Category: Articole

Articole scrise de experti in achizitii publice.

Posted on

Act adiţional sau contract la finalizarea negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare?

Expert achizitii publice Ec. Ecaterina Milica Dobrotă

Articol publicat in Revista de achizitii publice – martie 2012

Pe parcursul derulării unui contract de lucrări pot apărea situaţii imprevizibile ce nu permit continuarea lucrărilor în condiţiile stabilite la semnarea lui.

De exemplu, luăm cazul lucrărilor de refacere a unui drum judeţean. S-a constatat că, în urma ninsorilor abundente şi a inundaţiilor produse din topirea zăpezii, s-au produs alunecări de teren şi surpări pe anumite porţiuni din drum. Cantitatea de apă ce s-a infiltrat în sol a depăşit statisticile INMH aferente ultimilor 40 de ani, pentru zona în discuţie. Continuarea lucrărilor se poate realiza doar după refacerea structurii de bază a drumului, pe anumite porţiuni. Nolile lucrări sunt legate indisolubil de cele ale contractului în derulare. Autoritatea contractantă are două posibilităţi: de a demara fie o cerere de ofertă pentru noile lucrări fie o negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. Prima variantă ar fi dezavantajoasă pentru autoritatea contractantă întrucât: – ar fi necesare, în cea mai optimistă variantă, cel puţin 45 de zile pentru încheierea contractului (validare documentaţie, evaluare oferte, perioadă de contestare, semnare) timp în care nu se poate executa nimic în zonă; – porţiunea de lucru fiind îngustă, utilajele noului constructor precum şi angajaţii nu ar avea suficient loc pentru desfăşurare în teren, fiind prezente şi cele ale constructorului actual; – costurile ar fi cu siguranţă mai mari, incluzând cel puţin deplasarea noilor utilaje şi a personalului la faţa locului etc; – ar fi dificilă împărţirea răspunderii faţă de eventualele pagube produse de deteriorarea lucrării; – ar exista diverse alte inconveniente ce s-ar reflecta în prelungirea termenului de execuţie şi în creşterea inutilă a costurilor. Ţinând cont de cele expuse anterior şi de faptul că, din punct de vedere tehnic, lucrările nu pot fi separate de contractul iniţial, se decide a se recurge la o negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, pentru executarea lucrărilor suplimentare de către constructorul actual. Valoarea estimată a lucrărilor suplimentare reprezintă 10,23% din valoarea contractul atribuit. În aceste condiţii, autoritatea contractantă poate aplica procedura negociere fără publicarea a unui anunţ de participare, conform art.122 lit. i) din OUG nr.34/2006: „atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii: – atribuirea să fie făcută contractantului iniţial; – lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; – valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial”. Dar ce document va întocmi autoritatea contractantă la finalizarea negocierii? Contract sau act adiţional? Din interpretarea art.122 lit. i) liniuţa 3 din OUG nr.34/2006 se înţelege posibilitatea semnării oricăruia din cele două. Are autoritatea contractantă dreptul de a parafa un act adiţional? În caz de litigii poate fi invocat? Documentul deţine toate elementele juridice pentru citarea într-o eventuală dispută?

Pentru a se înţelege diferenţa dintre cele două documente, voi prezenta conţinutul atât al contractului cât şi al actului adiţional. OUG nr.34/2006 defineşte contractul de achiziţie publică prin: „contractul comercial […] cu titlu oneros, încheiat în scris între una sau mai multe autorităţi contractante, pe de o parte, şi unul sau mai mulţi operatori economici, pe de altă parte, având ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii.” Din perspectiva Codul Civil, contractul cu titlu oneros este „Contractul prin care fiecare parte urmareste să îşi procure un avantaj în schimbul obligaţiilor asumate…” Condiţiile esenţiale pentru validitatea contractului sunt: 1. capacitatea de a contracta; 2. consimţământul părţilor; 3. un obiect determinat şi licit; 4. o cauză licită şi morală. Pornind de la art.1179 din Codul Civil, contractul ar trebui structurat cel puţin pe următoarele articole: 1. Părţile contractante 2. Definiţii 3. Interpretare Clauze obligatorii 4. Obiectul principal al contractului 5. Preţul contractului 6. Durata contractului 7. Executarea contractului 8. Documentele contractului 9. Protecţia patrimoniului cultural naţional 10. Obligaţiile principale ale executantului 11. Obligaţiile achizitorului 12. Sancţiuni pentru neîndeplinirea culpabilă a obligaţiilor Clauze specifice 13. Garanţia de bună execuţie a contractului 14. Începerea şi execuţia lucrărilor 15. Întârzierea şi sistarea lucrărilor 16. Finalizarea lucrărilor 17. Perioada de garanţie acordată lucrărilor 18. Modalităţi de plată 19. Ajustarea preţului contractului 20. Asigurări 21. Amendamente 22. Subcontractanţi 23. Cesiunea 24. Forţa majoră 25. Soluţionarea litigiilor 26. Limba care guvernează contractul 27. Comunicari 28. Legea aplicabilă contractului. Actul adiţional cuprinde, în principal: 1. Părţile contractante 2. Articol unic (prin care se modifică diferite componente ale contractului de referinţă). Opinez că introducerea la art. 122 lit. i) din OUG nr.34/2006 a posibilităţii încheierii unui act adiţional încalcă atât legislaţia achiziţiilor publice cât şi prevederile Codului Civil. • Mai întâi voi aborda problema nerespectării OUG nr.34/2006 şi a HG nr.925/2006, dacă finalizarea negocierii are loc prin atribuirea unui act adiţional. Din lecturarea ordonanţei se observă că singurele trimiteri la „actul adiţional” sunt la art. 122 lit. i) şi art. 252 lit. j). Dar art.1 al OUG nr.34/2006 „reglementează procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică, a contractului de concesiune de lucrări publice şi a contractului de concesiune de servicii, precum şi modalităţile de soluţionare a contestaţiilor formulate împotriva actelor emise în legătură cu aceste proceduri.” Neexistând „atribuire de act adiţional”. Nici în HG nr.925/2006 nu se regăseşte sintagma „act adiţional”. Din contră, art. 93 alin. (1) obligă autoritatea contractantă să finalizeze „procedura de atribuire prin încheierea contractului de achiziţie publică[…].” Singura excepţie regăsindu-se la alin.(2) a aceluiaşi articol „Prin excepţie de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a finaliza procedura de atribuire prin anularea acesteia, dar numai în circumstanţele prevăzute la art. 209 din ordonanţa de urgenţă.”Circumstanţe ce nu au legătură cu actele adiţionale. Printre procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică enumerate la art. 18 din OUG nr.34/2006 se află şi „negocierea, respectiv procedura prin care autoritatea contractantă derulează consultări cu candidaţii selectaţi şi negociază clauzele contractuale, inclusiv preţul, cu unul sau mai mulţi dintre aceştia. Negocierea poate fi: – negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare; – negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare” Pentru a fi negociate clauzele contractuale, în speţă preţul, tipul şi volumul de lucrări, acestea trebuie să existe într-un document prestabilit de către beneficiar. După cum am prezentat mai sus, actul adiţional nu conţine clauze ce pot fi supuse unor tratative, ci articole prin care se modifică componentele contractului anterior. De negocierea clauzele contractului în desfăşurare nici nu poate fi vorba, întrucât valoarea şi propunerea tehnică aferente sunt ferme. Altfel, s-ar produce o încălcare a art. 95 alin. (1) din HG nr.925/2006: „Ca anexe ce devin parte integrantă a contractului de achiziţie publică se constituie cel puţin următoarele documente:[…] b) propunerea tehnică şi propunerea financiară […]”. Pe de altă parte, actul adiţional va aduce cu sine noul preţ şi noua listă de lucrări, respectiv noua propunere financiară şi tehnică. Prin cumularea lor vom avea un contract cu două propuneri financiare şi două propuneri tehnice. Ceea ce, din punct de vedere al achiziţiilor publice, nu este posibil. Multiplicând raţionamentului şi analizând art.122 lit. i) din OUG nr.34/2006, ce permite încheierea mai multor acte adiţionale, e posibilă existenţa chiar a mai multor obiecte pentru un contract. • Nici din punct de vedere juridic, finalizarea negocierii cu un act adiţional nu este corectă. Actul adiţional reprezintă un acord intervenit între părţile care au semnat un contract, prin care acestea convin asupra modificării, completării sau încetării ulterioare a acestuia. Deci, nu are obiect, ci doar articole de schimbare a celor din contractul de bază. Dacă, prin absurd, în urma negocierii s-ar atribui un act adiţional, acesta ar conţine cel puţin un articol cu adăugarea unui nou obiect la contract. Dar Codul Civil impune ca obiectul să fie unic, pentru validarea documentului. Pe de altă parte, întrucât motorul încheierii unui contract îl constituie tocmai obiectul lui, rostul pentru care părţile consimt să-l semneze, transformarea obiectului ar conduce la obţinerea unui document cu alte caracteristici faţă de cel iniţial.

