?

În spiritul respectării principiilor achiziţiilor, în mod normal, ar trebui să existe un singur răspuns: autoritatea contractantă poate aduce schimbări la documentaţia tehnică pe toată perioada de elaborare a ofertelor, deci până la momentul depunerii ofertelor, cu obligaţia înştiinţării tuturor posibililor participanţi despre noile informaţiile.

Conform art. 32 alin. (2) din HG nr. 925/2006[1] , autoritatea contractantă trebuie să publice în SEAP modificările/clarificările, la secţiunea “Documentaţie, clarificări şi decizii”. Iar dacă noile elemente impun un efort suplimentar pentru pregătirea propunerilor tehnice, autoritatea contractantă are obligaţia decalării termenului de depunere a ofertelor.

Ce se întâmplă, totuşi, dacă are loc o schimbare a cerinţelor tehnice pe parcursul etapei de evaluare a ofertelor?

Are dreptul comisia de evaluare de a declara admisibile ofertele care nu respectă condiţiile impuse în caietul de sarcini?

La aceste ultime întrebări vom obţine răspunsurile din analizarea a două hotărâri ale Curţii Europene de Justiţie (CEJ):

  1. Hotărârea din 16 aprilie 2015, în cauza C-278/14 SC Enterprise Focused Solutions SRL împotriva Spitalului Județean de Urgență Alba Iulia şi

  2. Hotărârea din 5 decembrie 2013, în cauza C‑561/12 Nordecon AS, Ramboll Eesti AS împotriva Rahandusministeerium.

  3. C-278/14 SC Enterprise Focused Solutions SRL împotriva Spitalului Județean de Urgență Alba Iulia

În acest prim caz supus dezbaterii, Spitalul Județean de Urgență Alba Iulia (denumit în continuare “SJU”), în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat o cerere de oferte, pentru  atribuirea unui contract de furnizare, având ca obiect “Sisteme de calcul și de materiale informatice”.

SJU a precizat în caietul de sarcini, referitor unitatea centrală a sistemului de calcul, că procesorul trebuie să corespundă, „minimum”, unui procesor „Intel Core i5 3,2 GHz sau echivalent”.

Enterprise Focused Solutions SRL (denumit în continuare “EFS”) a inclus în propunerea tehnică un procesor marca AMD și de tip Quad Core A8 5600k, cu șase nuclee, cu o frecvență standard de 3,6 GHz și cu o frecvență „turbo” de 3,9 GHz.

Analizând oferta tehnică a EFS, comisia de evaluare a respins-o ca neconformă întrucât nu respecta cerinţele din caietul de sarcini. Autoritatea contractantă a ajuns la această concluzie după ce a constatat, în urma consultării siteului mărcii Intel, că procesoarele de tip Core i5 cu o frecvență de 3,2 GHz din prima și din a doua generație (Core i5 650) nu mai erau fabricate și nici susținute de acest producător, deși erau încă disponibile pe piață, și că procesorul de același tip fabricat la momentul respectiv de producătorul menționat și care avea o frecvență de minimum 3,2 GHz era procesorul de a treia generație. Procesorul de a treia generație menționat, ale cărui performanțe sunt superioare performanțelor procesorului propus de EFS, este cel în raport cu care acest din urmă procesor a fost declarat neconform cu specificațiile tehnice ale contractului.

EFS, considerând incorectă decizia autorităţii contractante, a depus o contestaţie la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, criticând motivul de respingere a ofertei sale. Ofertantul EFS a susţinut că “performanțele procesorului prevăzut în aceasta sunt superioare celor ale procesorului menționat în caietul de sarcini al contractului, și anume Intel Core i5 650, de 3,2 GHz. Este cert că procesorul propus de EFS este efectiv superior celui al mărcii Intel de tipul Core i5 650.”

Fiindu-i respinsă contestaţia de către CNSC, EFS a formulat o plângere la Curtea de Apel Alba Iulia, împotriva deciziei respective.

