Articol publicat in Revista de achizitii publice – iunie 2012 Exercitarea unei acțiuni judiciare implică existența interesului persoanei care a inițiat acțiunea, respectiv folosul practic urmărit de acesta. Conform doctrinei și practicii judiciare unanime, interesul juridic trebuie să fie legitim (recunoscut și ocrotit de lege), personal (propriu celui care îl invocă), născut și actual (existent la momentul introducerii acțiunii și pe toată perioada de soluționare a acesteia). Condiția existenței unui interes este valabilă și în domeniul soluționării contestațiilor formulate împotriva procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică, astfel cum rezultă din cuprinsul art. 255 din OUG nr. 34/2006 care face trimitere la noțiunea de interes legitim atunci când definește calitatea procesuală activă. Interesul unui operator economic de a formula contestație împotriva unui act emis de către autoritatea contractantă trebuie apreciat în funcție de etapa în care se află procedura de atribuire în momentul formulării contestației și de obiectul acesteia. Astfel, atunci când contestația vizează documentația de atribuire, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC) va aprecia existența interesului prin verificarea vătămării concrete pe care actul atacat o poate produce contestatorului. Spre exemplu, atunci când se atacă o cerință minimă de calificare considerată restrictivă, contestatorul trebuie să demonstreze în ce măsură respectiva cerință îi îngrădește accesul la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, nefiind suficient să se invoce un interes general, al potențialilor operatori economici interesați de participarea la procedura de atribuire. De asemenea, deși este dificil de verificat, CNSC ar trebui să aibă în vedere capacitatea concretă a contestatorului de a participa la procedura de atribuire prin depunerea unei oferte competitive (singur sau în asociere). Astfel, considerăm că nu poate fi dovedit interesul contestării documentației de atribuire în cazul unui operator economic care nu este abilitat legal să desfășoare activitățile care fac obiectul contractului de achiziție publică. Într-o asemenea situație, se va ține seama de posibilitatea de asociere prevăzută de art. 44 din OUG nr. 34/2006, nefiind necesar ca operatorul economic contestator să îndeplinească singur contractul. Spre exemplu, în cazul unui contract de proiectare și execuție de lucrări, operatorul economic abilitat să presteze servicii de proiectare, va avea interes să conteste documentația de atribuire în condițiile în care nu are în obiectul de activitate execuția de lucrări. Diferită este situația unui operator economic care prestează exclusiv servicii de proiectare atunci când contestă documentația de atribuire a unui contract care are ca obiect strict execuția de lucrări, fiind imposibil de dovedit interesul personal al acestuia în contestarea procedurii de atribuire. În ceea ce privește relevanța stadiului în care se află procedura de atribuire în momentul soluționării contestației, în practica CNSC s-a apreciat ca fiind lipsită de interes contestația vizând documentația de atribuire în condițiile în care operatorul economic contestator a participat la procedură prin depunerea unei oferte și a îndeplinit cerințele contestate. În cazul în care contestația privește rezultatul procedurii de atribuire, cea mai des întâlnită situație în care este lipsită de interes contestația este cea în care contestatorul nu ar avea șanse de a obține contractul de a achiziție publică. Spre exemplu, s-a apreciat că nu are interes să conteste oferta declarată câștigătoare ofertantul clasat pe locul 3 trei fără a ataca, în condiţii similare, şi oferta clasată pe locul doi. În astfel de cazuri, Consiliul apreciază că, nici în eventualitatea reevaluării ofertelor, societatea contestatoare nu ar avea posibilitatea să se claseze pe primul loc. Totuși, au existat decizii în care CNSC a considerat că, în cadrul reevaluării, este posibilă modificarea clasamentului prin respingerea inclusiv a ofertei (ofertelor) clasate înaintea contestatoarei, situație în care aceasta recapătă șansa de a i se atribui contractul de achiziție publică. De asemenea, este îndeplinită condiția existenței interesului în situația în care, ca urmare a admiterii contestației, se va ajunge la anularea procedurii de atribuire, fapt care ar permite societății contestatoare să participe la noua procedură cu șanse de a i se atribui contractul de achiziție publică. O astfel de situație poate exista, spre exemplu, atunci când au fost depuse doar două oferte de participare și ofertantul a cărei ofertă a fost respinsă solicită Consiliului să constate că și oferta câștigătoare este inadmisibilă. În situația în care se admite contestația, devin incidente dispozițiile art. 209 alin. (1) lit. a) conform cărora autoritatea contractantă are obligaţia de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică dacă au fost depuse numai oferte inacceptabile şi/sau neconforme. Inexistența interesului în formularea unei contestații poate fi sesizată atât de către autoritatea contractantă în cadrul punctului de vedere cât și, din oficiu, de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor care, în temeiul art. 278 din OUG nr. 34/2006, va respinge contestația, pe cale de excepție, ca lipsită de interes. Avocat Florin IRIMIA ]]>
Noul Cod de procedura civila modifica legislatia achizitiilor publice
Nulitatea contractului de achiziţie publică
Economist Milica Ecaterina DOBROTĂ
Articol publicat in Revista de achizitii publice – Iunie 2012
Finalizarea procedurii de achiziţie publică prin atribuirea, respectiv semnarea contractului, reprezintă încununarea unei munci asidue, uneori chiar de 12 luni, întreprinsă de o întreagă echipă de specialişti. Dorinţa fiecărui participant la procedură este ca derularea contractului să se desfăşoare fără incidente. Din păcate, în practică se constată existenţa, cei drept rară, a invocării nulităţilor contractelor de achiziţie publică. Nulitatea este sancţiunea ce intervine în cazul în care nu se respectă, la încheierea actului juridic, condiţiile de validitate. OUG nr.34/2006, prin art. 296^1, dă dreptul Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice de a solicita Curţii de Apel Bucureşti, Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, constatarea nulităţii absolute a contractelor, în termenul de prescripţie de 3 ani, precizat la art. 3 alin.(1) din Decretul nr. 167/1958. De asemenea, orice persoană ce se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim, poate formula o cerere de desființare a contractului în faţa instanţei judecătoreşti, în temeiul dreptului comun. Procesele şi cererile privind nulitatea, anularea contractelor de achiziţie publică se soluţionează în primă instanţă de către secţia comercială a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante. Pentru autorităţile ce au competenţe în gestionarea fondurilor europene, solicitarea anulării contractului devine o obligație, conform art. 10-13 din OUG nr.66/2011. Între OUG nr.34/2006 și OUG nr.66/2011 se observă o diferență în termenii utilizați: ANRMAP poate cere nulitatea absolută, în timp ce autorităţile responsabile de gestionare a fondurilor europene au obligația introducerii cererii de anulare. Din punct de vedere juridic, între anulare și nulitate absolută delimitările sunt foarte clare. Prin anulare sau nulitate relativă se sancţioneaza nerespectarea, la încheierea unui act juridic, a unei norme juridice ce ocroteşte interesul particular. Prin nulitatea absolută se sancţioneaza nerespectarea, la încheierea unui act juridic, a unei norme juridice ce ocroteşte un interes general, de ordine publică. Din punct de vedere