Category: Articole

Dana MOCANU – Expert accesare fonduri europene AEXA

Revista AEXA – aprilie-mai 2016

Obiectivul specific al acestei priorități de investiții este creșterea eficienței energetice în clădirile rezidențiale, îndeosebi a celor care înregistrează consumuri energetice mari. Activitățile specifice acestei priorități de investiții includ, dar nu se limitează la: • îmbunătățirea izolației termice și hidroizolare anvelopei clădirii (pereți exteriori, ferestre, tâmplărie, planșeu superior, planșeu peste subsol), șarpantelor, inclusiv măsuri de consolidare; • reabilitarea și modernizarea instalaţiei de distribuţie a agentului termic – încălzire şi apă caldă de consum, parte comună a clădirii tip bloc de locuinţe, inclusiv montarea de robinete cu cap termostatic etc. • modernizarea sistemului de încălzire: repararea/înlocuirea centralei termice de bloc/scară; achiziționarea și instalarea unor sisteme alternative de producere a energiei din surse regenerabile – panouri solare termice, panouri solare electrice, pompe de căldura si/sau centrale termice pe biomasa etc.; • înlocuirea corpurilor de iluminat fluorescent și incandescent din spațiile comune cu corpuri de iluminat cu eficiență energetică ridicată și durată mare de viață; • implementarea sistemelor de management al funcționării consumurilor energetice: achiziționarea și instalarea sistemelor inteligente pentru promovarea și gestionarea energiei electrice; • orice alte activități care conduc la îndeplinirea realizării obiectivelor proiectului (înlocuirea lifturilor și a circuitelor electrice în părțile comune – scări, subsol, lucrări de demontare a instalațiilor și echipamentelor montate, lucrari de reparații la fațade etc.); • realizarea de strategii pentru eficiență energetică (ex. strategii de reducere a CO2) care au proiecte implementate prin POR 2014 – 2020. Ratele de co-finanţare aplicabile pentru cheltuielile eligibile sunt: • 60% din totalul cheltuielilor eligibile ale proiectelor – Fondul European de Dezvoltare Regională şi bugetul de stat; • 40% din totalul cheltuielilor eligibile ale proiectelor – Unitatea Administrativ Teritorială şi Asociaţia de proprietari.

Data şi ora începere depunere de proiecte: 16.05.2016, ora 10

Data și ora închidere depunere de proiecte: 16.11.2016, ora 10

Valoare minimă eligibilă: 100 000 euro Valoare maximă eligibilă: 5 milioane euro Beneficiarii proiectelor depuse în cadrul apelului de proiecte sunt Unitățile administrativ-teritoriale din mediul urban, sectoarele municipiului Bucureşti, definite conform Legii administraţiei publice locale nr. 215/2001, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

Solicitantul este cel care încheie un contract cu asociaţia/asociaţiile de proprietari pentru depunerea şi derularea proiectelor. Criteriile de evaluare tehnică și financiară ale proiectelor ce pot fi depuse în cadrul acestei priorități de investiții se referă la: • Contribuția proiectului/componentei la realizarea obiectivelor specifice priorității de investiție • Respectarea principiilor privind dezvoltarea durabilă, egalitatea de şanse, de gen, nediscriminarea • Complementaritatea cu alte investiții realizate din alte axe prioritare ale POR/Prioritate de investiţie, precum și alte surse de finanțare • Calitatea, maturitatea şi sustenabilitatea proiectului/componentei: o Calitatea proiectului/componentei o Verificarea conformității și calității Documentației de Avizare a Lucrărilor de Intervenții și a Proiectului Tehnic o Maturitatea proiectului/componentei o Capacitatea solicitantului de implementare a proiectului

Sursa: Apelul de proiecte POR/2016/3/3.1/A/1, Ghidul solicitantului Prioritatea de investiții 3.1 – Sprijinirea eficienței energetice, a gestionării inteligente a energiei și a utilizării energiei din surse regenerabile în infrastructurile publice, inclusiv în clădirile publice, și în sectorul locuințelor, Operațiunea A-Clădiri rezidenţiale, www.inforegio.ro