Curtea de Apel a hotărât suspendarea judecării cauzei și a adresat CEJ următoarea întrebare preliminară: „Articolul 23 alineatul (8) din Directiva 2004/18[…] poate fi interpretat în sensul că, atunci când autoritatea contractantă definește specificațiile tehnice ale produsului care face obiectul contractului prin trimitere la o anumită marcă comercială, caracteristicile produsului propus de un ofertant și prezentat ca fiind echivalent trebuie raportate doar la caracteristicile produselor în fabricație la momentul respectiv de producătorul al cărui produs a fost utilizat ca referință pentru specificația tehnică vizată sau pot fi raportate și la produsele acestui producător existente pe piață, dar a căror fabricație a încetat?”

Curtea, în analizarea cauzei, a reţinut că produsul care nu se mai producea, dar era disponibil încă pe piaţă, nu privea produsul ofertat de EFS ci pe cel din caietul de sarcini.

Ţinând cont de acest amănunt, Curte a considerat că „întrebarea pertinentă nu este dacă […]autoritatea contractantă poate solicita ca produsul propus de un ofertant să fie încă în fabricație ci dacă autoritatea contractantă care a definit o specificație tehnică în raport cu un produs al unei anumite mărci poate, în cazul în care acest din urmă produs nu mai este fabricat, să modifice această specificație referindu-se la produsul comparabil al aceleiași mărci care este în fabricație la acel moment, ale cărui caracteristici sunt diferite.”

Curtea, pentru a se pronunţa, a reamintit că respectarea principiilor egalității de tratament, al nediscriminării şi al transparenţei reprezintă o obligaţie a fiecărei autorităţi contractante: “Obligația de transparență are ca scop, în special, să garanteze că este înlăturat riscul de arbitrar din partea autorității contractante (a se vedea, în ceea ce privește articolul 2 din Directiva 2004/18, Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, C‑599/10, EU:C:2012:191, punctul 25, precum și jurisprudența citată).  Or, acest obiectiv nu ar fi atins dacă autoritatea contractantă ar putea să deroge de la condițiile pe care ea însăși le‑a stabilit. Astfel, acesteia îi este interzis să modifice criteriile de atribuire în cursul procedurii de atribuire. Principiile egalității de tratament și nediscriminării, precum și obligația de transparență au, în acest sens, același efect în ceea ce privește specificațiile tehnice. […] În consecință, autoritatea contractantă nu poate recurge, după publicarea unui anunț de participare, la o modificare a specificației tehnice referitoare la un element al unui contract, cu încălcarea principiilor egalității de tratament și nediscriminării, precum și a obligației de transparență.

În această privință, este lipsit de relevanță dacă elementul la care se referă această specificație mai este sau nu mai este în fabricație sau disponibil pe piață.”

  1. O altă cauză, în care s-a pronunţat Curtea asupra neacceptării modificării specificaţiilor tehnice în etapa de evaluare a ofertelor, este C‑561/12 Nordecon AS, Ramboll Eesti AS împotriva Rahandusministeerium[2] (Ministerul de Finanțe).

Maanteeamet (Autoritatea pentru drumuri), în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de negociere pentru atribuirea contractului de lucrări, având ca obiect “Planificarea și construcția tronsonului rutier Aruvalla‑Kose de pe E263”.

Autoritatea contractantă a prevăzut în caietul de sarcini că, între kilometrul 26,6 și kilometrul 32, separatorul median să fie cu o lățime de 13,5 m, iar între kilometrul 32 și kilometrul 40, lățimea să fie de 6 m.

La procedura în cauză au fost depuse patru oferte de către grupurile Lemminkäinen; Merko; asocierea Ehitusfirma Rand ja Tuulberg AS, Binders SIA, Insenierbuve SIA şi grupul Nordecon – alcătuit din Nordecon Infra AS și din Ramboll Eesti (numită în continuare “Nordecon”).

Analizând ofertele celor patru, autoritatea contractantă le-a declarat pe toate admisibile, deşi propunerea tehnică depusă de Nordecon prevedea un separator median cu lățimea de 6 m pe toată lungimea tronsonului rutier menționat.

În etapa de negociere, autoritatea a propus celorlalţi trei operatori economici modificarea ofertelor iniţiale, în sensul stabilirii unui separator cu o lăţime de 6 m pe toată lungimea tronsonului, aşa cum propusese Nordecon.

Ca urmare a modificărilor tehnice, aceştia şi-au reajustat şi preţul iniţial în timpul negocierilor derulate.