al efectelor, nu există nicio deosebire între nulitatea absolută și nulitatea relativă, raportul juridic născut prin contractul de achiziție publică fiind desființat. Motivele, adesea destul de controversate, pentru care ANRMAP ar avea competență în suprimarea unui contract, pot fi regăsite printre cele enunţate în continuare, punctate cu exemple ipotetice. a) Atribuirea contractului fără a fi respectate obligaţiile referitoare la publicarea unui/ unei anunţ /invitaţii de participare. Deşi au trecut 6 ani de aplicare a OUG nr.34/2006, încă există autorităţi contractante ce derulează proceduri proprii pentru achiziţii cu valori estimate mai mari de 15.000 de euro, bineînţeles fără publicarea unei/unui invitaţii/ anunţ de participare. Exemple: 1. iniţierea unei proceduri, intitulată de autoritatea contractantă „cerere de oferte”, dar fără publicarea unei invitaţii de participare ci doar prin transmiterea de invitații către diverși operatori economici; 2. contractul de furnizare medicamente s-a atribuit prin procedura de „negociere cu o singură sursă”, deşi ar fi trebuit derulată o cerere de oferte, prin publicarea unei invitaţii. b) Semnarea contractului în interiorul termenelor de aşteptare instituite de prevederile art. 205 alin. (1), corelate cu cele art. 206 alin. (3). O situaţie ce trebuie evitată este aceea a neprimirii comunicării rezultatului procedurii de către toţi ofertanţii. Deşi autoritatea contractantă semnează contractul după expirarea termenului de aşteptare, pot exista cazuri în care unii ofertanţi nu au primit comunicarea. Semne de întrebare se ridică în momentul în care autoritatea nu poate face dovada comunicării adresei către participanţi. Exemplu: la procedura de atribuire a unui contract de furnizare utilaje, prin licitaţie deschisă, au participat doi ofertanţi. Deşi la dosarul procedurii exista documentul de comunicare a rezultatului procedurii către ofertantul respins, nu s-a făcut dovada transmiterii către acesta. Autoritatea contractantă, după 13 zile de la „transmiterea comunicării” a încheiat contractul. După 20 de zile de la semnare, a publicat în SEAP anunţul de atribuire. În a 25-a zi, ofertantul respins a sesizat ANRMAP asupra faptului că semnarea contractului s-a realizat înainte de a fi înștiințat. Totodată, în baza art.286 alin. (1) din ordonanţă, a depus o cerere la Tribunalul din circumscripţia căreia se afla sediul autorităţii contractante, solicitând constatarea nulităţii contractului, pentru motivul de mai sus. c) Încheierea contractului în perioada cuprinsă între data primirii unei contestaţii de către CNSC, pentru care nu s-a luat act de renunţare, şi data comunicării deciziei CNSC, aşa cum se specifică la art. 256^3 alin. (3). Exemplu: deși nu s-a primit de la CNSC modul de soluționarea a contestației, autoritatea contractantă a hotărât semnarea contractului. După 22 de zile de la încheierea contractului, CNSC emite decizia, impunând reevaluarea ofertelor. Dacă s-ar fi ţinut cont de cele înscrise în motivare, în urma reanalizării documentelor operatorilor economici câştigătorul ar fi fost altul decât cel stabilit iniţial. Evident, contractul semnat înainte de soluţionarea contestaţiei devine nul. d) Autoritatea contractantă nu a respectat prevederile referitoare la reluarea competiţiei în cazul atribuirii contractului aferent acordului-cadru, conform art.150 din ordonanţă. Exemplu: un acord-cadru a fost semnat cu trei operatorii economici. Frecvența de atribuire a contractelor subsecvente: trimestrial. În trimestrele II și III, nu a fost invitat decât un singur operator economic pentru încheierea contractelor. e) Autoritatea contractantă nu a respectat prevederile referitoare la derularea sistemului dinamic de achiziţie, conform art. 158 – 160. Exemplu: din cei 6 ofertanți admişi în sistemul dinamic de achiziţie, autoritatea contractantă a invitat doar doi să depună o ofertă fermă pentru contractul ce urma a fi atribuit. f) Încheierea contractului s-a realizat cu nerespectarea cerinţelor minime din caietul de sarcini. Exemple: 1. cerinţa din caietul de sarcini: monitoarele de calculator să fie LCD 19”. Contractul a fost semnat pentru o propunere tehnică cu monitoare de calculator LCD 17”. 2. prin proiectul tehnic, parte integrantă a caietului de sarcini, s-au impus 2 t pietriş. Câştigătorul a ofertat doar 1,3 t. g) Contractul a fost încheiat în condiţii mai puţin favorabile decât cele prevăzute în propunerile tehnică şi/sau financiară care au constituit oferta declarată câştigătoare, deşi au fost respectate cerinţele respective. Exemplu: propunerea tehnică includea toate lucrările şi cantităţile necesare pentru asfaltarea a 15 străzi. Contractul a fost încheiat pentru asfaltare a 10 străzi. h) Atunci când autoritatea contractantă urmăreşte dobândirea execuţiei unei lucrări, a unui serviciu sau produs, fapt ce ar încadra contractul respectiv fie în categoria contractelor de achiziţie publică, fie în categoria contractelor de concesiune de lucrări ori servicii, însă autoritatea încheie un alt tip de contract decât acestea sau nu încheie niciun contract, cu nerespectarea procedurilor de atribuire prevăzute de OUG nr.34/2006. Exemple: 1. Salubrizarea unei comune a fost acordată unui operator privat, prin încheierea unui contract în participaţiune cu acesta. Contractând un serviciu public, autoritatea publică locală era obligată să deruleze o licitaţie deschisă pentru atribuirea unui contract de concesiune de servicii, potrivit dispoziţiilor OUG nr. 34/2006. 2. Serviciul de transport a angajaţilor autorităţii contractante s-a efectuat în baza unui contract atribuit prin procedură proprie, pentru o perioadă de 2 ani, pentru un număr minim de 100 ore şi maxim de 3.000 de ore. Valoarea estimată a numărului maxim de ore depăşea 15.000 euro. Lunar, funcţie de alocaţiile bugetare, se transmitea un bon de comandă către operator. Încheierea unui acord-cadru ar fi fost o soluţie legală. 3. Contractul de deszăpezire, de 132.000 euro, a fost încadrat în categoria lucrărilor, în loc de servicii, atribuirea fiind realizată printr-o cerere de ofertă şi nu prin licitaţie deschisă. i) Contractul a fost încheiat cu nerespectarea prevederilor art. 69^1 din ordonanţă: „Ofertantul/ Candidatul/ Ofertantul asociat/ Subcontractantul/ Terţul susţinător care are drept membri în cadrul consiliului de administraţie/ organ de conducere ori de supervizare şi/ sau are acţionari ori asociaţi persoane care sunt soţ/ soţie, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv ori care se află în relaţii comerciale, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 69 lit. a), cu persoane ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante, este exclus din procedura de atribuire.” Exemple: – managerul terţului susţinător are fratele membru în consiliului local; – managerul ofertantului are soţia membră în consiliul de administraţie al autorităţii. j) Nerespectarea/ modificarea criteriilor de calificare şi selecţie şi/ sau a factorilor de evaluare prevăzute/ prevăzuţi în cadrul invitaţiei/ anunţului de participare. Exemple: 1. Cerinţa din fişa de date: experienţă similară de minim 8.950.000 lei. Contractul a fost atribuit unui operator economic ce a prezentat o experienţă similară de 6.318.000 lei. 2. Cerinţa din fişa de date pentru furnizare echipamente medicale: deţinerea avizului de functionare eliberat de Ministerul Sănătăţii pentru comercializare, reparare, verificare si punere în funcţiune dispozitive medicale. Atribuirea a fost realizată fără a se prezenta aviz MS. 3. Factor de evaluare: termen de livrare- maxim 3 luni. Atribuirea s-a realizat pentru termen de 4,5 luni. k) Modificarea contractului a condus la diminuarea avantajelor şi, după caz, a factorilor