Neclaritatea textului de ordonanţă a apărut în urma preluării în legislaţia naţională a dispoziţiilor Directivei nr.2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, de furnizare şi de servicii”. Negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare de la art.122 lit. i) din OUG nr.34/2006 s-a dorit a fi o transpunere a art.31 pct.4 din directivă: „Cazuri care justifică recurgerea la procedura de negociere fără publicarea unui anunţ de participare: „în cazul contractelor de achiziţii publice de lucrări şi al contractelor de achiziţii publice de servicii: (a) pentru lucrările sau serviciile suplimentare care nu sunt prevăzute în proiectul estimat iniţial şi nici în contractul iniţial şi care au devenit necesare, ca urmare a unei situaţii neprevăzute, pentru execuţia lucrării sau serviciilor descrise de acestea, cu condiţia atribuirii contractului operatorului economic care execută respectiva lucrare sau serviciu: — în cazul în care respectivele lucrări sau servicii suplimentare nu pot fi separate din punct de vedere tehnic sau economic de contractul iniţial fără a constitui un inconvenient major pentru autorităţile contractante, sau — în cazul în care respectivele lucrări sau servicii, chiar dacă pot fi separate de executarea contractului iniţial, sunt strict necesare pentru finalizarea acestuia. Cu toate acestea, valoarea cumulată a contractelor atribuite pentru lucrări sau servicii suplimentare nu trebuie să fie mai mare de 50 % din valoarea contractului iniţial.” Prin compararea precizărilor din directivă cu cele din ordonanţă se observă elementul de noutatea introdus de OUG nr.34/2006: „acte adiţionale”. Directiva trimite doar la “valoarea cumulată a contractelor atribuite pentru lucrări sau servicii suplimentare”, în timp ce ordonanţă trimite la “valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare”. Însă ceea ce s-a dorit a fi explicit în directiva a fost complicat prin ordonanţă. Mai mult, o introducere de noi condiţii pentru o astfel de negociere a fost sancţionată de Curtea Europeană de Justiţie, în 2005, în cazul “Comisia Comunităţii Europene împotriva Regatului Spaniei: […] Pentru a preveni ca directiva în discuţie să fie privată de eficacitate, statele membre nu pot, aşadar, să prevadă utilizarea procedurii de negociere în cazurile care nu sunt menţionate în directivă şi nici să adauge condiţii […] care să facă acea procedură mai uşor de aplicat.” Nici în legislaţia altor ţări nu se regăseşte o alternativă la contract. De exemplu, în Codul achiziţiilor publice din Franţa, condiţia de aplicare a negocierii este clară: „Le montant cumulé de ces marchés complémentaires ne doit pas dépasser 50 % du montant du marché principal”. Achiziţiile publice din Marea Britanie, Ţara Galilor şi Nordul Irlandei aplică întocmai directiva: „A contracting authority shall not use the negotiated procedure in accordance with paragraph […] where the aggregate value of the consideration to be given under contracts for the additional work, works or services exceeds 50 per cent of the value of the consideration payable under the original contract.” Din compararea lingvistică a acelor prevederi, se observă, fără echivoc, existenţa unui singur tip de document: contractul. Pentru a elimina elementul de ambiguitate şi nesiguranţă introdus de OUG nr.34/2006, se impune corectarea textului legislativ, prin înlăturarea sintagmei „acte adiţionale”.

]]>

Posted on

Reevaluarea ofertei contestatorului, reluarea etapei de licitaţie electronică şi desemnarea ofertei câştigătoare conform prevederilor imperative ale art.82 alin.1) din HG nr.925/2006

Neconformitate ofertă derivată din existenţa unui viciu de formă şi nerespectarea de către autoritatea contractantă a cerinţelor tehnice impuse

Prin contestaţia înregistrată la CNSC cu nr. ▪/25.01.2010, formulată de SC ▪ SRL, cu sediul în ▪ bis, având CUI ▪, reprezentată prin ▪ – Director General, împotriva comunicării rezultatului procedurii nr. ▪/18.01.2010, emisă de către autoritatea contractantă ▪ SA ▪, cu sediul în ▪, în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică de lucrări, prin „licitaţie deschisă” cu etapă finală de licitaţie electronică, având drept obiect: „Conductă de transport gaze naturale ▪” cod 45231100-6, s-a solicitat: anularea comunicării rezultatului procedurii nr. ▪/ 18.01.2010, a raportului procedurii de atribuire şi reevaluarea ofertelor.

În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite contestaţia formulată de SC ▪ SRL în contradictoriu cu ▪ SA ▪. Obligă autoritatea contractantă la anularea raportului procedurii nr. ▪/11.01.2010 şi a tuturor actelor subsecvente acestuia, inclusiv a comunicării rezultatului procedurii nr. ▪/18.01.2010.

Pe cale de consecinţă, obligă ▪ SA ▪ la continuarea procedurii de atribuire în cauză, prin reevaluarea ofertei contestatorului, cu solicitarea de clarificări în temeiul art.78 din HG nr.925/2006 coroborate cu cele ale art. 201 alin. 1) din OUG nr. 34/2006, prin raportare la prevederile art. 79 alin. 2) lit.b) din HG nr. 925/2006, reluarea etapei de licitaţie electronică şi desemnarea ofertei câştigătoare conform prevederilor imperative ale art. 82 alin.1) din HG nr. 925/2006 coroborate cu cele ale art. 200 alin.1) din OUG nr. 34/2006.

Remedierile dispuse anterior se vor efectua în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei. Prezenta decizie este executorie şi obligatorie pentru părţi în conformitate cu prevederile art. 280 alin.(1) şi (3) din OUG nr. 34/ 2006 aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.

MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia înregistrată la CNSC cu nr. ▪/25.01.2010, formulată de SC ▪SRL, împotriva comunicării rezultatului procedurii nr. ▪/18.01.2010, emisă de către autoritatea contractantă ▪ SA ▪, în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică de lucrări, prin „licitaţie deschisă” cu etapă finală de licitaţie electronică, având drept obiect: „Conductă de transport gaze naturale ▪” cod 45231100-6, s-a solicitat: anularea comunicării rezultatului procedurii nr. ▪/ 18.01.2010, a raportului procedurii de atribuire şi reevaluarea ofertelor.

Contestatorul precizează că, ulterior şedinţei de deschidere a ofertelor, evaluării ofertelor şi după desfăşurarea etapei de licitaţie electronică, comisia de evaluare a atribuit contractul ofertantului SC ▪ SA, oferta SC ▪ SRL fiind respinsă ca neconformă, întrucât nu au fost respectate prevederile caietului de sarcini, deoarece a ofertat o îmbinare electroizolantă monobloc de diametru diferit de cel solicitat.

Faţă de motivele respingerii ofertei sale, contestatorul face următoarele precizări: – faptul că s-a ofertat o îmbinare electroizolantă monobloc de diametru diferit de cel solicitat, respectiv Dn 100 în loc de Dn 300, este doar un viciu de formă, o eroare de redactare a formularului C11, Ob.4.3 – întrucât la poziţia 5 din formularul antemenţionat s-a redactat eronat în loc de „Dn 300 mm” textul de „Dn 100 mm”, acesta fiind un viciu de formă; – potrivit prevederilor art.80 alin.(3) din HG nr.925/2006, acest viciu de formă reprezintă o simplă redactare greşită a unei cifre (1 în loc de 3); – acest aspect este susţinut şi de alte informaţii existente în oferta depusă, respectiv oferta de furnizare a SC ▪ SRL nr. ▪/18.11.2009, care la poziţia nr.5 prevede că va furniza „îmbinare electroizolantă monobloc Dn 300 mm, ANSI 300, cu valoarea de 9365 lei/buc”; – atât în formularul C11 – Lista cu cantităţile de utilaje şi echipamente tehnologice, inclusiv dotările, cât şi în oferta furnizorului antemenţionat, este indicat acelaşi reper , la acelaşi preţ de achiziţie, denumirea acestuia diferind doar în privinţa unei cifre, datorită unei erori de redactare; – în această situaţia, comisia de evaluare avea obligaţia de a respecta prevederile art. 78 din HG nr. 925/2006, respectiv de a solicita clarificări cu privire la aspectele constatate a fi în neregulă.

Mai mult decât atât, contestatorul susţine că întreaga procedură de atribuire a fost viciată, deoarece nu s-a respectat criteriul de atribuire al contractului, respectiv: „preţul cel mai scăzut”, întrucât a fost desemnată câştigătoare oferta depusă de SC ▪ SA cu o valoare de 26.812.732 lei, faţă de oferta depusă de SC ▪ SRL în valoare de 20.333.974 lei.

În vederea soluţionării contestaţiei susmenţionate, Consiliul a solicitat autorităţii contractante, prin adresa nr. ▪/ 27.01.2010 transmiterea dosarului achiziţiei publice în copie, întocmit conform precizărilor art. 213 din OUG nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi punctul de vedere cu privire la contestaţia în cauză.

Prin adresa nr. ▪/01.02.2010 înregistrată la CNSC sub nr. ▪/02.02.2010, autoritatea contractantă transmite documentele solicitate, precum şi punctul de vedere cu privire la contestaţia în cauză, făcând următoarele precizări: – analizând ofertele depuse şi raportat la cerinţele stabilite în documentaţia de atribuire, potrivit proceselor verbale de analiză nr. ▪/15.12.2009 şi nr. ▪/23.12.2009, au fost stabilite care sunt completările necesare a fi aduse ofertelor depuse, solicitându-se justificarea preţului ofertat ce s-a situat sub 85% din media ofertelor declarate admisibile; – ofertelor declarate admisibile li s-a transmis prin adresa nr. ▪/ 11.01.2010 invitaţia de participare la etapa finală de licitaţie electronică; – astfel, potrivit clasamentului generat de SEAP, comisia de evaluare a întocmit raportul procedurii nr. ▪/▪.01.2010, transmiţând în termenul legal, adresele de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire.