Aplicând criteriul de atribuire “preţul cel mai scăzut”, Maanteeamet a declarat câştigătoarea oferta prezentată de grupul Lemminkäinen. Prin două decizii au fost înştiinţaţi ofertanţii despre admisibilitatea ofertelor şi câştigătorul procedurii.

Nordecon, apreciind ca incorectă decizia autorităţii, a formulat o contestaţie împotriva rezultatului procedurii.

“Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul Rahandusministeerium a anulat cele două decizii apreciind că, în cazul unei proceduri de negociere prin publicarea unui anunț de participare, autoritatea contractantă nu poate negocia acele părți ale ofertei care îndeplinesc cerințele stabilite în mod clar și precis în documentele pe care se întemeiază contractul, precum cele referitoare la lățimea separatorului median.”

Maanteeamet a pus în aplicare decizia Rahandusministeerium: a respins oferta depusă de grupul Lemminkäinen şi a reținut oferta grupului Nordecon, întrucât această ofertă propunea prețul cel mai mic, după cea a grupului Lemminkäinen.

Grupul Merko a contestat ultimele decizii ale autorităţii contractante, solicitând anularea procedurii.

În consecinţă, Rahandusministeerium a dispus anularea procedurii de atribuire, cu precădere pentru motivul că “autoritatea contractantă a considerat în mod nelegal drept admisibilă oferta grupului Nordecon și a reținut-o, fiind o ofertă care conținea o soluție alternativă care nu era permisă prin anunțul de participare, și că autoritatea contractantă nu putea negocia acele părți ale ofertei care corespondau cerințelor stabilite în mod clar și neechivoc în documentele pe care se întemeia contractul, precum cele referitoare la lățimea separatorului median al tronsonului în discuție.”

Împotriva deciziei Rahandusministeerium, Nordecon a formulat o acţiune la Tallinna Halduskohus (Tribunalul Administrativ din Talin).

Instanţa a respins acţiunea, motivând că oferta depusă de Nordecon trebuia declarată inadmisibilă, fiind o alternativă la caietul de sarcini, fapt nepermis de anunţul de participare. De asemenea, a precizat că în etapa de negociere nu pot fi negociate acele elemente care au caracter definitiv al ofertei şi care nu se regăsesc în documentaţia de atribuire.

Împotriva hotărârii pronunțate în primă instanță, Nordecon a formulat apel la Tallinna Ringkonnakohus (Curtea de Apel din Talin). Curtea, însă, a menţinut hotărârea Tribunalului Talin.

Nordecon s-a adresat prin recurs Curţii Supreme-Riigikohus, solicitând anularea hotărârii Curţii de Apel din Talin, adoptarea unei noi decizii și constatarea nelegalității ultimei deciziei adoptate de Rahandusministeerium.

Instanța de trimitere s-a întrebat dacă «autoritatea contractantă poate să recurgă la negocieri în cazul unor oferte care nu respectă cerinţele obligatorii din caietul de sarcini și dacă negocierile trebuie să aibă drept rezultat cel puțin ca oferta reținută să fie conformă acestor cerințe obligatorii. În acest sens, instanţa invocă articolul 30 alineatul (2) din Directiva 2004/18:  “În cazurile prevăzute la alineatul (1), autorităţile contractante negociază cu ofertanţii ofertele depuse de aceştia, pentru a le adapta la cerinţele exprimate în anunţul de participare, în caietul de sarcini şi în eventualele documente suplimentare, şi pentru a găsi oferta cea mai avantajoasă în conformitate cu articolul 53 alineatul (1).”»

Curtea Supremă a suspendat judecarea cauzei şi a adresat CEJ trei întrebări preliminare:

„1)  Articolul 30 alineatul (2) din Directiva 2004/18 trebuie interpretat în sensul că permite unei autorități contractante să negocieze cu ofertanții cu privire la ofertele care nu îndeplinesc cerințele obligatorii stabilite în specificațiile tehnice ale contractului?

2)  În cazul unui răspuns afirmativ la prima întrebare, articolul 30 alineatul (2) din Directiva 2004/18 trebuie interpretat în sensul că permite unei autorități contractante să modifice în cursul negocierilor, după deschiderea ofertelor, cerințele obligatorii ale specificațiilor tehnice, cu condiția ca obiectul contractului să nu fie modificat și să se asigure egalitatea de tratament pentru toți ofertanții?