Daniel JURJ – Vicepreşedinte AEXA

Revista AEXA – aprilie-mai 2016

Pentru atribuirea unui contract de achiziție publică, autoritatea contractantă poate solicita candidaților și ofertanților să îndeplinească niveluri minime de capacități tehnice, profesionale, economice și financiare. Autoritatea contractantă stabileşte cerinţele minime de calificare, în corelare cu principiul proporţionalităţii, cu scopul de a obţine o confirmare că operatorii economici ce demonstrează îndeplinirea respectivelor cerinţe au capacitatea şi experienţa necesară pentru a gestiona şi duce la bun sfârşit, în condiţiile de performanţă impuse prin caietul de sarcini, contractul ce urmează a fi atribuit. Proporționalitatea reprezintă asigurarea corelației între necesitatea beneficiarului, obiectul contractului de achiziție publică și cerințele solicitate a fi îndeplinite. La stabilirea cerinţelor minime de calificare, autorităţile contractante vor ţine cont de aspecte precum: complexitatea, volumul, durata, valoarea şi natura contractului de achiziţie publică care urmează a fi încheiat. Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit. În vederea îndeplinirii cerințelor minime de calificare, un operator economic poate, dacă este cazul și pentru un anumit contract, să recurgă la capacitățile altor entități, denumiți terți susținători, indiferent de natura juridică a legăturilor pe care le are cu acestea. Instituția terțului susținător a fost creată în scopul îndeplinirii obiectivului de a asigura o concurență cât mai largă în cazul contractelor de achiziții publice și de a încuraja accesul întreprinderilor mici și mijlocii la aceste contracte. Terţul susţinător este o persoană fizică/juridică ce nu figurează ca parte a contractului de achiziţie publică, ci doar ca parte a unui angajament ferm intervenit între două entităţi, care poate avea însă drepturi sau obligaţii izvorâte din angajamentul respectiv ce reprezintă o înţelegere scrisă prin care se instituie obligaţii în sarcina părţilor semnatare. Angajamentul ferm prezentat de ofertantul câştigător face parte integrantă din contractul de achiziţie publică. În cazul în care contractantul este în imposibilitatea derulării contractului pentru partea de contract pentru care a primit susţinere din partea unui terţ, susţinere demonstrată printr-un angajament ferm, terţul este obligat prin actul juridic încheiat să substituie respectivul contractant pentru a duce la îndeplinire acea parte a contractului ce face obiectul respectivului angajament ferm. Prevederile contractuale vor garanta autorităţii contractante posibilitatea aplicării acestei obligaţii. Autoritatea contractantă va trebui, de asemenea, să includă în contractul de achiziţie publică clauze specifice care să permită acesteia să urmărească orice pretenţie la daune pe care contractantul ar putea să o aibă împotriva terţului susţinător pentru nerespectarea obligaţiilor asumate prin angajamentul ferm. Corelativ instituției terțului susținător putem susține existența instituției ofertantului susținut, ca o condiție necesară existenței terțului susținător. Putem astfel defini ofertantul susținut, ca fiind acel ofertant ale cărui capacități tehnice, profesionale, economice sau financiare au o valoare inferioară capacităților minime necesare îndeplinirii contractului de achizație publică licitat de către autoritatea contractantă și care, pentru îndeplinirea contractului, este obligat să apeleze la capacitățile altor entități. Demonstrarea îndeplinirii unei cerinţe minime de calificare de către ofertantul susținut se realizează prin cumularea capacității ofertantului susținut cu cea a terțului susținător. Nu este acceptabil ca ofertantul susținut să menționeze capacitățile unor terți susținători dacă procedează astfel doar în scopul de a îndeplini în mod formal condiția privind capacitatea minimă prevăzută în anunțul de participare. În acest caz, operatorul economic trebuie să facă dovada că va avea la dispoziție resursele necesare. Autoritatea contractantă are obligația de a se asigura că ofertantul susținut câștigător este efectiv capabil să execute contractul în mod corespunzător. Verificarea are rolul de a evita situația în care ofertantul susținut câștigător ar avea dreptul să primească un contract chiar dacă nu deține mijloacele necesare pentru executarea sa. Prin urmare, din cauza obligațiilor care îi revin, autoritatea contractantă nu poate proceda la aprecieri pur formale a probelor furnizate de ofertantul susținut. Din cele prezentate mai sus observăm pe de o parte obligația autorității contractante de a stabili cerințe minime de calificare și selecție proporționale cu natura și complexitatea contractului și de a verifica îndeplinirea acestora de către ofertantul susținut și, pe de altă parte, obligația ofertantului susținut de a face dovada îndeplinirii cerințelor minime de calificare și selecție. În ceea ce privește susținerea terțului susținător în vederea îndeplinirii de către ofertantul susținut a cerințelor minime de calificare și selecție, totul depinde de proporționalitatea cerințelor minime de calificare și selecție stabilite de autoritatea contractantă și de natura și de obiectivul contractului. Este evident faptul că, în cazul unor cerințe disproporționate, care exced minimul capacităților necesare unui ofertant în vederea executării contractului, rolul terțului susținător este pur formal, ofertantul fiind în mod real în măsură să îndeplinească contractul pe baza capacităților proprii, menționarea capacităților terțului susținător având astfel doar rolul de a se îndeplini cerința minimă de calificare și selecție prevăzută în anunțul de participare, fără a fi însă și necesară implicarea sa în executarea contractului. Din acest punct de vedere, autoritatea contractantă trebuie să se asigure că cerințele de calificare și selecție stabilite respectă principiul proporționalității. În cazul unor cerințe minime de calificare, proporționale, în mod real ofertantul nu va fi în măsură să îndeplinească contractul doar pe baza capacităților proprii, astfel încât susținerea terțului trebuie să fie efectivă. Este astfel necesar ca susținerea terțului susținător să fie bine stabilită și definită în relațiiile dintre ofertant și terțul susținător. Angajamentul ferm al terțului susținător față de autoritatea contractantă în vederea îndeplinirii corespunzătoare a contractului trebuie să exprime conținutul convenției dintre ofertantul susținut și terțul susținător privind modul de utilizare a capacităților terțului susținător în executarea contractului. În acest caz, autoritatea contractantă are obligația verificării îndeplinirii cerinţelor de calificare prevăzute şi asumate prin angajamentul ferm în ceea ce priveşte corectitudinea informaţiilor și posibilitatea de punere în practică a celor cuprinse în angajamentul ferm. O situație aparte o reprezintă dovedirea experienței similare prin susținerea terțului susținător, caz în care trebuie verificată asigurarea expertizei terțului susținător în derularea contractului, în vederea suplinirii lipsei experienței similare a ofertantului susținut, pentru executarea în condiții corespunzătoare a contractului.