În ceea ce priveşte contestaţia formulată de SC ▪SRL, autoritatea contractantă face următoarele precizări: – pretinsa greşeală de redactare, invocată de contestator, este de fapt o „scuză” pentru a masca neconformitatea ofertei sale; – neconformitatea ofertei sale a derivat din faptul că în cadrul ofertei tehnice, acesta a copiat doar fişele tehnice din caietul de sarcini; – analizând autorizaţia ETC emisă de ANRE sub nr. ▪, se poate observa faptul că SC ▪ SRL a fost autorizat să execute lucrări în domeniul transportului gazelor naturale, începând cu data de 01.10.2009, motiv pentru care, în acest context, era practic imposibil a se încheia şi executa lucrări similare cu obiectul achiziţiei, aşa cum s-a solicitat în fişa de date a achiziţiei; – aşa cum de altfel, se poate observa din lista principalelor lucrări executate în ultimii 3 ani, obiectul contractelor depuse, nu este execuţia de conducte de transport gaze naturale în sistemul naţional de transport; din cele 18 contracte prezentate, 17 sunt pentru lucrări de medie presiune şi una pentru înaltă presiune ce constă în montare tub protecţie, aceasta fiind practic o anexă la conducta de transport; – în desfăşurarea etapei finale de licitaţie electronică, autoritatea contractantă s-a bazat pe dispoziţiile art.161 – 169 din OUG nr.34/ 2006, iar informarea ofertanţilor se limitează doar la cele impuse de legiuitor, respectiv art.165 alin.(2) din acelaşi act normativ; – cu privire la vicierea procedurii, întrucât nu s-a ţinut cont de criteriul de atribuire al contractului, respectiv „preţul cel mai scăzut”, potrivit clasamentului generat automat de SEAP a fost desemnată câştigătoare oferta cu preţul cel mai scăzut dintre cele admisibile.

Ultimul document transmis la Consiliu este adresa nr. ▪/ 01.02.2010 înregistrată la CNSC sub nr. ▪/02.02.2010, emisă de ▪ SA ▪

Analizând actele existente la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ▪ SA ▪, în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică de lucrări, prin ,,licitaţie deschisă”, cu etapă finală de licitaţie electronică, având drept obiect: „Conductă de transport gaze naturale ▪” cod 45231100-6, publicând în SEAP anunţul de participare nr. ▪/ ▪.11.2009, valoarea estimată a achiziţiei, fiind de 31.300.000 lei fără TVA.

Potrivit cap.VII din fişa de date a achiziţiei, criteriul de atribuire al contractului este: „preţul cel mai scăzut”.

În cadrul procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. ▪/07.12.2009 au fost menţionate denumirea ofertanţilor şi preţul fără TVA al ofertelor depuse.

Ulterior deschiderii ofertelor, în cadrul procesului-verbal de analiză a ofertelor depuse, nr. ▪/23.12.2009, referitor la oferta contestatorului s-a menţionat faptul că, în temeiul art.36 alin.2) lit.a) din HG nr.925/2006, aceasta va fi repinsă, ca neconformă, deoarece nu respectă cerinţele caietului de sarcini, respectiv: ,,în loc de 2 bucăţi îmbinări electroizolante monobloc de Dn 300, precizate în Lista de utilaje şi echipamente tehnologice, poziţia 5, s-a ofertat 1 bucată îmbinare electroizolantă monobloc Dn 100’’.

Decizia de respingere, ca neconformă a ofertei SC ▪ SRL, este precizată şi în cadrul raportului procedurii nr. ▪/11.01.2010 şi comunicării rezultatului procedurii nr. ▪/ 18.01.2010.

Cerinţa referitoare la reperul ,,îmbinări electroizolante monobloc de Dn 300 din Lista de utilaje şi echipamente tehnologice, poziţia 5’’, astfel cum a fost iniţial precizată în caietul de sarcini, este modificată de autoritatea contractantă, prin răspunsul la clarificări nr. ▪/27.11.2009. În cadrul documentului precizat anterior, la întrebarea ,,câte îmbinări electroizolante Dn 300 avem în cadrul proiectului, deoarece pe schema de montaj, desen 09-291 apare 1 bucată iar în lista de utilaje şi echipamente tehnologice apar 2 bucăţi, iar în deviz nr.▪ apare tot 1 bucată?’’, ▪ SA ▪ răspunde astfel: ,,se va procura şi monta o bucată îmbinare electroizolantă monobloc Dn 300 mm, aşa cum a fost prevăzut în schema de montaj nr.▪ şi în devizul ofertă nr.▪’’.

Prin urmare, Consiliul nu va putea reţine afirmaţia autorităţii contractante, din cadrul raportului procedurii nr. ▪/11.01.2010 potrivit căreia SC ▪ SRL ,,în loc de 2 bucăţi îmbinări electroizolante monobloc de Dn 300, precizate în Lista de utilaje şi echipamente tehnologice, poziţia 5, a ofertat 1 bucată îmbinare electroizolantă monobloc Dn 100’’ deoarece contravine propriei cerinţe precizate în răspunsul la solicitarea de clarificări nr. ▪/27.11.2009, respectiv 1 buc. produs.

Aşadar, în situaţia în care s-a demonstrat faptul că din punct de vedere cantitativ, contestatorul s-a conformat cerinţei tehnice respective, rămâne de clarificat tipul produsului ofertat, respectiv Dn 100 faţă de Dn 300, cum era precizat în caietul de sarcini.

Studiind oferta tehnică a contestatorului, Consiliul reţine că în cadrul listei de utilaje şi echipamente tehnologice, contestatorul a ofertat produsul Dn100 mm, în loc de Dn 300 mm. Însă tot în cadrul aceleiaşi oferte, imediat la pagina următoare listei în cauză, fila 25, contestatorul anexează adresa nr.1073/ 18.11.2009, emisă de SC ▪ SA, în calitate de furnizor al SC ▪ SRL, unde la poziţia nr.5 se regăseşte produsul ,,îmbinare electroizolantă monobloc Dn 300 mm, ANSI 300 = 9.365 lei/buc’’.

Toate aceste informaţii ar fi trebuit să determine autoritatea contractantă să solicite clarificări, imediat ce a sesizat inadvertenţa dintre poziţia din lista ofertei şi cea a furnizorului, aplicând corespunzător prevederile art.78 din HG nr.925/2006 coroborate cu cele ale art.201 alin.1) din OUG nr.34/2006 conform cărora ,,pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate’’.

Consiliul apreciază că solicitarea de clarificări şi declararea ulterioară, a ofertei depuse de SC ▪SRL drept admisibilă se impunea şi datorită caracterului formal al inadvertenţei tehnice, care putea fi uşor corectată în sensul prevăzut de art.79 alin.2) lit.b) din HG nr.925/2006, care stipulează că ,,modificări ale propunerii tehnice se acceptă în măsura în care acestea reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore …’’. Mai mult decât atât, autoritatea contractantă avea obligaţia de a proceda la solicitarea de clarificări şi pentru a respecta principiul eficienţei utilizării fondurilor publice, consacrat de art.2 alin.2) lit.f) din OUG nr.34/2006, în condiţiile în care criteriul de atribuire a fost ,,preţul cel mai scăzut’’, contestatorul având propunerea financiară cea mai mică.

În final, Consiliul nu va reţine afirmaţiile autorităţii contractante referitoare la ,,autorizaţia ETC emisă de ANRE sub nr.10513’’, pentru SC ▪SRL, respectiv lista principalelor lucrări executate în ultimii 3 ani de către contestator, deoarece, pe de-o parte, aceste motive nu se regăsesc deloc în raportului procedurii nr. ▪/11.01.2010 şi în comunicarea rezultatului procedurii nr. ▪/18.01.2010, astfel cum prevede art.207 alin.2) lit.b) coroborat cu art.213 alin.2) lit.f) din OUG nr.34/2006, iar pe de altă parte, acestea au numai un caracter generic enunţiativ fără a se raporta la o anume cerinţă a documentaţiei de atribuire.

Luând în considerare cele de mai sus, în temeiul art.278 alin.(2), (4) şi (6) din OUG nr.34/2006, aprobată prin Legea nr.337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, urmează a admite contestaţia formulată de SC ▪ SRL în contradictoriu cu ▪ SA ▪.

Urmează a obliga autoritatea contractantă la anularea raportului procedurii nr. ▪/11.01.2010 şi a tuturor actelor subsecvente acestuia, inclusiv a comunicării rezultatului procedurii nr. ▪/18.01.2010.

Pe cale de consecinţă, urmează a obliga ▪ SA ▪ la continuarea procedurii de atribuire în cauză, prin reevaluarea ofertei contestatorului, cu solicitarea de clarificări în temeiul art.78 din HG nr.925/2006 coroborate cu cele ale art.201 alin.1) din OUG nr.34/2006, prin raportare la prevederile art.79 alin.2) lit.b) din HG nr.925/2006, reluarea etapei de licitaţie electronică şi desemnarea ofertei câştigătoare conform prevederilor imperative ale art.82 alin.1) din HG nr.925/2006 coroborate cu cele ale art.200 alin.1) din OUG nr.34/2006.