3) În cazul unui răspuns afirmativ la a doua întrebare, articolul 30 alineatul (2) din Directiva 2004/18 trebuie interpretat în sensul că o reglementare în temeiul căreia posibilitatea de a modifica cerințele obligatorii ale specificațiilor tehnice în cursul negocierilor, după deschiderea ofertelor, este exclusă contravine dispoziției menționate?”

CEJ a apreciat că „acceptarea admisibilității unei oferte neconforme, cu condiții obligatorii în vederea negocierii, ar lipsi de orice utilitate stabilirea unor condiții obligatorii în cererea de ofertă și nu ar permite autorității contractante să negocieze cu ofertanții pe o bază comună acestora, constituită din condițiile menționate și, prin urmare, să îi trateze în mod egal.”

O altfel de interpretare ar conduce la încălcarea principiului transparenţei, al cărei scop este de a garanta înlăturarea riscului de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante.

În concluzie, autoritatea contractantă este obligată să vegheze la respectarea cerințelor contractului cărora le‑a atribuit caracter obligatoriu, neavând dreptul de a negocia cu ofertanții cu privire la ofertele care nu îndeplinesc cerințele obligatorii stabilite în specificațiile tehnice ale caietului de sarcini.

Având în vedere răspunsul dat la prima întrebare preliminară, CEJ a considerat că nu este necesar să se răspundă la a doua şi la a treia întrebare.

Din cele două hotărâri expuse, obţinem răspunsul pentru ultimele întrebări de la începutul acestei analize: nu e permisă nicio intervenţie asupra specificaţiilor tehnice care au caracter obligatoriu, după deschiderea ofertelor. Altfel s-ar produce o alterare a principiilor nediscriminării, tratamentului egal şi al transparenţei.

[1] Art. 32 alin. (2) din HG nr.925/2006: În cazul în care documentaţia de atribuire a fost pusă la dispoziţia operatorilor economici prin asigurarea accesului direct şi nerestricţionat la fişierul electronic disponibil în SEAP, autoritatea contractantă are obligaţia, respectând prevederile art. 78 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă, de a face cunoscute clarificările sau eventualele modificări în legătură cu documentaţia de atribuire, prin crearea unui nou fişier electronic la care se va asigura accesul direct şi nerestricţionat, în mod similar cu accesul la fişierul iniţial.

[2] Hotărârea Curții (Camera a patra) 5 decembrie 2013(*), www.curia.europa.eu.

]]>

Posted on

Conferinta 17 iunie 2015 – Achizițiile publice din România – îmbunătățirea legislației pentru o mai bună protecție a intereselor financiare ale UE

Vă invităm la conferința de deschidere a proiectului privind combaterea fraudelor în achizițiile publice. Conferința este primul eveniment dintr-o serie de cinci (două conferințe în București și trei seminarii în țară), organizate de FreedomHouse toate în cadrul proiectului dezvoltat împreună cu Asociația Experților în Achiziții și susținută de Wolters Kluwer România.

Această conferință este susținută prin programul Uniunii Europene, Hercule III (2014-2020). Acest program este implementat de Comisia Europeană, biroul antifraudă (OLAF). A fost creat pentru a promova activități în domeniul protecției intereselor financiare ale Uniunii Europene (pentru mai multe informații, accesați http://ec.europa.eu/anti_fraud/about-us/funding/index_en.htm). Se vor discuta subiecte de interes pentru toți profesioniștii, avocații și juriștii care:

  • sunt implicați în domeniul achizițiilor publice;

  • desfășoară activități legate de fonduri structurale şi de investiții europene;

  • sunt interesați de prevenirea fraudelor;

  • sunt interesați de legislația națională conexă.

Speakerii sunt experți în domeniu şi abordează temele menționate într-o notă practică. De asemenea, se va face o evaluare a problemelor generate de legislația națională.