SEDIUL MATERIEI:

I. CERINȚE DE CALIFICARE ȘI SELECȚIE Art. 176, art. 178, din O.U.G. nr. 34/2006, actualizată, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii. Art. 7, art. 8 și art. 9 din H.G. 925/2006, actualizată, pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii Ordinul Președintelui ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie

II. TERȚUL SUSȚINĂTOR Art. 186, art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006, actualizată, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii Art. 11^1 din H.G. 925/2006, actualizată, pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii INSTRUCŢIUNEA ANRMAP nr. 1 din 25 august 2015 emisă în aplicarea prevederilor art. 186 şi 190 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL NIILO JÄÄSKINEN prezentate la 8 septembrie 2015 în Cauza C 324/14, PARTNER Apelski Dariusz împotriva Zarząd Oczyszczania Miasta având ca obiect cerere de decizie preliminară formulată de Krajowa Izba Odwoławcza (Polonia), pct. 28: ,,Scopul dispozițiilor Directivei 2004/18 privind participarea terților la executarea contractelor de achiziții publice este de a evita situația în care o întreprindere ar avea dreptul să primească un contract chiar dacă nu deține mijloacele necesare pentru executarea sa. Prin urmare, articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18 se opune unei aprecieri pur formale de către autoritatea contractantă a probelor furnizate de un ofertant, din cauza obligațiilor care îi revin. Altfel spus, nu este acceptabil ca ofertanții să menționeze capacitățile unor terți dacă procedează astfel doar în scopul de a îndeplini în mod formal condiția privind capacitatea minimă prevăzută în anunțul de participare.”

III. EXPERIENȚA SIMILARĂ Art. 188 alin. (1) lit. a), alin. (2) lit. a) şi alin. (3) lit. a) INSTRUCŢIUNEA ANAP nr. 2 din 31 martie 2016 emisă în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (1) lit. a), alin. (2) lit. a) şi alin. (3) lit. a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii

IV. PRINCIPIUL PROPORȚIONALITĂȚII Strategia naţională în domeniul achiziţiilor publice aprobată prin H.G. nr. 901/2015

Gheorghe CAZAN – Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – aprilie-mai 2016