SCPA Ceparu si Irimia

]]>

Posted on

Susţinerea experienţei similare între Ordonanţă şi Hotărâre

Ec. Ecaterina Milica Dobrotă

Articol publicat in Revista de Achizitii publice

Documentaţia de atribuie trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de achiziţie şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici. Dar de multe ori se constată că accesul nu este chiar atât de facil oricărui operator economic, din cauza cerinţelor impuse în fişa de date. Pentru mulţi operatori, o problemă o constituie cerinţa privind capacitatea tehnică şi/sau profesională, respectiv experienţa în executarea unor contracte similare. Criteriile de calificare şi selecţie, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din OUG nr.34/2006 (denumită în continuare Ordonanţă), au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare. Ordonanţa, prin art. 190 alin.(2) prevede: “În cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează capacitatea tehnică şi profesională invocând şi susţinerea acordată, […] de către o altă persoană, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţia candidatului/ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate[…]”. Acest articol legislativ s-a dorit a fi o transpunere a art.48 alin.(3) din Directiva 2004/18/CE: „După caz şi pentru un contract determinat, un operator economic poate menţiona capacităţile altor entităţi […]. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorităţii contractante că va dispune de mijloacele necesare […].” HG nr. 925/2006 (denumită în continuare Hotărâre), prin art. 11^1 (4), dorim să credem că ne ajută să înţelegem art. 190 alin.(2) din Ordonanţă „În cazul în care susţinerea terţului vizează îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare cum ar fi experienţa similară reflectată prin prezentarea unor liste de produse/servicii/lucrări furnizate/prestate/executate într-o perioadă anterioară […] angajamentul ferm […] trebuie să garanteze autorităţii contractante faptul că, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului, persoana susţinătoare se obligă să asigure îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directă.” Se observă că ceea ce este atât de simplu descris în Directivă, s-a redat complicat în Ordonanţă şi Hotărâre. Mai mult decât atât, Hotărârea, prin denumirea din titlul ei, conţine norme de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Deci, art. 11^1 alin(4) din Hotărâre reprezintă modul de aplicare a art.190 din Ordonanţă. Prin lumina celor de la art.190 din Ordonanţă, susţinătorul „trebuie să confirme în angajament faptul că va pune la dispoziţia candidatului/ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate[…]”. Hotărârea ne explică ce ar trebuie înscris într-un angajament de susţinere, şi anume garantarea îndeplinirii contractului de către terţ, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului. Se observă că textul art.190 din Ordonanţă este răsturnat la 180˚ de către art. 11^1 alin. (4) din Hotărâre. Cum s-a realizat aceasta? Fiind obligatorie respectarea Ordonanţei, trebuie înscrise în angajament resursele tehnice şi profesionale ce vor fi puse la dispoziţie. După cum se observă, legiuitorul lărgeşte în Hotărâre sfera susţinerii pentru capacitatea tehnică şi profesională, cu introducerea experienţei similare. Implicit, se lărgeşte sfera resurselor tehnice şi profesionale. Din punct de vedere contabil, resursele unei societăţi fac parte din activele acesteia. Conform art.11 din Legea contabilităţii nr.82/1991, republicată „Detinerea, cu orice titlu, de elemente de natura activelor si datoriilor, precum si efectuarea de operaţiuni economico-financiare, fără să fie înregistrate în contabilitate, sunt interzise.” Astel, orice resursă tehnică şi profesională, în speţă experienţa similară trebuie să fie înregistrată în documentele operatorului economic şi se regăseşte: – fie la portofoliu de lucrări- deci rolul este inactiv; – fie, din punct de vedere contabil, în planul de conturi/ fond comercial/ cont 207- Imobilizări necorporrale – deci, conform denumirii, rolul fiind inactiv, imobil. Din punct de vedere al DEX-ului, resursa reprezintă 1.o rezervă sau sursă de mijloace susceptibile de a fi valorificate într-o împrejurare dată. 2.Rezerve, surse de mijloace; posibilități. Date fiind cele de mai sus se constată că experienţa similară nu poate fi considerată o resursă. În aceste condiţii, care mai este rolul susţinerii experienţei similare? Din moment ce nu se respectă următoarele reguli esenţiale ale susţinerii şi ale angajamentului ferm, specificate în Ordonanţă şi Hotărâre, respectiv Directivă: a) experienţa similară aparţine unor evenimente trecute, neputând fi utilizată în viitor pentru a demonstra posibilitatea concretă de îndeplinire a contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, conform art.7 din HG nr.925/2006; b) experienţa similară nefiind o resursă, implicit nu e transferabilă, nu se poate pune la dispoziţia unui operator economic, aşa cum prevăd art.48 alin.(3) din Directivă şi art. 190 alin.(2) din OUG, experienţa este un element static/ imobil, abstract, ce ţine de trecut; c) în angajamentul prezentat pentru experienţă nu se poate înscrie nicio resursă ce poată fi pusă la dispoziţie, cum obligă art.190 alin.(2) din OUG; chiar şi prin clarificări niciun susţinător nu ar putea nominaliza resursele necesare întrucât nu există nicio posibilitate de a preciza ce resurse vor fi puse în viitor la dispoziţia ofertantului pentru susţinerea unei experienţe; d) ţinând cont de neîndeplinirea cerinţei de la pct.c), angajamentul nu mai are rol de instrument juridic (art. 11^1 alin.(2) din HG nr.925/2006), întrucât susţinătorul nu se obligă cu nimic faţă de autoritatea contractantă, implicit autoritatea contractantă nu are ce solicita susţinătorului. În argumentarea celor expuse, redau hotărîrea Curţii Europene, în cazul Ballast Nedam Groep: “este permis unui furnizor care nu îndeplineşte el însuşi condiţiile minime cerute pentru participare la procedură să […] se bazeze […] pe capacitatea unor terţe părţi ale căror resurse propune să le atragă dacă îi va fi atribuit contractul”. Se observă că e obligatorie condiţia de atragere a resursei respective. Dar pe ce se resursă se bazează experienţa similiară? Date fiind cele expuse anterior, respectiv contradicţia evidentă dintre prevederile Ordonanţei şi ale Hotărârii şi încălcarea Directivei, referitor la susţinerea experienţei similare, se ridică următoarele întrebări: – ce trebuie înscris în angajamentul de susţinere? – ce resurse pot fi invocate în document? – din punct de vedere juridic, autoritatea contractantă chiar se poate îndrepta împotriva terţului, conform angajamentului? Respectarea Directivei Europene fiind obligatorie pentru toată lumea, legislaţia românească ar trebui modificată în sensul acceptării susţinerii doar pentru acele capacităţii pentru care operatorul economic face dovada că va dispune de mijloacele necesare, respectiv invocarea doar a unor resurse transferabile, concrete. Concluzionând: în aceste condiţii legislativ care mai este rolul susţinerii experienţei similare?

]]>

Posted on

Forme fara fond in atribuirea contractelor de achizitie publica

Avocat Florin IRIMIA

Articol publicat in Revista de Achizitii publice

Procedurile de atribuire a contractelor de achiziție sunt strict reglementate de lege și este normal să fie astfel. Sursa de finanțare a acestor contracte este banul public, iar cheltuirea acestuia trebuie să se facă respectând un set de reguli riguroase.

De multe ori însă, aceste reguli sunt aplicate în mod automat, «mot à mot», fără să se țină de cont de intenția legiuitorului, de scopul pentru care au fost create respectivele reguli. Astfel, se acordă prioritate formei, în detrimentul fondului, rezultatul fiind în contradicție cu principiile care trebuie să guverneze atribuirea contractelor de achiziție publică.

Un exemplu relevant al acestei practici îl reprezintă modalitatea în care autoritățile contractante apreciază îndeplinirea cerinței de calificare constând în prezentarea garanției de participare la procedura de atribuire. În cele ce urmează, vom analiza o situație în care, preeminența acordată formei a condus la încălcarea gravă a principiului utilizării eficiente a fondurilor publice.

În derularea unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziție publică de lucrări, în cuprinsul Procesului verbal al ședinței de deschidere a ofertelor, autoritatea contractantă a consemnat faptul că un ofertant a prezentat garanția de participare emisă pe numele unui singur membru al asocierii. Având în vedere această constatare, comisia de evaluare a hotărât respingerea ofertei în cauză în temeiul art. 33 alin. (3) lit. b) din H.G. nr.925/2006. Oferta respinsă avea prețul cel mai scăzut dintre ofertele de participare depuse.

Împotriva acestei decizii de respingere a ofertei, s-a formulat contestație la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC). Contestația a fost respinsă ca neîntemeiată, soluție care a fost menținută și de către instanță în soluționarea plângerii depuse împotriva deciziei CNSC.

Atât CNSC cât și instanța de judecată au procedat la o interpretare pur formalistă a conținutului scrisorii de garanție de participare, fără să țină cont de situația de fapt concretă și fără să verifice dacă instrumentul de garanție era în măsură să acopere riscurile pentru care a fost emis.

Scrisoarea de garanție în cauză fusese obținută de către liderul asocierii de operatori economici care au depus oferta comună, menționa denumirea autorității contractante în beneficiul căreia fusese emisă, denumirea procedurii de atribuire și era în cuantumul solicitat prin documentația de atribuire.