de evaluare care au stat la baza declarării ofertei câştigătoare. Exemplu: la aplicarea criteriului „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, un factor de evaluare a fost „termenul de execuţie”. Prin acte adiţionale, termenul de execuţie ofertat s-a mărit nejustificat de la 12 luni la 25 de luni. Ofertantul de pe locul doi prezentase un termen de 15 luni şi un preţ cu 10% mai mic decât cel al câştigătorul licitaţiei deschise. l) Contractantul a angajat, în scopul îndeplinirii contractului de achiziţie publică, persoane fizice sau juridice ce au fost implicate în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor depuse, pe parcursul unei perioadă de cel puţin 12 luni de la încheierea contractului. Art.70 din ordonanţă instituie sancţiunea nulităţii contractului respectiv pentru cauza imorală. Exemplu: directorul economic a fost membru în comisia de evaluare. După cum se ştie, acesta avizează plăţile aferente contractului, fiind astfel implicat în derularea contractului. Anularea contractului poate fi cerută şi de autorităţile ce au competenţe în gestionarea fondurilor europene, în baza OUG nr.66/2011, dacă: 1. persoanele fizice sau juridice care participă direct în procesul de verificare/evaluare a cererilor de finanţare au fost solicitanţi şi/sau au acordat servicii de consultanţă unui solicitant; 2. au fost implicaţi, în procesul de verificare/evaluare/aprobare a cererilor de finanţare sau a programelor în cadrul unei proceduri de selecţie, următoarele persoane: a) cele care deţin părţi sociale, părţi de interes, acţiuni din capitalul subscris al unuia dintre solicitanţi sau care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere ori de supervizare a unuia dintre solicitanţi; b) soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al doilea inclusiv cu persoane care deţin părţi sociale, părţi de interes, acţiuni din capitalul subscris al unuia dintre solicitanţi ori care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre solicitanţi; c) cele despre care se constată că pot avea un interes de natură să le afecteze imparţialitatea pe parcursul procesului de verificare/evaluare/aprobare a cererilor de finanţare. 3. beneficiarii persoane fizice/juridice de drept privat au angajat persoane fizice sau juridice care au fost implicate în procesul de verificare/evaluare a cererilor de finanţare în cadrul procedurii de selecţie pe parcursul. Din toate aceste exemple trebuie să reținem că instituţia nulității actului juridic are atât un rol preventiv, cât și un rol represiv. În consecință, nulitatea îndeplineşte nu numai o funcție preventivă, ci și o funcție sancționatorie. Prin funcţia de prevenţie se urmăreşte îndemnarea la respectarea legii şi totodată descurajarea acelor persoane care, ştiind că actul juridic va fi lipsit de efecte, nu ezită al încheia cu încălcarea condiţiilor de valabilitate. Funcţia de sancţionare are drept scop înlăturarea efectelor contrare legii edictate pentru încheierea valabilă a actului juridic.
]]>Ordin comun al Ministerului Mediului si Padurilor si al Presedintelui ANRMAP nr. 2266 / nr. 335
Ordin privind aprobarea modelelor de documentaţii standardizate aferente procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie de lucrări publice pentru proiectele de „proiectare şi execuţie de staţie de tratare a apei / staţie de epurare de ape reziduale”, „execuţie de reţele de canalizare şi reţele de alimentare cu apă”, „proiectare şi execuţie de staţie de sortare, compostare şi tratare mecano – biologică a deşeurilor”, „execuţie de depozit conform de deşeuri” În Monitorul Oficial nr. 410 din data de 20 iunie 2012, a fost publicat Ordinul comun al Ministerului Mediului şi Pădurilor şi al Preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr. 2266 / nr. 335, privind aprobarea modelelor de documentaţii standardizate aferente procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie de lucrări publice pentru proiectele de „proiectare şi execuţie de staţie de tratare a apei / staţie de epurare de ape reziduale”, „execuţie de reţele de canalizare şi reţele de alimentare cu apă”, „proiectare şi execuţie de staţie de sortare, compostare şi tratare mecano – biologică a deşeurilor”, „execuţie de depozit conform de deşeuri”. Ordinul a fost emis ca urmarea a necesităţii standardizării documentaţiei aferente procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a necesităţii fluidizării şi perfecţionării sistemului achiziţiilor publice pentru îmbunătăţirea gradului de absorbţie a fondurilor comunitare alocate României, prevenirii apariţiei erorilor în procesul de atribuire a contractelor de achiziţii publice. Standardizarea documentaţiei aferente procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică reprezintă un angajament asumat în cadrul discuţiilor cu Comisia Europeană. Prevederile Ordinului Nr. 2266/Nr. 335 intră în vigoare la data publicării în Monitorul Oficial şi se aplică tuturor procedurilor de achiziţie publică vizând atribuirea contractelor care fac obiectul standardizării. Text integral Având în vedere prevederile: – Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare; – Hotărârii Guvernului nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, luând în considerare: – necesitatea standardizării documentaţiei aferente procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, angajament asumat în cadrul discuţiilor cu Comisia Europeană; – necesitatea fluidizării şi perfecţionării sistemului achiziţiilor publice pentru îmbunătăţirea gradului de absorbţie a fondurilor comunitare alocate României; – prevenirea apariţiei erorilor în procesul de atribuire a contractelor de achiziţii publice, în temeiul prevederilor: – art. 5 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 74/2005 privind înfiinţarea Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, aprobată cu modificări prin Legea nr. 111/2006, cu modificările ulterioare; – art. 16 alin. (4) din Hotărârea Guvernului nr. 544/2012 privind organizarea şi funcţionarea Ministerului Mediului şi Pădurilor,ministrul mediului şi pădurilor şi preşedintele Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice emit următorul ordin: Articolul 1 Se aprobă modelele de documentaţii standardizate aferente procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie de lucrări publice pentru proiectele de „proiectare şi execuţie de staţie de tratare a apei/staţie de epurare de ape reziduale“, „execuţie de reţele de canalizare şi reţele de alimentare cu apă“, „proiectare şi execuţie de staţie de sortare, compostare şi tratare mecano-biologică a deşeurilor“, „execuţie de depozit conform de deşeuri“, finanţate din fonduri publice, prevăzute în anexele nr. 1–4. Articolul 2 Autorităţile contractante care implementează proiecte din domeniul infrastructurii de mediu prevăzute în acest ordin au obligaţia utilizării acestor documentaţii începând cu data intrării în vigoare a prezentului ordin, prin transmiterea lor în Sistemul electronic de achiziţii publice în vederea iniţierii procedurii de atribuire. Articolul 3 Anexele 1-4*) fac parte integrantă din prezentul ordin.*) Anexele nr. 1-4 se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 410 bis, care se poate achiziţiona de la Centrul pentru relaţii cu publicul al Regiei Autonome „Monitorul Oficial“, Bucureşti, şos. Panduri nr. 1. Articolul 4 Prezentul ordin se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I. Ministrul mediului şi pădurilor, Rovana Plumb Preşedintele Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, Lucian Dan Vlădescu Anexele ordinului (clik pt deschidere)]]>
CE RĂMÂNE ÎN URMA STREET DELIVERY – Arhitext
Solicitările de clarificări referitoare la oferta tehnică – facultative sau obligatorii?