În data de 11 aprilie 2016, a fost publicată în Monitorul Oficial al României nr. 272/11.04.2016, Instrucțiunea nr.2/31.03.2016, emisă în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (1) lit. a), alin. (2) lit. a) şi alin. (3) lit. a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, emisă de Agenția Națională pentru Achiziții Publice (ANAP). Cu câteva excepții, instrucțiunea nu aduce noutăți față de practica deja consacrată în ceea ce privește cerințele de calificare care se pot solicita pentru demonstrarea experienței similare. În cele ce urmează, vom încerca să evidențiem câteva dintre prevederile relevante pe care le regăsim în cadrul acestui document. Capitolul I are titlul Dispoziții generale dar conține ceva mai mult decât principii sau reguli de ansamblu, reglementând inclusiv unele detalii procedurale. Evident, atunci când solicită îndeplinirea anumitor cerinţe minime de calificare, autorităţile contractante trebuie să ţină cont de aspecte precum complexitatea, volumul, durata, valoarea şi natura contractului de achiziţie publică care urmează a fi încheiat, fără a se impune îndeplinirea unor condiţii ce nu prezintă relevanţă sau sunt disproporţionate în raport cu scopul urmărit. Conform instrucțiunii, în formularea cerinței de calificare referitoare la experiență, explicarea noțiunii de „similar/similare” devine în mod explicit obligatorie (art. 3 alin. (2) lit. a) din Instrucțiune). Este de reținut, de asemenea, faptul că exprimarea plafoanelor minime prin care se definește experiența similară se poate face atât cu referire la valori exprimate într-o monedă, cât și la cantități de produse/servicii/lucrări, dar nu este permisă utilizarea simultană a celor două referințe. O serie de exemple (utile) sunt prevăzute ca bune sau, după caz, ca rele practici în cuprinsul respectivului articol. Astfel cum deja am menționat, nu putem spune că sunt noutăți importante față de abordările cu care ne-am obișnuit în ultima perioadă. Cu toate acestea, o regulă nouă este inserată în cuprinsul articolului 3, cu privire la modul de stabilire a cerințelor privind experiența similară atunci când un contract este împărțit pe loturi. După ce la alineatul (7) ni se reamintește că nivelul minim impus experienţei similare se va raporta la valoarea estimată a lotului pentru care se solicită experienţa similară, alineatul (8) ne atrage atenția că: „Nu se poate impune operatorilor economici care depun oferte pe mai multe loturi să îndeplinească un nivel cumulat al experienţei similare provenit din cumularea cerinţelor aferente fiecărui lot, în situaţia în care respectivele cerinţe au fost formulate în acelaşi fel şi în corelaţie cu aceleaşi repere.” Această regulă este urmată imediat și de un exemplu, care vizează etapa de verificare a îndeplinirii criteriilor de calificare. Cu privire la eficiența acestei ultime reguli, se ridică inevitabil o serie de semne de întrebare. Să luăm un exemplu ipotetic și să presupunem că o autoritate contractantă împarte un contract de execuție de lucrări în 6 loturi distincte, aproape identice. Am putea considera, de exemplu, că obiectul contractului îl reprezintă reabilitarea unui drum cu lungimea de 88 km, iar fiecare dintre cele 7 loturi reprezintă execuția de lucrări (relativ identice) aferente unui număr de 5 tronsoane de 10 km fiecare, respectiv 2 loturi de 9 km. Este clar că un operator economic care a executat în ultimii 5 ani un contract al cărui obiect a fost execuția unui drum de 10 km, are experiență pentru oricare dintre loturi luate separat. Întrebarea care se pune este, însă, ce se întâmplă dacă, pe baza ofertelor prezentate, acesta este declarat câștigător pentru toate loturile? Se mai poate considera ca având experiență similară pentru execuția lucrărilor aferente a 88 km de drum? Conform regulii mai sus menționate, răspunsul este unul pozitiv, ceea ce credem că este cel puțin discutabil în condițiile în care rostul demonstrării unui anumit nivel al experiențe similare este inclusiv acela de a arăta că firma respectivă are și capacitatea organizatorică și managerială de a gestiona contracte de o anumită anvergură. De asemenea, regula pare a intra în contradicție cu limitele menționate la articolul 6 alin. (1) din Instrucțiune. Mai mult, regula (aplicabilă pentru achizițiile efectuate sub incidența OUG 34/2006) nu va mai fi valabilă atunci când vom trece la noua legislație în materie de achiziții publice, deoarece art. 179 alin. (2) din proiectul de Lege stabilește o regulă contrară celei din Instrucțiunea ANAP nr. 2/2016! Este destul dificil de înțeles scopul emiterii unor instrucțiuni cu durata de viață de câteva săptămâni (până la publicarea noii Legi), dar cu atât mai mult nu putem înțelege situațiile în care regulile nu sunt abordate într-o manieră unitară și coerentă, astfel cum se întâmplă în cazul mai sus menționat. Revenind la conținutul Instrucțiunii, sesizăm insistența cu care se evidențiază regula „cine poate mai mult poate şi mai puţinˮ. Este o regulă absolut firească, de care, într-adevăr, orice autoritate contractantă trebuie să țină seama în cadrul etapei de verificare a îndeplinirii cerințelor de calificare, mai cu seamă în ceea ce privește experiența similară (dar nu numai în acest caz, la fel ar trebui procedat și cazul dotării tehnice, cu personal, etc.). Notăm de asemenea faptul că, la articolul 5 alin. (3) se precizează faptul că experienţa similară nu ar trebui să fie solicitată pentru activităţi secundare/accesorii, în măsura în care acestea nu afectează indicatorii de performanţă/nivelul calitativ ce caracterizează obiectul principal sau scopul respectivului contract, cu alte cuvinte nu