Astfel, scrisoarea de garanție care făcea obiectul discuției servea scopului menționat la art. 84 din HG nr. 925/2006 , acoperind riscurile prevăzute de lege și de documentația de atribuire. Astfel, nu exista niciun inconvenient pentru autoritatea contractantă de executa garanția de participare în cazurile prevăzute de art. 87 din HG nr. 925/2006. De altfel, ulterior emiterii deciziei CNSC de respingere a contestației, autoritatea contractantă a făcut aplicarea dispozițiilor art. 278¹ din OUG nr. 34/2006, reținând o parte din garanția de participare. Acest demers contrazicea afirmațiile autorității contractante conform cărora lipsa menționării denumirii complete a asocierii ofertante din cuprinsul scrisorii de garanție conducea la lipsa de valabilitate a acesteia.

Mai mult, din acordul de asociere prezentat, precum și din întreg conținutul ofertei rezulta în mod indubitabil faptul că oferta a fost depusă de asociere, reprezentată de lider. Toate actele liderului, mandatar al asocierii, reprezintă angajamente asumate de către asociere pentru participarea la procedura de atribuire. Astfel, este evident că și garanția de participare a fost emisă în același scop, pe numele liderului și în favoarea intregii asocieri.

În aceste condiții, eroarea materială constând în lipsa denumirii complete a ofertantului asociere din cuprinsul scrisorii de garanție nu este de natură să lipsească de valabilitate angajamentul societății de asigurări care va pune la dispoziția autorității contractante suma garantată.

De asemenea, considerăm că, atât CNSC cât și Curtea de apel care a soluționat plângerea, au ignorat faptul că lipsa denumirii asocierii din scrisoarea de garantie reprezintă un simplu viciu de formă în ințelesul art. 80 alin. (3) din HG nr. 925/2006 care prevede că «Viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire ».

Astfel, în speță, erau îndeplinite condițiile prevăzute de art. 80 alin. (3) sus-menționat: – Lipsa denumirii complete a asocierii reprezinta o omisiune a cărei completare este susținută în mod neechivoc de întregul conținut al ofertei depuse, din care rezultă ca ofertantul este o asociere; – Corectarea/completarea denumirii asocierii în cuprinsul scrisorii de garanție avea un simplu rol de clarificare și confirmare, nefiind susceptibilă să creeze un avantaj asocierii în raport cu ceilalți participanți.

Mai mult, a fost omisă atât de către Consiliu cât și de către instanță încălcarea de către autoritatea contractantă a principiului eficienței utilizării fondurilor publice, prin respingerea pe considerente pur formale a ofertei având cel mai mic preț in raport cu ofertele concurente. Astfel, a fost ignorată practica judiciară care s-a pronunțat în sensul caracterului abuziv al respingerii unei oferte din motive formale. Spre exemplificare, prin Decizia nr. 387/16.02.2010 a Curții de Apel Cluj, s-a decis că «Autoritatea trebuia sa facă aplicarea principiului privind eficiența utilizării fondurilor publice și să nu declare toate ofertele neconforme în baza unui formalism excesiv și tendențios […].

Așadar, reprezintă o atitudine total abuzivă declararea unei oferte ca fiind neconformă pentru anumite aspecte evident minore raportat la complexitatea de ansamblu a ofertei și la multitudinea de date pretinse de aceasta […] ».

]]>

Posted on

Modificări ale pragurilor valorice aplicabile procedurilor de achiziție publică și consecințele acestora

Prin adoptarea Regulamentului Comisiei Europene nr. 1251/30.11.2011 a fost modificat cuantumul pragurilor valorice aplicabile în cadrul procedurilor de achiziție publică, prevăzute de Directivele 2004/17/EC, 2004/18/EC și 2009/81/EC. Noile praguri instituite sunt următoarele:

– 130.000 euro în loc de 125.000 euro, valoare prevăzută la art.55 alin. (2) lit. a) și la art. 57 din OUG nr. 34/2006 pentru publicarea anunțurilor de participare și atribuire în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, aferente contractelor de prestări servicii și furnizare de produse;

– 200.000 euro, înlocuind valoarea de 193.000 euro prevăzută  la art. 9 lit. c1) din OUG nr. 34/2006 pentru atribuirea contractelor de servicii de către o entitate juridică fără calitate de autoritate contractantă;

– 400.000 euro, înlocuind valoarea de 387.000 euro prevăzută la art.55 alin. (2) lit. b) și la art. 57 din OUG nr. 34/2006 pentru publicarea anunțurilor de participare și atribuire în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, aferente contractelor sectoriale de prestări servicii și furnizare de produse;

– 5.000.000 euro, înlocuind valoarea de 4.845.000 euro prevăzută  la art. 9 lit. c), art. 51 alin. (1) lit. c); art.55 alin. (2) lit. c) și la art. 57 din OUG nr. 34/2006 pentru atribuirea contractelor de lucrări.

Regulamentul Comisiei Europene nr. 1251/2011 este obligatoriu în toate elementele sale şi se aplică direct în toate statele membre ale Uniunii Europene, începând cu 01.01.2012.

Implicit şi România trebuie să ţină cont de noile valori la toate procedurile lansate după această dată.

Sunt afectate de schimbare, în mod direct, următoarele articole din OUG nr.34/2006: art. 9 lit. c) şi c1); art. 51 alin. (1) lit. c); art. 55 alin. (2) lit. a), b) şi c); art. 57.

De asemenea, noile prevederi se aplică şi concesiunilor de lucrări, respectiv la art.223 alin. (2) din OUG nr.34/2006.

În mod indirect, sunt afectate de schimbare şi alte articole din OUG nr.34/2006: art.76; art.84; art.89; art.90; art. 99; art.114; art.205; art 256^2.

Pentru procedurile ce vor fi iniţiate ulterior datei de 01.01.2012, consecinţele noilor prevederi sunt următoarele: dacă valorile estimate sunt cuprinse între cele prevăzute la art.124 şi cele de la art.55 alin. (2) din OUG nr.34/2006,  respectiv mai mari decât 125.000 euro/ 4.485.000 euro, dar mai mici de 130.000/4.845.000 lei, se reduc:

–          termenele de publicare a anunţurilor de participare;

–          termenele de contestare;

–          termenele de încheiere a contractelor.

Altfel spus, pentru proceduri cu valori mai mari decât 125.000 euro/ 4.485.000 euro, dar mai mici de 130.000/4.845.000 lei pentru furnizare, servicii/ lucrări:

–          autoritatea contractantă poate beneficia, pentru transmiterea spre publicarea a unui anunţ de participare, de un termen de:

  • 20 zile, în cazul licitaţiei deschise, faţă de 52 zile;

  • 10 zile, în cazul licitaţiei restrânse, faţă de 37 zile;

  • 10 zile, în cazul negocierii cu publicarea unui anunţ de participare faţă de 37 zile;

–          termenul de contestare este de 5 zile, în loc de 10;

–          termenul de aşteptare a încheierii contractului este de 6 zile în loc de 11.

Deşi regulamentul a intrat în vigoare de la data de 01.01.2012, noile prevederi produc efecte şi pentru procedurile iniţiate anterior acestei date, în ceea ce priveşte contestarea actelor emise de autoritatea contractantă şi încheierea contractelor.

I. Referitor la incidenţa valorilor noi asupra termenelor de contestare, prezentăm următorul caz.

În domeniul achiziţiilor publice, termenele de contestare se stabilesc conform art. 256^2 din OUG nr.34/2006, funcţie de prevederile art. 55 alin. (2) al aceleiaşi Ordonanţe:

“(1) Persoana vătămată poate sesiza Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în vederea anulării actului şi/sau recunoaşterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de:

a) 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 şi ale cap. II secţiunea a 2-a, este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2);

b) 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 şi ale cap. II secţiunea a 2-a, este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2).”

Procedura de licitaţie deschisă pentru atribuirea unui contract de lucrări a fost lansată înainte de 01.01.2012. Valoarea estimată este de 4.860.000 euro.

Comunicarea rezultatului se realizează în 06.01.2012. Întrucât de la 01.01.2012 s-au modificat valorile aferente art. 55 alin. (2) din OUG nr.34/2006, termenul de contestare pentru prezenta procedură nu mai este de 10 zile ci de 5 zile.

În virtutea legii vechi, un ofertant transmite o contestaţie la CNSC în cea de a 7-a zi de la primirea comunicării rezultatului.

În acest caz contestaţia este formulată tardiv, fiind depusă ulterior expirării termenului legal de contestare.

II. Referitor la incidenţa valorilor noi asupra termenului de încheiere a contractului.

În conformitate cu prevederile  art. 205 alin. (1)  din OUG nr.34/2006:

„Contractele care intră în sfera de aplicare a prezentei ordonanţe de urgenţă pot fi încheiate numai după împlinirea termenelor de aşteptare de:

a) 11 zile de la data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii, în cazul în care valoarea estimată, conform prevederilor art. 23 şi ale cap. II secţiunea a 2-a, a contractului respectiv este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2);

b) 6 zile de la data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii, în cazul în care valoarea estimată, conform prevederilor art. 23 şi ale cap. II secţiunea a 2-a, a contractului respectiv este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2).”

Prezentăm cazul unei proceduri de licitaţie deschisă pentru atribuirea unui contract de lucrări ce a fost lansată în 16.11.2011. Valoarea estimată este de 4.860.000 euro.