Rezervă în calendar: 17 iunie 2015

Locație: București (Hotel Intercontinental, Sala Rapsodia)Program: 9.00 – 16.30
Investiție: 600 LEI + TVA
Sunt incluse:
  • prânz
  • Un voucher în valoare de 100 lei pentru înscrierea la una dintre conferințele sau atelierele viitoare Wolters Kluwer România

AGENDA

09:00 – 09:30 Registration/ Arrival and registration of participants 9.30 – 10:30 Opening address/Welcome and introduction to the programme – Cristina Guseth – Project manager 10:00 – 10:30 The fight against fraud – the European Union perspective within the new UE Public Procurement Directives and the new programming ESI period 2014-2020 Moderator: Laura Ștefan, anti-corruption expert Thomas Steiger – OLAF Policy Officer, Fraud Prevention, Reporting and Analysis 10:30 – 11:00 Questions and Answers 11:00 – 11:30 Coffee Break 11:30 – 12:00 New UE Public Procurement Directives implementation process – general approach Moderator: Adrian Ceparu – expert on public procurement Olivier Moreau – expert on public procurement 12:00 – 12:30 New UE Public Procurement Directives implementation process in Romania – state of  play Moderator: Laura Ștefan, anti-corruption expert Eduard Badea – expert on public procurement 12:30 – 13:00 Questions and Answers 13:00 – 14:00 Lunch 14:00 – 14:30 New UE Public Procurement Directives implementation process in Croatia – state of play Moderator: Laura Ștefan, anti-corruption expert Zoran Blazevic, expert on public procurement 14:30 – 15:00 New UE Public Procurement Directives implementation process in Poland – state of play Moderator: Adrian Ceparu – expert on public procurement Dariusz Piasta, expert on public procurement 15:00 – 15:30 Questions and Answers 15:30 – 16:00 Coffee break 16:00 – 16:30 Conclusions — End of conference
Număr limitat de locuri!

Speakeri:

Olivier Moreau: A fost expert în cadrul ministerului de finanțe francez și pentru Comisia Europeană. Acum este expert independent și colaborează cu Banca europeană pentru reconstrucție și dezvoltare (BERD) și cu UNCITRAL.

Dariusz Piasta: Directorul adjunct al Oficiului pentru Achiziții Publice din Polonia, având în subordonare printre altele activitățile de transpunere a legislației europene, conduce și departamentul juridic în cadrul acestei instituții.

Eduard Badea: Expert naţional, director în cadrul ANRMAP.

Zoltan Blazevic: Consultant și trainer în proiecte legate de achiziții publice, reforme ale adminsitrației publice, comunicare, management al contractelor, concesii și parteneriate între instituții publice și private.

Thomas Steiger: OLAF Policy Officer, Fraud Prevention, Reporting and Analysis.

Pentru mai multe informatii faceti click aici (…)
]]>

Posted on

Forţa majoră şi cazul fortuit în achiziţiile publice

Ec. Ecaterina Milica Dobrotă

Cele două noţiuni, deşi se referă la evenimente diferite, în practica achiziţiilor nu se face, întotdeauna, o distincţie între ele, din cauza împrejurărilor în care intervin.

Pentru o înţelegere a deosebirilor şi asemănărilor dintre forţa majoră şi cazul fortuit, e necesară o cunoaştere a celor două concepte. Nebeneficiind de explicaţii în legislaţia specifică achiziţiilor publice, practicienii din domeniu apelează la Noul Cod Civil – art. 1351:

– alin. (2) “Forţa majoră este orice eveniment extern, imprevizibil, absolut invincibil şi inevitabil.”;

– alin. (3) “Cazul fortuit este un eveniment care nu poate fi prevăzut şi nici împiedicat de către cel care ar fi fost chemat să răspundă dacă evenimentul nu s-ar fi produs.”

Se observă că asemănarea e dată de caracterul imprevizibil şi invincibil al fenomenului.

Pe de altă parte, una dintre deosebiri o reprezintă cauza producerii: forţa majoră e indisolubil legată de un fenomen extern (un eveniment incontrolabil şi imprevizibil, cum ar fi furtuna, inundaţia, cutremurul, incendiul), în timp ce cazul fortuit poate fi produs şi de factori interni activităţii economice a operatorului economic.

O altă deosebire o constituie modul de notificare a evenimentului: imposibilitatea fortuită de îndeplinire a unei sarcini este confirmată de către debitorul obligaţiei, în timp ce forţa majoră, pentru a fi luată în considerare, trebuie avizată de organe competente în acest sens. Prin Legea nr. 335/2007[1], Camera de Comerţ şi Industrie a României avizează existenţa cazului forţă majoră, în baza art.28 alin.(2) litera i).

O primă citare a forţei majore în OUG nr.34/2006 o întâlnim la art. 172 alin. (2): „Riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forţa majoră, cad în sarcina operatorului economic.”