prezintă o importanță relevantă pentru ducerea la bun sfârșit a contractului respectiv. Capitolele II, III și IV ale Instrucțiunii tratează, în principal, situația solicitării de prezentare a unor contracte similare semnate/încheiate/începute sau finalizate strict în ultimii 3 ani/5 ani. Astfel de cerințe sunt considerate restrictive. Ceea ce ne spune această regulă este faptul că un ofertant/candidat își poate demonstra experiența similară prin prezentarea unui contract început cu mai mult de 3 ani/5 ani înainte și/sau care nu este încă finalizat, dar în baza căruia s-au efectuat livrări de produse, prestări de servicii, sau după caz, lucrări similare, de o anumită valoare sau într-o anumită cantitate, în perioada solicitată (adică în ultimii 3 ani/5 ani). Capitolul V explică modalităţile de îndeplinire/demonstrare şi evaluare a experienţei similare. Articolul 15 precizează faptul că autoritatea contractantă nu poate îngrădi dreptul operatorilor economici de a demonstra livrarea de produse/prestarea de servicii prin orice tip de document emis sau contrasemnat de o autoritate sau de clientul beneficiar. Autoritatea contractantă are dreptul de a se adresa inclusiv beneficiarului final al produselor/serviciilor/lucrărilor ce fac obiectul contractului prezentat drept experienţă similară, pentru confirmarea celor prezentate de ofertant, o clauză în acest sens trebuind să fie introdusă în documentaţia de atribuire. Înțelegem că, în cazul operatorilor economici care au au fost subcontractori într-un contract de achiziție publică anterior, practica (eronată) de a se solicita acestora prezentarea de referințe de la instituția publică beneficiară, va înceta cu desăvârșire. Autoritatea contractantă trebuie să se adreseze ea însăși respectivului beneficiar final dacă dorește informații suplimentare. Documentele prin care operatorii economici pot demonstra îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară nu pot fi limitate la un anumit tip sau format, câtă vreme acestea reprezintă o dovadă relevantă care confirmă experiența respectivă. Articolul 16 din Instrucțiune stabilește reguli mai flexibile de calculare a modului de încadrare a experinței similare în intervalul de 3 ani/5 ani stabilit în cadrul articolului 188 din OUG 34/2006. Flexibilitatea ajunge, însă, într-o zonă ilogică în cuprinsul alineatului (3) al articolului 16 din instrucțiune. În cadrul acestui alineat, se menționează că: „În cazul contractelor de servicii/lucrări, comisia de evaluare are obligaţia ca, odată ce a fost prezentat documentul care confirmă recepţionarea respectivelor servicii/lucrări în perioada de referinţă, să ia în calcul toată valoarea/cantitatea ce face obiectul respectivului document, având în vedere că acestea sunt integrate într-un livrabil/obiect de construcţie cu funcţionalitate independentă, fără a se mai elimina din calcul, în mod artificial, valori/cantităţi aferente lunilor/anilor ce nu se încadrează în intervalul urmărit.” Cu alte cuvinte, dacă un contract (de lucrări) a început acum 10 ani, iar recepția lui a avut loc în ultimii 5 ani, se va lua în considerare întreaga valoare/cantitate a contractului respectiv, chiar dacă în perioda solicitată (ultimii 5 ani) nu s-a executat, de exemplu, decât 1% din respectivul contract! Rămâne un mister cum se corelează această interpretare cu texul art. 188 din OUG 34/2006, care se referă în mod explicit la „o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani” și la „o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani”. În niciun caz intenția de reglementare la nivelul legislației primare nu a avut în vedere o interpretare de așa natură. De altfel, chiar în cadrul Instrucțiunii, lipsește cu desăvârșire corelația între ceea ce se reglementează în cadrul Capitolelor III și IV și regula stabilită în cadrul capitolului V, la art. 16 alin. (3) din Instrucțiune. Cât despre aspectul practic al reglementării, este evident că 1% din valoarea unui contract – care ar putea însemna, de exemplu, realizarea de alei și de spaţii verzi în contextul unui contract având ca obiect construcţia unui bloc de locuinţe cu 8 etaje – nu poate reprezenta un nivel de experiență relevantă a unui operator economic în ultimii 5 ani, întrucât astfel de lucrări nu influenţează indicatorii de performanţă asociaţi contractului, fiind doar parte a caracteristicilor constructive şi funcţionale (a se vedea chiar exemplul avut în vedere în ultima Notă de la art. 5 al Instrucțiunii). Dacă reușim să ignorăm cele căteva incoerențe menționate (abordarea în cazul loturilor și extinderea artificială a perioadei de prestare/executare a serviciilor/lucrărilor), putem spune că, pe ansamblu, regulile stabilite de Instrucțiunea nr. 2/2016 pot fi utile din perspectiva clarificării unor detalii referitoare la cerințele privind experiența similară. Ceea ce pare a fi anormal este momentul în care este emisă instrucțiunea – cu doar câteva săptămâni înainte de intrarea în vigoare a viitoarei legi a achizițiilor publice. Se presupune că aplicabilitatea acesteia vizează doar actele viitoare ale autorităților contractante, deci tot acest efort pare unul disproporționat în raport cu efectele preconizate. Dar dacă regulile promovate în această instrucțiune vor fi considerate de organele de verificare/control ca nefiind altceva decât oglindirea fidelă a modului în care autoritățile contractante trebuiau să procedeze în cazul tuturor procedurilor aplicate conform OUG nr. 34/2006, indiferent de momentul inițierii acestora? Într-o astfel de ipoteză, Instrucțiunea emisă de ANAP nu este altceva decât o bombă cu ceas care poate exploda curând, cu efecte devastatoare în unele caz