Avocat Florin IRIMIA
Pentru rezolvarea dificultăților de interpretare a legislației comunitare, art. 267 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene instituie procedura numită « prejudicială » (preliminară) care permite judecătorului național să solicite un aviz Curții de Justiție a Uniunii Europene atunci când o chestiune de drept comunitar este ridicată în cursul derulării unui proces, cu privire la:
1. interpretarea unei reguli de drept comunitar (spre exemplu un articol al tratatului sau al unui regulament european); 2. validitatea unui act comunitar (de exemplu, dacă o directivă este conformă tratatelor europene sau principiilor generale ale dreptului comunitar). Răspunsurile instanței europene au caracter obligatoriu și sunt utile atât pentru soluționarea litigiului în cadrul căruia s-a născut întrebările preliminare cât și în alte situații similare în care se discută aspectele analizate de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene. Un exemplu elocvent al utilității acestei proceduri preliminare îl reprezintă răspunsul formulat de CJUE cu privire la solicitările de clarificări care vizează conformitatea ofertei cu cerințele caietului de sarcini. Potrivit legislației române, “Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă şi să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare” (art. 78 din HG nr. 925/2006). De asemenea, art. 201 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 prevede că, “Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate”. Coroborarea și modalitatea de formulare a acestor dispoziții legale a născut dificultăți de interpretare. Astfel, practica judiciară nu a tranșat în mod clar dacă solicitarea de clarificări reprezintă un drept sau o obligație a autorității contractante. De asemenea, nu a fost definită nici expresia “clarificările şi completările formale, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte”. Astfel, autoritățile contractante întâmpină dificultăți atunci când sunt în prezența unei oferte imprecise, care nu demonstrează în mod clar respectarea specificațiilor tehnice din caietul de sarcini, existând ezitări cu privire la solicitarea de clarificări ofertantului. Printr-o decizie pronunțată recent (29.03.2012) în cauza C‑599/10, Curtea de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) a avut ocazia să se pronunțe asupra regimului clarificărilor vizând conformitatea ofertei cu cerințele caietului de sarcini, decizie care contribuie, în mod cert, la facilitarea evaluării ofertelor de către autoritățile contractante. În cadrul unui litigiu între Oficiul de achiziții publice din Slovacia și ofertanții respinși la o procedură de atribuire, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a fost sesizată cu întrebări preliminare de către Curtea Supremă a Republicii Slovace. Întrebările care au fost adresate de către instanța slovacă se referă, pe de o parte, la obligația solicitării de justificări privind prețul aparent neobișnuit de scăzut, iar pe de altă parte, la clarificările privind ofertele tehnice imprecise. Cu privire la prima chestiune, CJUE a confirmat faptul că autoritatea contractantă trebuie să solicite, în scris, justificarea propunerii financiare și că îi revine judecătorului național să verifice, pe baza probelor existente la dosar, dacă răspunsul ofertantului este concludent pentru explicitarea prețului propus. Acest răspuns al instanței europene este în deplină concordanță atât cu legislația europeană (art. 55 din Directiva 2004/18/CE) și națională (art. 202 din OUG nr. 34/2006), fiind deja consacrat de practica judiciară. Mult mai interesant a fost răspunsul la întrebarea privind clarificarea unei oferte tehnice imprecise, care nu răspunde în mod clar specificațiilor din caietul de sarcini. Prin decizia pronunțată, curtea a confirmat, în primul rând, caracterul facultativ al solicitării unor astfel de clarificări: Directiva 2004/18 nu cuprinde, contrar situației ofertelor cu preț neobișnuit de scăzut, nici o dispoziție care să prevadă în mod expres demersul autorității contractante, atunci când constată, în cadrul unei proceduri de atribuire de tip restrâns, că o ofertă este imprecisă sau nu demonstrează în mod clar îndeplinirea cerințelor din caietul de sarcini. De asemenea, CJUE a amintit că principiul egalității de tratament și obligația de transparență interzic negocierea între autoritatea contractantă și unul dintre ofertanți cu privire la modalitatea de îndeplinire a cerințelor de natură tehnică. De asemenea, curtea precizează că absența solicitărilor de clarificări nu poate fi invocată de către ofertanții respinși, în condițiile în care caracterul imprecis al ofertei rezultă exclusiv din lipsa de diligență a acestora. Totuși, CJUE acceptă, în mod excepțional, anumite corecții sau completări punctuale care să nu conducă la prezentarea unei noi oferte ci doar să permită simple clarificări sau să corecteze erori materiale evidente. Ulterior, CJUE a precizat că, în exercitarea prerogativei de analiză a ofertelor, autoritatea contractantă are obligația să trateze ofertanții în mod egal, astfel încât unul sau mai mulți dintre aceștia să nu fie favorizați sau, din contră, defavorizați prin solicitările de clarificări. În acest sens, cererea de clarificări a unei oferte nu trebuie să intervină decât după ce autoritatea contractantă a analizat toate ofertele depuse. De asemenea, curtea a amintit că toți ofertanții aflați în aceeași situație trebuie să primească cereri de clarificări, astfel încât să nu se creeze un tratament diferențiat al operatorilor economici, cu excepția ofertelor care sunt în mod evident inadmisibile pentru alte motive decât cele care ar fi putut face obiectul clarificărilor. În plus, eventualele solicitări de clarificări trebuie să fie exhaustive, astfel încât autoritatea contractantă să nu respingă oferta pe motivul lipsei de claritate a unui aspect al ofertei care nu a fost verificat în prealabil. Precizările aduse de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene sunt utile, fiind de natură a fixa limitele dreptului autorității contractante de a solicita clarificări cu privire la ofertele tehnice imprecise. Observăm că dispozițiile din legislația română (art. 78 din HG nr. 925/2006) referitoare la regimul clarificărilor privind evaluarea ofertelor sunt în aparentă contradicție cu opinia instanței europene, în condițiile în care, din decizia pronunțată, reiese dreptul și nu obligația solicitării de clarificări. În realitate însă, prevederile art. 78 din HG nr. 925/2006 trebuie interpretate în sensul în care se interzice autorității contractante să respingă ca fiind neconformă o ofertă, anterior verificării acestei eventualei neconformități și eliminării/ corectării eventualelor vicii de formă, abateri tehnice minore sau erori aritmetice, în conformitate cu dispozițiile art. 79 și 80 din HG nr. 925/2006.