Prin articolul amintit, legiuitorul atrage atenţia operatorilor economici că, nedepunerea ofertei la data şi ora stabilite în anunţul/invitaţia de participare, constituie o culpă exclusivă a ofertantului, chiar dacă a intervenit forţa majoră.

O aplicare a dispoziţiilor art. 172 se întâlneşte la unele proceduri iniţiate în perioadele de iarnă, când, din cauza ninsorile abundente ce au blocat mai multe drumuri publice, oferta nu a ajuns la termenul impus. Deşi operatorul economic a transmis prin curier rapid coletul cu oferta sa, livrarea s-a realizat după momentul stabilit, cu o întârziere de 25 de ore faţă de cea prevăzută în anunţul de participare.

Comisia a consemnat în primul proces verbal de evaluare înregistrarea la autoritatea contractantă a ofertei întârziate şi a respins-o ca inacceptabilă, în baza art. 36 alin. (1) lit. a din HG nr.925/2006[2], ţinând cont de art. 33 alin. (3)[3]. Operatorul respins, apreciind ca incorectă hotărârea comisiei de evaluare, a depus o contestaţie la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (CNSC).

În urma analizării dosarului supus dezbaterii, CNSC a decis[4]: «[…] critica adusă de contestator, cu privire la condiţiile meteo total nefavorabile în vederea depunerii la timp a ofertelor, nu poate fi reţinută de Consiliu în soluţionare, atâta vreme cât operatorii economici care au depus oferte în termenul limită acordat au domiciliul în diverse zone al ţării […]. De altfel, potrivit dispoziţiilor art. 172 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, „Riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forţa majoră, cad în sarcina operatorului economic”. ».

O a doua invocare a forţei majore, ce se confundă uneori cu un caz fortuit, o regăsim în ordonanţă la art. 122 lit. c): “Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri: ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a licitaţiei deschise, a licitaţiei restrânse, a negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare sau a cererii de oferte nu pot fi respectate din motive de extremă urgenţă, determinate de evenimente imprevizibile şi care nu se datorează sub nicio formă unei acţiuni sau inacţiuni a autorităţii contractante. Autoritatea contractantă nu are dreptul de a stabili durata contractului pe o perioadă mai mare decât cea necesară, pentru a face faţă situaţiei de urgenţă care a determinat aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. În cazuri de forţă majoră sau în cazuri temeinic motivate autoritatea contractantă are dreptul de a emite un ordin de începere a serviciilor/lucrărilor concomitent cu iniţierea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare”.

Din modul de enunţare a art. 122 lit. c) se observă că negocierea poate fi utilizată atât în cazuri fortuite (evenimente care nu se datorează sub nicio formă unei acţiuni sau inacţiuni a autorităţii contractante) cât şi în situaţii de forţă majoră, cum ar fi inundaţiile de proporţii, produse de creşteri ale debitelor râurilor cu mult peste cotele înregistrate în zona calamitată. În atare situaţii, lucrările de refacere ale drumurilor distruse pot începe în acelaşi timp cu negocierea.

Întrucât forţa majoră reprezintă o circumstanţă imprevizibilă, ce ar putea intervine pe parcursul derulării unui contract, devine motiv de iniţiere a proceduri de negociere ce se bazează pe art. 122 lit.i).

Autoritatea contractantă trebuie să fie prudentă în aplicarea celor două tipuri de negocieri – art. 122 c) şi i) – pentru că încadrarea unui fenomen în categoria forţei majore ori a cazului fortuit depinde de circumstanţele producerii. Nu poate fi considerat imprevizibil un eveniment ce se produce în mod frecvent, cum ar fi o creştere a debitului de apă peste cotele normale, inundând lunca unui râu (prin definiţie “lunca” reprezintă o zonă inundabilă). Raportându-se la distrugerea unor construcţii (drumuri, case), efectele unui astfel de fenomen pot fi evitate prin neautorizarea, de la bun început, a realizării lucrărilor în acea zonă.