Ecaterina-Milica DOBROTĂ – Vicepreşedinte AEXA

Revista AEXA – aprilie-mai 2016

Odată „lansată” în SEAP procedura de atribuire, responsabilul cu achiziţia ar trebui să răsufle uşurat şi să pregătească şedinţa de deschidere. Însă, din varii motive, sunt formulate solicitări de clarificări ale diverselor aspecte din documentaţia de atribuire de către operatorii economici interesaţi în participarea la procedura de atribuire a contractului în cauză. Aceştia, în temeiul art. 78 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, au dreptul de a adresa întrebări asupra aspectelor pe care le consideră incerte în documentaţia de atribuire, cum ar fi: cerinţele de calificare din anunţul/invitaţia de participare, garanţia de participare, caietul de sarcini și anexle la acesta, clauzele contractuale, modul de întocmire a propunerii financiare/tehnice etc. Pe de altă parte, chiar autoritatea contractantă se poate autosesiza asupra unor greşeli privind informaţiile publicate, fiind necesare remedieri. Pentru a primi un răspuns din partea autorităţii contractante, solicitările trebuie formulate în timp util (termenul „util” neregăsindu-se în mod concret determinat/definit), de obicei fiind menţionat în anunţul/invitaţia de participare, ca ultim moment de primire al întrebării, a 6-a zi dinaintea termenului de depunere al ofertelor/candidaturii. Dar perioada reală de adresare a întrebărilor se întinde de la prima zi de publicare în SEAP a documentaţiei de atribuire chiar şi până în ziua depunerii ofertelor/candidaturii (nu o dată solicitările au fost primite de autoritate doar cu câteva ore înaintea depunerii ofertelor sau în timpul şedinţei de deschidere). Întrucât dreptului de solicitare a unei clarificări îi corespunde o obligaţie corelativă a autorităţii de a răspunde, de regulă într-un termen de cel mult 3 zile lucrătoare de la primirea documentului, e necesară înregistrarea acestuia pentru a face dovada momentului recepţionării. Dacă întrebarea a fost transmisă prin e-mail, dovada se regăseşte în mesajul tipărit, fiind înscrise, automat, data, ora, minutul şi expeditorul mesajului. În cel mai scurt timp de la primire (de preferat în aceeaşi zi), solicitarea trebuie direcţionată către persoana responsabilă cu achiziţia, întrucât răspunsul trebuie comunicat, aşa cum e precizat mai sus, de regulă, în maxim 3 zile lucrătoare, din care o zi va fi consumată probabil pentru obţinerea semnăturii conducerii autorităţii contractante. După cum se observă, legiuitorul nu impune un termen fix, prin sintagma „de regulă, 3 zile lucrătoare” lăsând la latitudinea autorităţii libertatea dar şi timpul necesar de a formula răspunsul necesar. În funcţie de complexitatea solicitării, clarificarea trebuie formulată cât mai repede cu putinţă: uneori se poate chiar în ziua primirii întrebării, dar alteori e necesară o perioadă îndelungată pentru elaborare, de 6-7 zile, întrucât pentru aspectele tehnice e necesară consultarea proiectantului, a specialiştilor tehnici în domeniul contractului/ a persoanei care a întocmit caietul de sarcini. Totuşi, acest termen de răspuns nu poate fi amânat prea mult, legiuitorul menţionând ca limită, dar tot cu titlul de recomandare, până în a 6-a zi înainte de data de depunere a ofertelor/candidaturilor, în măsura în care clarificarea a fost solicitată în timp util. Cele 6 zile dinaintea depunerii ofertelor sunt stabilite pe considerentul că o clarificare ar impune şi erată pentru decalarea termenului de depunere al ofertelor, întrucât s-ar putea aduce atingere informaţiilor din documentaţia de atribuire. Astfel, pentru a se publica o erată sunt necesare minim 3 zile lucrătoare instituite de prevederile art. 33 alin. (1) teza 2 din HG nr. 925/2006 (coroborate cu cele de la art. 63 din acelaşi act normativ, pentru cererea de oferte): „În cazul în care devine necesară prelungirea termenului de depunere a ofertelor, autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza această modificare printr-o erată la anunţul de participare, care trebuie însă publicată cu cel puţin 3 zile înainte de data anunţată iniţial pentru