]]>Motivaţiile anulării procedurilor de atribuire pentru proiecte finanţate din instrumente structurale
Economist Milica Ecaterina DOBROTĂ
Articol publicat in Revista de achizitii publice – Mai 2012
Scopul iniţierii unei procedurii de atribuire de către o autoritate contractante este de a obţine ceea ce îi este necesar: produsul, serviciul sau lucrarea ce va satisface aşteptările sale. Dar nu de puţine ori se întâmplă ca procedura să se finalizeze prin anulare, “socoteala din târg nemaipotrivindu-se cu cea de acasă”. Anularea procedurii reprezintă o măsură extremă, care intervine doar, pe de o parte în situaţia când, în derularea procedurii, se constată încălcări ale normelor legale, ce lezează principiile OUG nr.34/2006, încălcări iremediabile, iar, pe de altă parte, când CNSC, sesizat prin contestaţie, stabileşte că neregulile înregistrate fac imposibilă continuarea procedurii de atribuire. OUG nr.34 /2006, prin art. 209, instituie cazurile în care se poate anula o procedură, indiferent de provenienţa sursei de finanţare (fonduri structurale, bugetul de stat, bugetul local sau fonduri proprii ale autorităţii contractante): “(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică în următoarele cazuri: a) dacă au fost depuse numai oferte inacceptabile şi/sau neconforme; b) dacă nu a fost depusă nicio ofertă sau dacă au fost depuse oferte care, deşi pot fi luate în considerare, nu pot fi comparate din cauza modului neuniform de abordare a soluţiilor tehnice şi/ori financiare; c) dacă abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului. (2) Prin excepţie de la prevederile art. 204, autoritatea contractantă are dreptul de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică, dacă ia această decizie înainte de data încheierii contractului, numai în următoarele cazuri: a) dacă autoritatea contractantă se află în una dintre situaţiile prevăzute la art. 86 alin. (2) lit. a), art. 102 alin. (2) lit. a), art. 117 alin. (2) lit. a) sau art. 148^1 lit. a); b) ca urmare a deciziei pronunţate de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, prin care se dispune eliminarea oricăror specificaţii tehnice din caietul de sarcini ori din alte documente emise în legătură cu procedura de atribuire. (3) Dispoziţiile alin. (2) nu pot aduce atingere obligaţiei autorităţii contractante de a anula o procedură de atribuire în urma unei hotărâri judecătoreşti sau a unei decizii în acest sens a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. (4) În sensul prevederilor alin. (1) lit. c), prin abateri grave de la prevederile legislative se înţelege: a) criteriile de calificare şi selecţie, precum şi criteriul de atribuire sau factorii de evaluare prevăzuţi în cadrul invitaţiei/anunţului de participare, precum şi în documentaţia de atribuire au fost modificaţi; b) pe parcursul analizei, evaluării şi/sau finalizării procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca acestea să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a) – f).” Orice acţiune de anulare, în afara celor enumerate anterior, constituie contravenţie şi se sancţionează cu amendă de la 80.000 lei la 100.000 lei (art. 293 lit.o), art. 294 alin (3) din OUG nr.34/2006). Situaţiile expuse în art. 209 din ordonanţă dau multe bătăi de cap autorităţilor contractante în ceea ce priveşte încadrarea, din punct de vedere legal, a hotărârii de anulare. Dar, totodată, articolul dă şi libertatea de anulare, atunci când nu se doreşte atribuirea contractului, bineînţeles dacă pe parcursul derulării procedurii se observă temeiuri ce ar permite aplicarea art. 209. Aruncând o privire asupra enumerării dată de legiuitor, distingem că anularea poate fi din culpa autorităţii contractante ori din culpa operatorilor economici. Dar nu numai, ţinând cont şi de alţii factori implicaţi în accesarea fondurilor structurale. Decizia anulării procedurii poate aparţine autorităţii contractante, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau instanţei de judecată, respectiv Curţii de Apel. Motivele anulării unei procedurii pot fi dintre cele mai diverse. Analiza lor o voi realiza din punct de vedere al frecvenţei apariţiilor. I. Modificarea cerinţelor de calificare din anunţul/invitaţia de participare. De la apariţia Legii nr. 279/07.12.2011, prin care se introduce un nou alineat la art.176 din OUG nr.34/2006, „orice modificare şi/sau completare a […] criteriilor de calificare şi selecţie […] conduce la anularea procedurii de atribuire, cu excepţia modificărilor dispuse prin decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor”. Din decembrie 2011 şi până în prezent tot mai multe documentaţii de atribuire au fost „atacate”, având drept ţintă criteriile de calificare. Unele întemeiate, altele nu. Câteva exemple, de pe această latură a anulărilor, ne vor aminti de cele mai întâlnite speţe din perioada amintită. 1) Cifra medie de afaceri pentru perioada 2008, 2009 şi 2010 – minim x lei; în situaţia în care operatorul economic şi-a înregistrat bilanţul contabil aferent anului 2011, acesta poate dovedi îndeplinirea nivelului impus şi prin raportare la ultimii trei ani financiari încheiaţi, respectiv 2011, 2010, 2009. Dar cifra de afaceri poate viza doar activitatea din ultimii 3 ani, iar cerinţa se referă la o situaţie de acum 4 ani. Se remarcă o încălcare a principiul tratamentului egal: unii operatorii vor prezenta o cifra medie de afaceri pentru 2008-2010, iar alţii pentru 2009-2011, înaintând acele situaţii financiare care le sunt favorabile. De asemenea, nici comisia de evaluare, la analizarea cifrei de afaceri nu va respecta principiul tratamentului egal: unele oferte vor fi examinate pentru 2008-2010, iar altele pentru 2009-2011. Modificarea cerinţei presupune eliminarea anului 2008 şi impunerea anului 2011. Dar acţiunea are drept consecinţă anularea procedurii. 2) Lichiditate generală minim 99%. În formularul de contract a fost stipulată acordarea unui avans de 10% şi plata facturilor la maxim 15 zile de la înregistrarea lor la autoritatea contractantă. Nefiind o corelare între cerinţa de calificare şi clauza contractuală, se decide eliminarea lichidităţii, fapt ce conduce la anularea procedurii. 