La data iniţierii procedurii, termenul de contestare pentru prezenta procedură era de 10 zile. Pentru încheierea contractului, autoritatea trebuia să aştepte expirarea acestui termen.

În prezent autoritatea poate încheia contractul în cea de a 6-a zi, nu în a 11-a zi.

Având în vedere apariţia Regulamentul Comisiei Europene nr. 1251/2011, se constată revenirea la situaţia legislativă similară din perioada 2009 – 2010, anterioară publicării Legii nr.278/ 24.12.2010. Până la acea dată au existat diferenţe între valorile prevăzute la art.124 şi cele de la art.55 alin. (2) din OUG nr.34/2006.

De la 01.01.2011, pragurile valorice s-au uniformizat, fiind uşor de gestionat procedurile din punct de vedere al valorilor estimate, termenelor de publicare, termenelor de contesare şi de încheiere a contractelor.

În prezent, autoritatea contractantă trebuie să ţină cont de faptul că:

– pentru cererea de ofertă există un anumit prag- 125.000 euro/4.845.000 euro;

– pentru publicarea anunţului de participare există alte praguri- 130.000 euro /5.000.000 euro;

– pentru termenele de contestare şi de semnare contracte pragurile sunt raportate la 130.000 euro /5.000.000 euro.

Ţinând cont de avalanşa de modificări legislative, de modul dificil de a ţine pasul cu acestea, ar fi de bun augur o uniformizare a pragurilor valorice în OUG nr.34/2006, respectiv modificarea art.124 cu noile valorile: 130.000 euro /5.000.000 euro.

Ec. Ecaterina Milica Dobrotă

Expert in achizitii publice

]]>

Posted on

Garanţia de participare mai are secrete?