deschiderea ofertelor.” Adunând şi cele 2 zile de la art. 50^1 din ordonanţă, ar fi necesare cel puţin 5 zile pentru decalarea termenului (la cele două zile neexistând nicio precizare, dacă sunt lucrătoare sau nu, vor fi considerate calendaristice, în temeiul art. 3 lit. z) din OUG nr. 34/2006). Plus încă o zi de elaborare şi aprobare a răspunsului, deja însumate devin 6 zile. Să nu uităm că termenul de deschidere a ofertelor este legat de cel depunere. Deci, odată cu decalarea celui de al doilea termen, trebuie modificat şi primul. Modul de formulare a răspunsului trebuie să-l urmeze pe cel al documentaţiei de atribuire: informaţiile să fie complete, corecte şi explicite, conform indicaţiilor de la art. 33 alin. (1) din OUG nr. 34/2006. Altfel, va atrage formularea unor noi solicitări sau chiar depunerea unei contestaţii. După emiterea clarificării, autoritatea are obligaţia de a face cunoscut tuturor operatorilor interesaţi atât întrebarea cât şi răspunsul formulat, publicând în SEAP, la secţiunea „Documentaţie, clarificări şi decizii”, solicitarea operatorului economic, fără a dezvălui identitatea acestuia şi răspunsul aferent. Identitatea se referă atât la denumire cât şi la alte elemente care ar conduce la stabilirea autorului întrebării. De cele mai multe ori, de pe copia solicitării se şterge doar numele operatorului, dar nu trebuie uitată nici ştampila ori numele directorului sau adresa, care, în anumite cazuri, sunt de notorietate (în SEAP au fost postate documentele primite de la operatori din care s-a omis ştergerea ştampilei ori a numelui de familie al administratorului care era, de altfel, acelaşi cu numele societăţii). În situaţia în care procedura aplicată este de tip negociere fără publicarea unui anunţ de participare, iniţiată conform art. 122 lit. c), d) sau f) din OUG nr. 34/2006, clarificările şi întrebările sunt transmise către toţi operatorii economici invitaţi. Dacă pentru procedura în cauză au fost desemnaţi observatori ai Agenției Naționale pentru Achiziții (ANAP), este obligatorie transmiterea către aceştia a întrebării şi a răspunsului, în maxim 1 zi de la data întocmirii clarificării . Ce se întâmplă însă dacă solicitarea este transmisă în ultima zi sau cu o zi înainte de termenul limită de depunere a ofertelor? În acest caz, pe de o parte, autoritatea poate fi pusă în imposibilitatea de a formula vreun răspuns, nemaiavând la dispoziţie timpul necesar emiterii şi transmiterii acestuia, iar pe de altă, dacă totuşi răspunsul s-ar publica în ziua depunerii, operatorii economicii se vor afla în imposibilitatea recepţionării noului mesaj ori a modificării ofertei. Astfel, ordonanţa permite autorităţii să nu răspundă dacă solicitarea nu a fost trimisă în timp util, răspunsul nu poate fi recepţionat de operatori înainte de data-limită de depunere a ofertelor, iar un eventual răspuns ar modifica informaţiile deja publicate, ar afecta modul de elaborare a ofertelor şi ar deveni necesară publicarea unei erate. În situaţia în care clarificările ar conduce spre modificarea documentaţiei, chiar înainte de depunerea ofertelor, fiind imposibilă publicarea unei erate pentru decalarea termenului de depunere a ofertelor, ar deveni incidente dipoziţiile art. 209 alin. (1) lit. c) OUG nr. 34/2006, respectiv anularea procedurii. Nefiind stabilită de legiuitor o perioadă strictă pentru acordarea unui răspuns, toate lămuririle care se aduc documentaţiei de atribuire trebuie să intervină până la depunerea ofertelor, astfel încât să fie asigurată respectarea principiul egalităţii de tratament şi al obligaţiei de transparenţă, astfel încât „[…] potenţialii ofertanţi […] să fie în măsură să aibă cunoştinţă, la momentul pregătirii ofertelor proprii, de existenţa şi de importanţa acestor elemente […] ”. Chiar dacă în curând vom avea un nou pachet legislativ, participanţii la procedură nu trebuie să aibă temeri prea mare asupra noilor reguli privind clarificările aduse documentaţiei de atribuire, întrucât acestea vor rămâne, în majoritatea lor, identice, bazându-se pe respectarea principiilor din achiziţiilor publice.