3) Deţinerea ori accesul nelimitat la un anumit utilaj Contractul fiind de proiectare şi executare lucrare, operatorul economic are libertatea de a-şi alege tehnologia. În soluţia tehnologică propusă de constructor nu se întrebuinţează acel utilaj. Impunerea deţinerii unui echipament are ca efect restrângerea concurenţei. Prin eliminarea cerinţei procedura trebuie anulată. II. Modificări ale caietului de sarcini Frecvent s-a observat că, abia în etapa de studiere a caietului de sarcini de către potenţialii ofertanţi, documentaţia are probleme tehnice. Unele pot fi remediate fără afectarea bunului mers al procedurii, dar altele au drept efect schimbări substanţiale ale cerinţelor minime. În special în achiziţia de lucrări, o principală cauză este dată de întocmirea unor studii de fezabilitate ori proiecte tehnice cu multe lacune. Corectarea greşelilor, de multe ori, nu poate avea decât un singur sfârşit dramatic: refacerea caietului de sarcini şi, implicit, anularea procedurii. 1) Într-un proiect tehnic nu a fost prevăzută construcţia unei clădiri adiacente clădirii principale, deşi era condiţie în studiul de fezabilitate. Întrucât lipsa construcţiei adiacente ar fi dus la nefuncţionarea întregii structurii, devenea imperativă includerea în valoarea estimată a costurilor clădirii noi. Conseciţa: anularea procedurii şi reluarea cu noua valoare. 2) După iniţierea licitaţiei deschise, la vizitarea amplasamentului viitoarei lucrării de către operatorii economici şi reprezentantul autorităţii contractante, „s-a descoperit” prezenţa pe locul respectiv a unei construcţii cu regim special, ce nu putea fi demolată. Fapt nespecificat în studiul de fezabilitate, respectiv în caietul de sarcini. Drept pentru care, întregul caiet de sarcini trebuie corectat, prin repoziţionarea viitoarei construcţii. III. Depunerea doar de oferte incomplete, implicit declararea ofertelor drept inacceptabile şi/sau neconforme La proiectele a căror valoare estimată este relativ mică, adeseori autoritatea contractantă nu doreşte impunerea în documentaţia de atribuire a prea multor cerinţe, tocmai pentru a da şansa oricărui operator economic de a deveni câştigător. Chiar şi aşa, se depun oferte de către operatori ce nu cunosc îndeajuns legislaţia în domeniul achiziţiilor publice, operatori care nu acordă o atenţie deosebită documentaţiei de atribuire şi modului de pregătirea a ofertei. Şi, nu de puţine ori, se ajunge ca proceduri finanţate din fonduri structurale să fie anulate pentru că au fost depuse doar oferte inacceptabile şi/sau neconforma. Cauzele respingerii sunt multiple şi variate. 1) Garanţia de participare nu are forma solicitată Odată cu noutatea introdusă de OUG nr.76/06.07.2010, tot mai multe oferte au fost excluse din procedură pentru neînscrierea în scrisoarea de garanţie de participare a dreptului autorităţii contractante de a reţine contestatorului suma menţionată la pct.68 din ordonanţă (art.278^1 alin (1) din OUG nr.34/2006). 2) Neîndeplinirea cerinţelor privind situaţia personală a ofertantului Cerinţa din fişa de date: Ofertantul este eligibil, neîncadrându-se în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/2006. Document doveditor: Certificat de atestare fiscală privind plata obligaţiilor către bugetul consolidat general eliberat de autoritățile competente din care să reiasă plata obligaţiile exigibile pentru luna anterioară celei de depunere a ofertelor. Unii ofertanţi depun certificat de atestare fiscală în care se reflectă plata datoriilor exigibile pentru două luni în urma celei de depunere a ofertelor. Întrucât unii operatorii economici au prezentat certificatul conform fişei de date, comisia de evaluare nu are dreptul de a solicita celorlalţi operatorii un nou certificat, din care să reiasă plata obligaţiile exigibile pentru luna anterioară celei de depunere a ofertelor. S-ar încălca principiul tratamentului egal. Mulţi ofertanţi încă nu acordă atenţie cerinţei privind plata obligaţiilor şi, în virtutea fişelor de date vechi, consideră suficient dacă depun un certificat doar valabil la data deschiderii. Ordinul nr. 509/2011 prevede în mod expres la art. 9 alin (1) „Raportarea se va face la inexistenţa datoriilor faţă de bugetul general consolidat, la o dată corelată cu termenul legal al scadenţei de plată şi nu la termenul de valabilitate al documentului la data depunerii sau deschiderii ofertelor.” 3) Neîndeplinirea cerinţelor privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale a) Cerinţa din fişa de date: Certificat constatator emis de Oficiul Registrului Comertului, care să ateste că ofertantul desfăşoară activităţi similare celor care fac obiectul achizitiei. Din certificatul constatator nu reiese că ofertantul are dreptul de a desfăşura activităţile similare celor care fac obiectul contractului. Şi nici prin clarificări ofertantul nu aduce lămuriri noi. b) Cerinţa din fişa de date: Autorizatie emisa de ISCIR pentru montaj si punere in functiune. Ofertanţii deţin autorizaţie fie pentru montaj, fie pentru punere în funcţiune, dar fără să acopere cele două activităţi. 4) Neîndeplinirea cerinţelor privind situaţia economico-financiară a) Cerinţa din fişa de date: Cifra medie de afaceri pe ultimii 3 ani trebuie sa fie minim x lei. Din situaţiile financiare nu rezultă valoarea minimă obligatorie. Unii ofertanţii invocă susţinerea doar pentru o parte din cifra de afaceri. Cerinţa trebuie atinsă fie de ofertant fie de susţinător. b) Cerinţa din fişa de date: Lichiditatea generală minim 95%. Din situaţiile financiare nu rezultă nivelul minim obligatoriu. Unii ofertanţii invocă susţinerea doar pentru o parte din lichiditate. Cerinţa trebuie atinsă fie de ofertant fie de susţinător. Personal, consider o anomalie introducerea în legislaţia românească a dreptului de a permite susţinerea cifrei de afaceri ori a lichidităţii, în general, susţinerea resurselor netrasferabile. Fapt care, de altfel, încalcă Directiva 18/2004 a Parlamentului European şi a Consiliului privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii. 5) Neîndeplinirea cerinţelor privind capacitatea tehnica si/sau profesională a) Cerinţa din fişa de date referitoare la experienţa similară: Ofertantul a prestat în ultimii trei ani servicii similare – proiectare drumuri– în valoare de minim 250.000 lei, nivel valoric îndeplinit prin prezentarea unui contract sau a cel mult 2 contracte. Ofertanţii nu calculează în mod corect perioada de prestare a serviciilor: numărul de ani care se iau în calcul pentru demonstrarea experienţei similare se raportează la data limită de depunere a ofertelor. Din documentele ofertantului rezultă că au fost prestate servicii într-o perioadă mai mare de 3 ani. Comisia de evaluare a cerut ofertantului să indice valoarea serviciilor prestate în ultimii trei ani, din cele două contracte depuse. În final, doar suma de 189.000 lei este aferentă perioadei impuse. b) Cerinţa din fişa de date referitoare la personalul implicat: Ofertantul să aloce pentru realizarea proiectului o echipă de cel putin 2 specialisti în domeniul care face obiectul contractului, din care 1 specialist antropolog. Niciunul dintre ofertanti nu a făcut dovada numirii unui antropolog. 