Articol publicat in Revista de achizitii – decembrie 2011 – completat cu prevederile Legii 279/2011- S-a constatat că pe parcursul derulării unei procedurii de achiziţie publică, de la deschiderea ofertelor şi până la încheierea contractului de achiziţie publică sau a acordului-cadru, operatorii pot avea comportamente necorespunzătoare, ce pun autoritatea contractantă în imposibilitatea finalizării achiziţiei. Pentru a acoperi astfel de riscuri, autoritatea contractantă are obligaţia solicitării constituirii garanţiei de participare de către ofertanţi, în vederea participării la procedura de atribuire a contractului. Informaţiile/ condiţiile de constituire a garanţiei de participare trebuie înscrise în documentaţia de atribuire. Dar, pentru aceasta, autoritatea contractantă trebuie să-şi formuleze, mai întâi, următoarele întrebări: 1. pentru ce proceduri de atribuire poate solicita constituirea garanţiei de participare? 2. cum se calculează cuantumul garanţiei? 3. dar perioada de valabilitate? 4. cine poate constitui garanţia? 5. din ce moment se constituie? 6. sub ce formă trebuie prezentată garanţia de către ofertanţi? După această etapă, dar până la şedinţa de deschidere, autoritatea trebuie să găsească răspunsuri la încă un set de întrebări, pentru a preîntâmpina eventualele probleme: 1. la ce valoare trebuie constituită garanţia de către ofertanţi? 2. în ce condiţii se poate aplica art. 33 alin. (3) lit. b) din HG nr.925/2006? 3. cum poate executa garanţia? 4. când o va restitui? În continuare, voi încerca să formulez răspunsuri care sper să fie de ajutor atât autorităţilor contractante cât şi operatorilor economici. 1. Pentru ce proceduri de atribuire se poate solicita constituirea garanţia de participare? Legea nr. 279/ 07.12.2011 pentru modificarea şi completarea OUG nr. 34/2006 aduce clarificări la art. 43^1 alin. (2) din ordonanţă, în sensul precizării tipurilor de proceduri la care trebuie solicitate garanţii de participare:“Autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertanţilor constituirea garanţiei de participare, în vederea participării la procedura de atribuire a contractului, atunci când prezenta ordonanţă de urgenţă prevede obligativitatea publicării unui anunţ sau a unei invitaţii de participare”. Până la această modificare, garanţia trebuia solicitată în vederea participării la procedura de atribuire a contractului. Neexistând înscrise excepţii, rezulta că obligativitatea solicitării constituirii era pentru toate procedurile reglementate de OUG nr.34/2006. Inclusiv pentru cereri de ofertă şi negocieri. Dar legiuitorul a venit cu precizări, obligativitatea solicitării garanţiei fiind doar pentru procedurilor la care se impune publicarea unui anunţ sau a unei invitaţii de participare. Deci garanţia nu trebuie solicitată pentru negocierea fără publicarea a unui anunţ de participare. 2. Cum se calculează cuantumul garanţiei de participare? Valoarea garanţiei de participare nu trebuie să depăşească 2% din valoarea estimată, dar nu mai puţin decât sumele prevăzute la art. 278^1 alin.(1) din OUG nr.34/2006. Nu trebuie să uităm că IMM-urile au dreptul de a constitui 50% din valoarea garanţiei. Deseori, autorităţile contractante nu iau în calcul această posibilitatea a IMM-urilor şi se lovesc de următoarea problemă: – un ofertant tip IMM a formulat o contestaţie la CNSC; – contestaţia sa a fost respinsă; – garanţia fiind constituită la jumătate, autoritatea contractantă nu poate reţine suma prevăzută la art. 278^1 alin.(1) din OUG nr.34/2006. Caz practic: valoarea estimată este de 3.379.000 lei. Valoarea maximă a garanţiei poate fi de 2%* 3.379.000 = 67.580 lei. Se solicită o garanţie de 10.000 lei. Ofertantul tip IMM constituie 50% din garanţia solicitată, respectiv 5.000 lei. Ofertantul contestă la CNSC rezultatul procedurii. Contestaţia sa este respinsă. Autoritatea contractantă trebuie să reţină din garanţia de participare, suma prevăzută la art. 278^1 alin.(1) din OUG nr.34/2006. calculată astfel: (4.200 lei + 0,1% din ceea ce depăşeşte 420.001 lei) = 4.200 + 0,1%* (3.379.000 – 420.001) = 7.159 lei. Deci suma de 7.159 lei trebuie reţinută din garanţia de participare. Dar garanţia constituită este doar de 5.000 lei. Autoritatea contractantă nu poate respecta prevederea menţionată mai sus. Pentru a se fi evitat o astfel de situaţie, trebuia aplicat următorul raţionament de calcul al garanţiei de participare: – valoarea maxima = 2%* 3.379.000= 67.580; – valoarea de reţinut conform art. 278^1 = 4.200 + 0,1%* (3.379.000 – 420.001)= 7.159 – valoarea minimă ce o poate prezenta un IMM = valoarea ce trebuie reţinută = 7.159 lei; – valoarea minimă a garanţiei = 2* garanţie IMM = 7.159 *2 = 14.318. lei; – valoarea minimă ce o putea solicita autoritatea, în acest caz = 15.000 lei. Dacă se stabileşte o garanţie de 15.000 lei, un IMM ar putea prezenta un ordin de plată de 7.500 lei, din care autoritatea contractantă ar reţine 7.159 lei. 3. Cum se calculează perioada de valabilitate a garanţiei ? Perioada de valabilitate a garanţiei de participare va fi cel puţin egală cu perioada minimă de valabilitate a ofertei, astfel cum a fost solicitată prin documentaţia de atribuire. În situaţii excepţionale, în care se impune prelungirea valabilităţii ofertei, se impune solicitarea prelungirii perioadei de valabilitate şi a garanţiei de participare. O modalitate de calcul a perioadei de valabilitate a ofertei trebuie să ţină cont de: cel puţin 20 de zile pentru evaluare, 15 zile pentru o eventuală prelungire a evaluării (în cazul procedurilor mai complexe), 5/10 zile pentru formularea contestaţiei; 30 de zile pentru trimitere dosar şi soluţionare la CNSC, 10 zile de aşteptare pentru o eventuală atacare cu plângere în instanţa a deciziei CNSC. Deja s-au acumulat 80/85 de zile necesare pentru valabilitatea ofertei/ garanţiei de participare. O perioadă de 90 de zile o consider rezonabilă. Dar în cazul în care se formulează plângere împotriva deciziei CNSC, de cele mai multe ori, valabilitatea garanţiei de participare expiră. În acest caz, trebuie solicitată prelungirea valabilităţii. Atrag atenţia asupra calculării corecte a valabilităţii garanţiei de participare, în cazul constituirii sub formă de scrisoare bancară sau poliţă de asigurare. O greşeală ce se poate face e aceea a aplicării incorecte a perioadei de valabilitate. Caz practic: în fişa de date a achiziţiei se solicită o valabilitate de 90 de zile, de la data depunerii ofertei – 15.12.2011. Deci garanţia trebuie să fie valabilă până în 14.03.2012. În 12.12.2011, operatorul constituie garanţia de participare, sub formă de scrisoare bancară. În document s-a precizat „prezenta scrisoare de garanţie bancară are valabilitate 90 de zile de la data constituirii”. Prin aplicarea termenului de 90 de zile, rezultă că documentul are valabilitate până în data de 11.03.2012. Astfel, nefiind acoperită perioada solicitată în documentaţia de atribuire, până în 14.03.2012, este îndreptăţită, sau nu, comisia să respingă oferta conform art. 33 alin. (3) din HG nr.925/2006? 4. Cine poate constitui garanţia de participare? Garanţia de participare se constituie de către ofertanţi. Operatorii se pot asocia cu scopul de a depune ofertă comună. În acest caz, garanţia se poate constitui de unul dintre asociaţi. Sau de către amândoi, până la incidenţa valorii garanţiei. Nu este greşită nici constituirea garanţiei de către o terţă persoană în numele ofertantului. 5. Din ce moment se constituie garanţia de participare? După cum am prezentat anterior, garanţia de participare se constituie de către ofertant. În momentul publicării anunţului de participare/ invitaţiei de participare, trebuie furnizate şi informaţiile referitoare la garanţia de participare. În cazul derulării unei proceduri de licitaţie restrânsă ori negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în prima etapă de selectare a candidaţilor, participanţii nu au calitatea de ofertanţi. Abia după calificare, operatorii economici pot deveni ofertanţi. În această etapă, comisia de evaluare deţine doar un calendar estimativ al procedurii, nefiind cunoscută, cu exactitate, data de finalizare a selectării candidaţilor. În urma selecţiei, candidaţii vor primi de la autoritatea contractantă o invitaţie la etapa a doua a procedurii de negociere/licitaţie restrânsă, invitaţia pentru depunerea ofertei. Invitaţia va cuprinde informaţii precise referitoare la garanţie: valoare, formă, perioada de valabilitate, data şi ora de prezentare. 6. Sub ce formă trebuie prezentată garanţia de participare de către ofertanţi? Garanţia de participare trebuie constituită sub forma solicitată în documentaţia de atribuire. Altfel, poate fi un motiv de respingere a ofertei. De regulă, autorităţile contractante solicită constituirea sub una din forme: virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări, care se prezintă în original, în cuantumul şi pentru perioada prevăzută în documentaţia de atribuire. Modificarea produsă prin HG nr.834/22.07.2009, referitoare la instrumentul de garantare emis de o societate de asigurare, a fost privită la început cu reticenţă, atât de către operatori cât şi de către autorităţi. Ulterior, operatorii economici au constatat că apelarea la o poliţă de asigurare implică, de regulă, costuri generale de participare la o procedură mai reduse, faţă de constituirea unei scrisori bancare. Prin excepţie, şi numai dacă în documentaţia de atribuire este prevăzută această posibilitate, garanţia de participare se poate constitui şi prin depunerea la casieria autorităţii contractante: a) a unui ordin de plată sau a unei file cec, cu condiţia confirmării acestora de către bancă până la data deschiderii ofertelor; b) a unei sume în numerar, în cazul în care valoarea garanţiei de participare este redusă ca valoare. Au existat cazuri în care operatorii economici au constituit garanţia prin depunere la casieria autorităţii contractante a unei sume în numerar, deşi în fişa de date a fost solicitat un instrument bancar. Conform art.33 alin.(3) lit. b) din HG nr.925/2006, comisia de evaluare a respins oferta, întrucât nu a fost respectată forma solicitată pentru garanţie. Comisia de evaluare poate accepta un bilet la ordin pentru garanţia de participare? O caracteristică a biletului la ordin este cea de a avea înscrisă promisiunea necondiţionată de a plăti o sumă determinată, la o scadenţă arătată. Prin prezentarea unui bilet la ordin nu se face dovada efectuării viramentului, respectiv dovada constituirii garanţiei de participare. 7. La ce valoare trebuie constituită garanţia de participare de către ofertant? Ofertantul trebuie să constituie garanţia de participare la valoarea precizată în documentaţia de atribuire. Conform art.16 alin.(2) din Legea nr.346/2004 “Întreprinderile mici şi mijlocii (IMM) beneficiază de reduceri cu 50% pentru criteriile legate de cifra de afaceri, de garanţia pentru participare şi de garanţia de bună execuţie, cerute în achiziţiile publice de produse, lucrări şi servicii.” În punctele de vedere postate de ANRMAP pe site-ul propriu, se menţionează: “În cazul asocierii dintre doi operatori economici, fiecare din aceştia încadrându-se în categoria IMM, asocierea rezultată poate beneficia de reducerile prevăzute la art.16 alin.(2) din Legea nr.346/2004. Reducerea de 50% pentru garanţia pentru participare se aplică şi în cazul grupurilor de operatori economici care depun oferta comună, dacă aceste grupuri sunt alcătuite exclusiv din întreprinderi mici si mijlocii, indiferent daca acestea sunt persoane fizice sau juridice române sau străine. În situaţia asocierii unui IMM cu o societate comercială care nu face parte din categoria IMM- urilor, asocierea respectivă nu are caracterul unui IMM şi nu se pot aplica prevederile art.16 alin.(2) din Legea nr. 346/2004.” 8. În ce condiţii se poate aplica art. 33 alin. (3) lit. b) din HG nr.925/2006? Legiuitorul a stabilit la art.33 alin.(3) lit. b) din HG nr.925/2006: ”În cadrul şedinţei de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepţia celor care se încadrează într-una dintre următoarele situaţii: […] nu sunt însoţite de garanţia de participare, în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire.” La paragrafele anterioare am amintit de respingerea ofertei dacă nu se constituie garanţia de participare în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire. Mă voi apleca, în continuare, asupra problemei ridicată de expresia “oferta nu e însoţită de garanţia de participare”, ce continuă a da naştere multor polemici, finalizate uneori cu excluderea din procedură şi, eventual, cu formularea unei contestaţii. Pentru o derulare fluentă a şedinţei de deschidere, autoritatea contractantă precizează în fişa de date a achiziţiei modalitatea de prezentare a garanţiei de participare. De regulă, în plic exterior coletului ce conţine documentele de calificare, propunerea financiară şi propunerea tehnică. Cu toate acestea, există operatori economici care nu respectă solicitare de bun simţ a autorităţii contractante, garanţia lor de participare nefiind vizibilă până la momentul deschiderii ofertelor. Ce decizie va lua comisia de evaluare? Mai ales că la şedinţa de deschidere nu participă niciun reprezentant al ofertantului, care ar putea da informaţii despre “locul” unde este poziţionată garanţia. Comisia îşi pune următoarele întrebări: – este îndreptăţită, în acest caz, să respingă oferta, întrucât nu e însoţită de garanţia de participare? – are voie să deschidă coletul cu documentele ofertantului, în eventualitatea găsirii garanţiei de participare? – dacă nu se regăseşte nici în exteriorul propunerii financiare şi tehnice are voie să răsfoiască documentele ofertantului? Răspunsurile trebuie formulate pornind de la definiţia ofertei. Oferta reprezintă “actul juridic prin care operatorul economic îşi manifestă voinţa de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziţie publică; oferta cuprinde propunerea financiară şi propunerea tehnică” Întrucât legiuitorul a specificat clar conţinutul ofertei – doar propunerea financiară şi tehnică – consider că e permisă deschiderea coletului, căutarea garanţiei de participare chiar şi printre documentele de calificare. Dar există cazuri în care toate documentele sunt toate într-un singur dosar/ plic: documente de însoţire a ofertei, documente de calificare, propunere financiară, propunere tehnică. Atâta vreme cât nu vor fi citite elementele ofertei, consider că poate fi răsfoit acest dosar în căutarea garanţiei de participare. Nu de puţine ori s-a întâmplat ca documentul doveditor de constituire a garanţiei să fie inclus printre documentele de calificare, ori ale propunerii financiare. Doar aşa comisia va preîntâmpina eventualele contestaţii formulate împotriva respingerii neîntemeiate a ofertei. Totuşi, am constatat şi în prezent tendinţe de respingere a ofertelor întrucât garanţia de participare nu însoţea oferta astfel cum a fost solicitată în documentaţia de atribuire. Forma iniţială a HG nr.925/2006 permitea această acţiune, dar până la apariţia modificării art.33, în 22.07.2009. 9. Condiţiile de executare a garanţiei de participare O garanţie de participare poate fi executată dacă: – ofertantul îşi retrage oferta în perioada de valabilitate a acesteia; – un operator economic ce şi-a depus oferta refuză înregistrarea în SEAP, în scopul participării la etapa finală de licitaţie electronică; – oferta sa fiind stabilită câştigătoare, nu constituie garanţia de bună execuţie în perioada de valabilitate a ofertei şi, oricum, nu mai târziu de 15 zile de la semnarea contractului; – oferta sa fiind stabilită câştigătoare, refuză să semneze contractul de achiziţie publică/acordul-cadru în perioada de valabilitate a ofertei; – în urma formulării de către ofertant a unei contestaţii la CNSC, aceasta a fost respinsă. 10. Când se restituie garanţia de participare? Deşi reglementată în HG nr.925/2006, momentul restituirii garanţiei de participare încă mai suscită întrebări. De o importanţă deosebită o reprezintă etapa în care se află procedura de atribuire, în momentul contestării la CNSC: – dacă procedura a fost contestată după deschiderea ofertelor, dar până la momentul transmiterii comunicării prevăzute la art.206 din OUG nr.34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a restitui garanţia operatorilor economici care au transmis o solicitare în acest sens; – dacă procedura a fost contestată în urma transmiterii comunicării prevăzute la art.206 din OUG nr.34/2006, autoritatea contractantă poate restitui garanţia ofertanţilor ale căror oferte au fost declarate necâştigătoare şi au solicitat eliberarea garanţiei de participare, conform art.88 alin.(4) din HG nr.925/2006; în acest caz, se considera oferta drept retrasă, nemaifiind posibilă reevaluarea ofertelor respective. Celelalte prevederi ale art.88 din HG nr.925/2006 le consider a fi clare: (2) Garanţia de participare, constituită de ofertanţii a căror ofertă nu a fost stabilită câştigătoare, se returnează de autoritatea contractantă după semnarea contractului de achiziţie publică cu ofertantul/ofertanţii ale cărui/căror oferte au fost desemnate câştigătoare, dar nu mai târziu de 3 zile lucrătoare de la data expirării perioadei de valabilitate a ofertei. (3) În cazul în care autoritatea contractantă se află, conform prevederilor art. 209 din ordonanţa de urgenţă, în situaţia de a anula procedura de atribuire, garanţia de participare se restituie după data expirării termenului de depunere a unei contestaţii cu privire la această decizie, dar nu mai târziu de 3 zile lucrătoare de la această dată. (4) După primirea comunicării prevăzute la art.206 din ordonanţa de urgenţă, ofertanţii ale căror oferte au fost declarate necâştigătoare au dreptul de a obţine eliberarea garanţiei de participare înainte de expirarea perioadei prevăzute la alin. (2) sau, după caz, la alin. (3), dacă transmit autorităţii contractante o solicitare în acest sens. Ecaterina Dobrota Specialist in Achizitii Publice ]]>