Dr. Ioniţa COCHINŢU – Magistrat-asistent la Curtea Constituţională

Revista AEXA – iunie 2016

Abstract: Ordonanța de urgență a Guvernului nr.34/2006 a fost abrogată, însă efectele sale juridice continuă să se producă și după ieșirea din vigoare, în primul rând, potrivit noilor prevederi legale care reglementează materia achizițiilor publice. În acest context, încercăm să răspundem la întrebarea dacă și în ce măsură prevederile unei ordonanțe de urgență abrogate pot forma obiectul controlului de constituționalitate. Chei: accesul la justiția constituțională, achiziții publice, control de constituționalitate, legi și ordonanțe de urgență abrogate, excepție de neconstituționalitate Controlul constituționalității legilor și ordonanțelor este atribuit Curții Constituționale în calitatea sa de garant al supremației Constituției și unica autoritate de jurisdicție constituțională din România . Astfel, Curtea Constituțională decide asupra excepțiilor ridicate în fața instanțelor judecătorești sau de arbitraj comercial privind neconstituționalitatea unei legi sau ordonanțe ori a unei dispoziții dintr-o lege sau dintr-o ordonanță în vigoare, care are legătură cu soluționarea cauzei în orice fază a litigiului și oricare ar fi obiectul acestuia . În acest context, față de condițiile de admisibilitate a excepției de neconstituționalitate, abordăm problematica referitoare la controlul constituționalității Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii care a fost abrogată prin Legea nr.98 din 19 mai 2016 privind achizițiile publice . În ceea ce privește condițiile de admisibilitate a excepției de neconstituționalitate, legea prevede și cerința ca actul normativ a cărui neconstituționalitate se invocă să fie în vigoare. Or, în contextul în care Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii a fost abrogată prin Legea nr. 98 din 19 mai 2016 privind achizițiile publice , se pune întrebarea în ce măsură prevederile vechii reglementări mai pot fi supuse controlului de constituționalitate. Potrivit art. 236 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, această lege se aplică procedurilor de atribuire inițiate după data intrării sale în vigoare [alin.(1)]. Procedurilor de atribuire în curs de desfășurare la data intrării în vigoare a acestei legi li se aplică legea în vigoare la data inițierii procedurii de atribuire [alin.(2)]. Legea noua se aplică contractelor de achiziție publică/acordurilor-cadru încheiate după date intrării sale în vigoare [alin.(3)]. Contractele de achiziție publică/Acordurile-cadru încheiate înainte de data intrării în vigoare a prezentei legi sunt supuse dispozițiilor legii în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce privește încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea acestora [alin.(4)]. Avem în vedere noile prevederi legale în materia achizițiilor publice, care statuează cu privire la faptul că, în ceea ce privește contractele de achiziție publică/acordurile-cadru încheiate înainte de data intrării în vigoare a Legii nr. 98/2016, acestea vor fi supuse dispozițiilor în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce privește încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea acestora, în principal fiind în discuție dispozițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr.34/2006. De asemenea, este relevantă și jurisprudența Curții Constituționale prin care s-a stabilit că sintagma „în vigoare” din cuprinsul dispozițiilor art.29 alin.(1) și ale art.31 alin.(1) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale este constituțională în măsura în care se interpretează în sensul că sunt supuse controlului de constituționalitate și legile sau ordonanțele ori dispozițiile din legi sau din ordonanțe ale căror efecte juridice continuă să se producă și după ieșirea lor din vigoare. În acest context, considerăm că prevederile Ordonanței de urgență a Guvernului nr.34/2006 pot fi supuse controlului de constituționalitate, în condițiile legii, și după ce au fost abrogate expres prin Legea nr. 98/2016. Așadar, în cazuri concrete, în măsura în care prevederile Ordonanței de urgență a Guvernului nr.34/2006 sunt aplicabile cauzelor aflate pe rolul instanțelor de judecată sau vor sta la baza unor viitoare litigii ce vor fi deduse judecăţii instanțelor ordinare, acestea pot forma obiectul unor excepții de neconstituționalitate, în condițiile art.146 lit.d) din Constituția României, precum și a art. 29 din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale. De asemenea, excepția poate poate fi ridicată şi direct de Avocatul Poporului.