6) Propunere financiară depăşeşte valoarea estimată La procedura de licitaţie deschisă cu fază finală electronică, unii ofertanţi depun propunerii financiare ce depăşesc valoarea estimată, pornind de la premiza că o vor scădea la etapa electronică. Din interpretarea art.165 alin (2) din OUG nr.34/2006, comisia trebuie să invite la a doua fază doar ofertanţii cu oferte admisibile, după ce a verificat dacă propunerile financiare nu depăşesc valoarea estimată, potrivit art.36 alin (1) lit. e^1) din HG nr.925/2006. IV. Imposibilitatea de a mai fi înfăptuit obiectivul proiectului Derularea procedurii pe o perioadă mai mare decât cea prognozată, de cele mai multe ori determinată de contestare, anulare şi reluare, fac irealizabil scopul proiectului. Un exemplu ar fi cel al unei cereri de oferte iniţiată în luna martie şi care, prin contestări, anulări şi reluări succesive s-a finalizat în aprilie anul următor. Contractul avea ca obiect lucrări de împădurire, dar precedate de lucrări de defrişare. Fiind vorba de o zonă protejată, în studiul de fezabilitatea s-a stabilit că în aria defrişată trebuie plantaţi puieţi de plop obţinuţi din inflourescenţe culese din aceeaşi arie. Influorescenţele nu se pot culege decât până la finalul lunii aprilie. Perioada de recoltare fiind depăşită, iar accesarea fondurilor având termen pentru luna noiembrie a anului respectiv, obiectul contractului nu se mai putea executa. Procedura a fost anulată, din pricina imposibilităţii derulării primei etape a proiectului-culegere inflourescenţe. V. Iniţierea unor procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participarea fără a fi întrunite circumstanţele prevăzute la art.122 din OUG nr.34/2006. La procedurile finanţate din fonduri europene demararea negocierilor are loc, mai frecvent, pentru contractele de lucrări. Pe parcursul derulării contractului pot apărea situaţii imprevizibile ce nu permit continuarea lucrărilor în împrejurările existente la semnarea lui. Autoritatea contractantă poate aplica procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, potrivit art.122 lit. i) din OUG nr.34/2006, „atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii: – atribuirea să fie făcută contractantului iniţial; – lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; – valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial”. În practică, s-au întâlnit, mai des, următoarele situaţii de iniţiere a negocierile, fără a fi respectate, însă, cele de mai sus: – lucrările ce fac obiectul viitorului contract nu sunt imprevizibile, ci se datorează unor unor omisiuni din proiectul tehnic (ex. neincluderea unor stâlpi de rezistenţă), erori de proiectare (ex. subdimensionarea unor suprafete, implicit prescrierea unor cantităţi mai mici), unor inacţiuni ale autorităţii contractante şi/sau ale constructorului (ex. neprotejarea împotriva degradării a zonei ce trebuia reabilitată, deşi acest lucru ar fi fost posibil); – valoarea lucrărilor suplimentare este mai mare de 20% din valoarea contractului iniţial (uneori depăşirea procentul este provocată de atribuirea contractului iniţial pentru un preţ foarte scăzut: în plină criză economică, din dorinţa de a contracta o lucrare, ofertanţii au depus propuneri financiare ce reprezentau 55%-75% din valoarea estimată; pe parcursul realizării lucrărilor nu mai pot duce la bun sfârşit contractul, costurile depăşind propunerea lor financiară). VI. Întocmirea nedocumentată a fişei de date, soldată cu introducerea unor criterii de calificare ce nu pot fi îndeplinite de niciun ofertant Înainte de iniţierea unei procedurii, îndeosebi într-un domeniu specific, autoritatea contractantă ar trebui să studieze “piaţa” din acel sector de activitate, pentru a impune în documentaţia de atribuire numai a acelor criteriile de calificare ce demonstrează potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea contractului. S-a constatat, cei drept foarte rar, că în derularea unor procedurii pe domenii specifice, fără un „istoric” în achiziţii, unele cerinţe de calificare au fost nerealiste. a) Cerinţa din fişa de date referitoare la experienţa similară: Ofertantul a prestat în ultimii 3 ani servicii similare de proiectare într-un anumit domeniu specific. Precizez că un asemenea proiect constituia o raritate în sferă construcţiilor. Întrucât ultimul proiect similar a fost realizat în România în urmă cu 30 de ani, iar în Europa un proiect de asemenea avergură a fost finalizat în urmă cu 5 ani, niciun ofertant nu a realizat un proiect similar în ultimii 3 ani. b) Cerinţa din fişa de date referitoare la personalul implicat: Ofertantul să aloce pentru realizarea proiectului o echipă de cel putin 2 specialisti în domeniul care face obiectul contractului, din care 1 expert – in domeniul modelarii numerice; Studii superioare – studii universitare absolvite cu diplomă de licenţă în domeniul matematicii/informaticii. Niciunul dintre ofertanti nu a dispus de un expert în modelare numerică, neexistând o asemenea specializare. VII. Subestimarea valorii unui contract Valoarea estimată nefiind corelată cu preţurile actuale, niciun ofertant nu-şi poate întocmi o propunere financiară şi tehnică care să corespundă cerinţelor din caietul de sarcini. În special în contractele de servicii de dirigenţie pentru domenii de construcţii specifice, costurile aferente şi riscurile contractului nu sunt acoperite de valoarea estimată. Din păcate, neatribuirea la timp a unui contract de dirigenţie finanţat din fonduri structurale, afectează întregul proiect. VIII. Numărul candidaţilor ce îndeplinesc criteriile de selecţie este mai mic decât numărul minim indicat