Posted on

Limitarea accesului la achizițiile publice prin interpretarea restrictivă a noțiunii de „întreprindere”

Avocat Florin IRIMIA

Articol publicat in Revista de Achizitii publice

Potrivit dispozitiilor art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii, «Întreprinderile mici şi mijlocii beneficiază de reduceri cu 50% pentru criteriile legate de cifra de afaceri, de garanţia pentru participare şi de garanţia de bună execuţie, cerute în achiziţiile publice de produse, lucrări şi servicii».

Ȋn temeiul acestor dispoziții, o societate civilă de avocați X a participat la o procedură de atribuire a unui contract de achiziție publică de servicii juridice, depunând o garanție de participare redusă la 50% din valoarea stabilită prin documentație.

Împotriva procesului-verbal al ședinței de deschidere a formulat contestație un alt ofertant Y, solicitând Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor să respingă ca inacceptabilă oferta depusă de ofertantul X, în baza art. 36 alin. (1) din HG nr. 925/2006.

În motivarea contestației s-a susținut, în esență, că societățile civile de avocați nu se pot încadra în categoria întreprinderilor mici și mijlocii definită la art. 2[1] din Legea nr. 346/2004, fapt pentru care societatea civilă de avocați X nu putea beneficia de facilitatea prevazută de art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004, în sensul reducerii cu 50% a garanției de participare la procedura de atribuire.

Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC) a respins ca nefondată contestația depusă de ofertantul Y și a dispus continuarea procedurii de atribuire. Prin decizia pronunțată, CNSC a reținut posibilitatea includerii societăților civile de avocați în categoria “întreprindere”, în sensul prevederilor Legii nr. 346/2004.

Această decizie a CNSC a fost atacată de ofertantul Y, iar curtea de apel competentă a admis plângerea, dispunând obligarea autorității contractante la respingerea ofertei depuse de societatea civilă de avocați X.

Soluția instanței de judecată s-a bazat pe o interpretare ad literam a legii, în sensul că societățile civile de avocați nu se încadrează în categoria societăților comerciale, a societăților cooperative, a persoanelor care desfășoară activități economice în mod independent sau a asociaților familiale autorizate. De asemenea, instanța a reținut că, potrivit Legii nr. 51/1995 privind exercitarea profesiei de avocat, societățile de avocați nu au dreptul de a efectua acte și fapte de comerț, motiv pentru  care nu ar fi îndeplinită cea de-a doua condiție impusă de art. 2 din Legea nr. 346/2004, condiție care se adaugă celei privind exercitarea unei activități economice.

În opinia noastră, o asemenea soluție pronunțată de instanță, bazată pe o interpretare restrictivă a legii, nu ține cont de Recomandarea nr. 2003/361/CE a Comisiei Europene care definește “întreprinderea” ca reprezentând “orice entitate angajată într-o activitate economică, indiferent de forma sa legală” (art. 1 din Titlul I al Anexei la Recomandare).  Această recomandare a fost avută în vedere de către CNSC care a reținut asimilarea societăților de avocați cu întreprinderile, astfel cum acestea au fost definite de Comisia Europeană.

O opinie contrară, astfel cum este cea exprimată de instanța de judecată, echivalează, practic, cu lipsirea de substanță a intenției legiuitorului, atât național cât și european, de a facilita entităților mici și mijlocii dezvoltarea economică prin accesul la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică. De asemenea, o asemenea interpretare conduce la o situație discriminatorie evidentă, defavorabilă entităților care exercită profesia de avocat, în raport cu alți prestatori de servicii.

În calitate de persoane fizice autorizate prin lege specială să presteze servicii juridice cu caracter economic, avocații se încadrează în categoria operatorilor economici definită de art. 3 lit. r) din OUG nr. 34/2006 ca reprezentând   “oricare furnizor de produse, prestator de servicii ori executant de lucrări – persoană fizică/juridică, de drept public sau privat, ori grup de astfel de persoane cu activitate în domeniul care oferă în mod licit pe piaţă produse, servicii şi/sau execuţie de lucrări”. În completarea acestor dispoziții, art. 1, alin. (8) din Directiva 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrari, de bunuri și de servicii, «Termenii „executant de lucrări”, „furnizor” şi „prestator de servicii” înseamnă orice persoană fizică sau juridică sau orice entitate publică sau grup de astfel persoane şi organisme care prezintă pe piaţă o ofertă de realizare a unor lucrări şi opere, produse sau servicii». Este evident ca în această categorie se încadrează și avocații, prestatori pe piața de servicii juridice.

Pentru respectarea principiilor promovării concurenței, al nediscriminării și al tratamentului egal prevazute de normele legale (OUG nr. 34/2006, Directivele Europene 2004/17/CE si 2004/18/CE), este imperativ să se asigure accesul liber al avocaților la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică.

În calitate de operatori economici în înțelesul OUG nr. 34/2006, societățile de avocați ar trebui, pentru resepectarea egalității de tratament, să beneficieze de facilitățile de participare la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică atunci când se încadrează în condițiile prevăzute de art. 4 alin. (1) din Legea nr. 346/2004, în sensul că au un număr de angajați limitat și o cifră de afaceri redusă.

Conform Recomandării nr. 2003/361/CE sus-menționată, exercitarea unei activități economice reprezintă caracteristica esențială a întreprinderii. Prin urmare, factorul determinant în definirea unei entități ca fiind întreprindere este activitatea economică, iar nu forma juridică. Astfel, daca o activitate comercială este de principiu economică, nu este exclus ca și o activitate liberală, agricolă, artizanală sau de servicii publice să fie de asemenea economica. Având în vedere că avocații desfășoară o activitate liberală, constând în prestarea de servicii pentru care percep onorarii, este evident ca formele în care aceștia se organizează se încadreaza în categoria întreprinderilor.

Precizăm că jurisprudența comunitară este constantă în acest sens, confirmând Recomandarea Comisiei Europene nr. 2003/361/CE[2] în ceea ce privește calificarea avocaților ca întreprinderi.

Din păcate, deși în expunerea de motive care a stat la baza emiterii sale, Legea nr. 346/2004 face trimitere la Recomandarea sus-menționată, norma internă se îndepărtează de recomandare, limitând în mod nejustificat categoria întreprinderilor exclusiv la cele care desfăşoară activităţi comerciale, adică o sferă mai restrânsă a activităţilor economice.

Considerăm că, în speța prezentată, instanța trebuia să lămurească interpretarea normelor de drept intern (Legea nr. 346/2004) prin prisma Recomandării  nr. 2003/361/CE care a generat această reglementare. Un asemenea procedeu nu numai că este permis, dar chiar este impus, în caz contrar recomandările fiind lipsite de orice efect juridic. În acest sens s-a exprimat şi Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene care a decis că recomandările trebuie avute în vedere de către judecătorul naţional atunci când sunt în măsură să lămurească interpretarea unor dispoziţiile legale naţionale sau europene (a se vedea CJCE, 13 decembrie 1989, cauza Grimaldi/F.M.P., 322/88, Rec. Vol. III, p.203).

Observăm cum limitarea impusă de Legea nr. 346/2004, coroborată cu o interpretare restrictivă a instanței de judecată, are drept consecință negativă crearea unei situații discriminatorii pentru entitățile care, deși desfășoară activități economice, nu sunt autorizate să efectueze acte și fapte de comerț, discriminare care conduce la restricționarea accesului la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică.

[1] Art. 2. – În sensul prezentei legi, prin întreprindere se înţelege orice formă de organizare a unei activităţi economice şi autorizată potrivit legilor în vigoare să facă acte şi fapte de comerţ, în scopul obţinerii de profit, în condiţii de concurenţă, respectiv: societăţi comerciale, societăţi cooperative, persoane fizice care desfăşoară activităţi economice în mod independent şi asociaţii familiale autorizate potrivit dispoziţiilor legale în vigoare.

[2] A se vedea, in acest sens, CJCE, C-309/99 din 19 februarie 2002, Wouters, Salvebergh, Price Waterhouse Belastingadviseurs (BV) c. Algemene Raad van de Balies van de Europese Gemeenschap

]]>