O a treia menţionare a forţei majore, dar alături de cazul fortuit, regăsim la art. 204 alin. (1^1) din OUG nr. 34/2006: “În cazul în care autoritatea contractantă nu poate încheia contractul cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, datorită faptului că ofertantul în cauză se află într-o situaţie de forţă majoră sau în imposibilitatea fortuită de a executa contractul, atunci aceasta are dreptul să declare câştigătoare oferta clasată pe locul doi, în condiţiile în care aceasta există şi este admisibilă. În caz contrar, se anulează aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică.”

Prin această prevedere autoritatea contractantă se asigură împotriva riscului neexecutării investiţiei, dacă ofertantul câştigător nu ar mai fi capabil să-şi onoreze obligaţiile ce decurg din viitorul contract.

Totodată, o astfel de dispoziţie a fost necesară pentru a evita înţelegerile între concurenţi (renunţarea la competiţie a operatorului de pe locul 1 în favoarea celui de pe locul 2).

Dacă forţa majoră presupune producerea unor acţiuni externe operatorului economic, imposibilitatea fortuită de execuţie poate fi cauzată de un eveniment intern, ce ţine de activitatea economică a ofertantului.

Aşadar, pentru a se constata apariţia unei situaţii fortuite, ce nu-i permite operatorul semnarea contractului, acesta trebuie să facă dovada existenţei unei fapte ce nu reprezintă o culpă personală.

Un exemplu în acest sens ar fi cel al unui ofertant căruia, între data comunicării rezultatului procedurii şi cel al încheierii contractului, i-a fost distrusă, într-un incendiu, secţia de producţie. Drept urmare, ofertantul nu mai dispunea de mijloacele necesare derulării contractului. Fiind anunţat de apariţia imposibilităţii fortuite de executare a contractului, autoritatea contractantă a decis atribuirea contractului ofertantului admisibil, clasat de pe locul 2.

Totuşi, şi în acceptarea unei astfel de motivări, autoritatea contractantă trebuie să fie precaută. Imposibilitatea de executare poate fi doar relativă, fără afectarea întregii obligaţii, a tuturor clauzelor contractuale.

Funcţie de împrejurări, imposibilitatea ar putea fi doar temporară, aplicându-se o suspendare a executării obligaţiei pentru un termen rezonabil, apreciat în funcţie de durata şi urmările evenimentului care a provocat imposibilitatea de executare.[5]

Pe de altă parte, autoritatea are dreptul, în situaţii fortuite, de a anula procedura, aşa cum a procedat în speţa expusă în continuare[6].

În vederea prestării serviciilor de prevenire şi intervenţie în caz de incendiu la depoul de călători, ofertantul AA SRL, după ce a fost desemnat câştigător, a vizitat obiectivul autorităţii contractante, unde a remarcat starea precară a dotărilor şi instalaţiilor necesare organizării şi realizării primei intervenţii.

Ca urmare a constatărilor din teren, AA SRL a transmis autorităţii o adresă în care a menţionat: “Având în vedere cele constatate şi coroborând aceste date cu cerinţele din caietul de sarcini, considerăm că suma licitată de societatea noastră de 135.000 lei/an nu poate acoperi cheltuielile necesare pentru a ne îndeplini condiţiile contractuale cu respectarea tuturor prevederilor legale în vigoare. […] Renunţăm la semnarea contractului”.

Fiind pusă în situaţia de a nu se încheia contractul cu ofertantul de pe locul 1, iar cel de pe locul secund prezentase o ofertă inacceptabilă, autoritatea contractantă şi-a exercitat dreptul de a anula procedura de atribuire.

Prevederea art. 204 alin. (1^1) din OUG nr. 34/2006 (cu referire la imposibilitatea fortuită de executare a contractului) pare a fi, uneori, o “variantă”/”soluţie” pentru autoritatea contractantă de a semna contractul cu ofertantului de pe locul secund.

Un exemplu cu o altă “variantă de interpretare” a articolului citat o extragem din Decizia Curţii de Apel Ploieşti[7].

În urma derulării etapei de licitaţie electronică, clasamentul în SEAP a fost: ACL SRL- locul1; E SRL- locul 2; EDM SRL- locul 3.

După modificarea propunerii financiare, ACL SRL a comunicat autorităţii contractante că, dintr-o greşeală de tastare, a introdus eronat preţul şi nu poate executa lucrarea la noua valoare.

Autoritatea contractantă, în Raportul procedurii, a desemnat ca fiind câştigătoare oferta admisibilă clasată pe locul 2, depusă de E SRL, în temeiul art. 204. alin. (1^1) din OUG nr. 34/2006: “În cazul în care autoritatea contractantă nu poate încheia contractul cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, datorită faptului că ofertantul în cauză se află într-o situaţie de forţă majoră sau în imposibilitatea fortuită de a executa contractul, atunci aceasta are dreptul să declare câştigătoare oferta clasată pe locul doi, în condiţiile în care aceasta există şi este admisibilă.

EDM SRL, ofertantul clasat pe locul 3, a contestat la CNSC atribuirea contractului către E SRL, solicitând anularea actului de desemnare ca şi câştigătoare a lui E SRL.

În motivare, petenta a ridicat problema distorsionării concurenţei de către ACL SRL şi E SRL- întreprinderi afiliate, asociaţii fiind tată şi fiu, fapt ce rezulta din informaţiile furnizate de Oficiul Registrului Comerţului.

Contestaţia EDM SRL a fost respinsă de CNSC ca nefondată.

Nemulţumită de soluţia dată, EDM SRL a formulat plângere la Curtea de Apel, împotriva deciziei CNSC.

Curtea a constatat că, în mod nelegal, autoritatea contractantă, ca urmare a retragerii ofertei de către ACL SRL, a procedat la aplicarea dispoziţiilor art. 204 alin. (1^1) din OUG nr.34/2006.

”Împrejurarea că, dintr-o greşeală de tastare s-a introdus greşit preţul şi nu poate executa lucrarea la această valoare, nu se încadrează în situaţiile prevăzute de art. 204 alin.1^1 din OUG nr.34/2006. […] Introducerea unui preţ dintr-o greşeală de tastare, preţ la care nu se poate executa lucrarea, care a dus la clasarea pe locul întâi, nu poate constitui situaţie de forţă majoră sau în imposibilitatea fortuită de a executa contractual, astfel că nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 204 alin.1^1 din OUG nr.34/2006 privind declararea drept câştigătoare a ofertei clasate pe locul al doilea. Devin astfel aplicabile dispoziţiile art. 204 alin.1^1 din OUG nr.34/2006 care prevăd că, în caz contrar, se anulează aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică.”

Pentru aceste motive, curtea a admis plângerea formulată de E SRL şi a anulat raportul final al procedurii de atribuire, modificând Decizia pronunţată de CNSC.

Din cele relatate mai sus, se observă că acţiunea eronată a lui ACL SRL este o culpă proprie a acestuia, ce se putea evita, consecinţele fiind previzibile.

Trebuie reţinut că autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, are obligaţia de a discerne între culpa unui ofertant şi cazul fortuit ce poate interveni.

În practică, există diverse situaţii în care imposibilitatea fortuită de îndeplinire a unor obligaţii se situează fie la limita culpei celui implicat, fie la graniţa cu forţa majoră.

Având de a face cu astfel de cazuri, comisia de evaluare nu trebuie să abuzeze de o prevedere legală, în scopul favorizării unor ofertanţi.

Or, o parte din situaţiile expuse reprezintă tocmai aplicări incorecte ale dispoziţiilor legale, comisia de evaluare având la îndemână alte prevederi, alte soluţii pentru a finaliza în mod corect procedura de atribuire.

[1] Legea nr. 335/ 2007-  Legea camerelor de comerţ din România,  art.28 alin.(2) litera i): “avizează, la cerere, pentru societăţile româneşti, pe bază de documentaţie, existenţa cazurilor de forţă majoră şi efectele acestora asupra executării obligaţiilor comerciale internaţionale”;

[2] Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: a) se încadrează în categoria celor prevăzute la art. 33 alin. (3);

[3] Art. 33 alin. (3) În cadrul şedinţei de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepţia celor care se încadrează într-una dintre următoarele situaţii: a) au fost depuse după data şi ora-limită de depunere sau la o altă adresă decât cele stabilite în anunţul de participare;

[4] www.cnsc.ro Buletin oficial – BO2013_0351

[5] Noul Cod Civil- Imposibilitatea fortuită de executare- Noţiune. Condiţii Art. 1634 alin. (3)

[6] www.cnsc.ro, Buletin oficial – BO2014_2933

[7] Curtea de Apel Ploieşti, Decizia nr. 1685/21.10. 2010- www.portal.just.ro.

]]>