în anunţul de participare (cazul procedurilor de licitaţie restrânsă, dialogului competitiv, negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare). În urma finalizării etapei de selectare a candidaţilor, din patru operatori economici doar unul a trecut de furcile caudine ale selecţiei. Autoritatea contractantă a considerat că, neasigurându-se o concurenţă reală pentru următoarea etapă, e mai indicat să anuleze procedura decât să o continue cu un singur ofertant. În situaţia unei procedurii finanţate din fonduri structurale, unde prioritară este atragerea acestor surse, consider că autoritatea contractantă ar fi trebuit să pună în balanţă costurile cu reluarea procedurii faţă de nederularea proiectului, echivalent a neaccesării fondurilor externe. Ţinând cont de complexitatea şi specificul lucrării, la o reiniţiere ar fi participat aceiaşi operatorii economici, iar rezultatul ar fi fost identic: un singur candidat calificat. De aceea, dispoziţiile art. 86 alin (2) lit. a), art. 102 alin (2) lit. a), art. 117 alin (2) lit. a) sau art. 148^1 lit. a) ar trebui aplicate cu prudenţă de către autorităţile contractante, ţinând cont de toate elementele ecuaţiei, mai ales când la mijloc sunt fonduri europene. În viaţa de zi cu zi a achiziţiilor publice se întâlnesc mai multe pricini ale anulării decât cele enunţate de mine. Toţi jucătorii participanţi la proiecte finanţate din fonduri structurale ar trebui să analizeze cu atenţie etapa în care ei sunt antrenaţi, astfel încât finalizarea procedurilor să fie cea de atribuie a contractului. Bineînţeles cu respectarea tuturor regulilor din sfera achiziţiilor publice, evitând corecţiile financiare. ___________________________________________________________________________________________________________________________ 1. Dumitru-Daniel Şerban – Achiziţiile publice-Teoria şi practica jurisdicţiei administrative, pag.441, Ed. Hamangiu, 2012
]]>Contestarea modificarilor aduse documentatiilor de atribuire
Economist Milica Ecaterina DOBROTĂ
În Monitorul Oficial nr. 328 din 15 mai 2012, a fost publicat Ordinul nr.171/ 15.05.2012 emis de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice.
Actul normativ dă un nou sens: – răspunsului autorităţii contractante la solicitarea de clarificări privind documentaţia de atribuire şi – clarificării cu privire la conţinutul documentaţiei de atribuire.
Printr-un limbaj mai puţin tehnic şi mai mult poetic, cele două tipuri de documente primesc, la art.1 din Ordin, următoarea definiţie: „reprezintă acte administrative prin care se aduc lămuriri/ explicitări/ limpeziri cu privire la conţinutul documentaţiei de atribuire şi prin care nu se pot aduce modificări cu privire la conţinutul acesteia din urmă, aşa cum a fost publicată în S.E.A.P.”
Art. 2 al Ordinului, pe de o parte ne „limpezeşte” asupra termenului de contestare a răspunsului de clarificări, iar pe de altă parte îndeamnă operatorii economici să conteste absolut orice modificare a documentaţiei de atribuire: „În cazul în care autoritatea contractantă modifică, prin răspunsul la solicitarea de clarificări, conţinutul documentaţiei de atribuire, termenele prevăzute la art. 256^2 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 […], se raportează la data luării la cunoştinţă de răspunsul autorităţii contractante cu privire la solicitarea adresată acesteia.
La data emiterii ordinului, era nevoie oare de această informaţie redundantă- referitoare la termen, din moment ce exista deja foarte clar specificată la art. 256^2 alin. (1) din OUG nr. 34/2006?
Art. 256^2 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 instituie indubitabil termenul de contestare: persoana vătămată poate sesiza CNSC în vederea anulării actului şi/sau recunoaşterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de 10, respectiv 5 zile (funcţie de valoarea estimată) începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, în condiţiile OUG nr. 34/2006, despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal. Deci prin art.2 din Ordinul nr.171/2012 nihil novi sub sole.
Ceea ce intrigă însă din art.2 este dreptul de contestare a absolut oricărei modificări produsă asupra documentaţiei de atribuire. Se pot întâlni în practică, modificări ale documentaţiei de atribuire, ce nu au influenţă asupra modului de pregătire a ofertelor. Exemplele sunt multiple şi dintre cele mai diverse. 1) S-a solicitat cifra de afaceri pentru ultimii trei ani: 2009, 2010, 2011. Dar formularul Informaţii generale cuprinde anii 2008, 2009, 2010. 2) În formularul de contract, forma de constituire a garanţiei de bună execuţie este diferită de cea din Fişa de date. 3) În caietul de sarcini, dintr-o greşeală de editare, s-a înscris greşit o lungime de drum: 5000 m în loc de 500 m. Deşi în proiectul tehnic ataşat este înscris corect, la două secţiuni diferite varianta corectă de 500 m. Toate aceste erori s-ar fi corectat printr-o simplă clarificare.
După gura de oxigen primită în 09.05.2012, prin deblocarea/validarea parţială a documentaţiilor de atribuire în SEAP, autorităţile contractante au avut doar 7 zile de respiro. În 15.05.2012, Ordinul ANRMAP a poluat atmosfera întregii pieţe a achiziţiilor publice, prin imposibilitatea de a mai fi introduse clarificări la documentaţia de atribuire. Până la această dată nu era permisă modificarea ori completarea criteriilor de calificare şi selecţie, aşa cum prevedea art.179 din OUG nr.34/2006 şi nici modificarea criteriilor de atribuire. Acum întreg art.78, precum şi art. 91 din OUG nr.34/2006 îşi pierd sensul existenţial.
Intenţia ANRMAP este salutară: de a nu se modifica documentaţia de atribuire, după publicare, pentru a nu se ajunge ca, în final, prin clarificări, necesitatea autorităţii contractante să îmbrace altă formă decât cea iniţială. Nu de puţine ori clarificările au condus la schimbări de paragrafe în caietul de sarcini, ce au limitat accesul unor operatori economici la procedură, ori au condus la realizarea unui obiect cu alte caracteristici decât cele prognozate.
Dar de la intenţie până la punere în pagină, diferenţa este uriaşă: orice modificare, indiferent de impactul asupra elaborării ofertei, poate fi contestată. Inevitabil, firul procedurii va fi întrerupt.
În Comunicatul de presă, postat pe siteul www.anrmap.ro în 17.05.2012 interpretarea art.2 este următoarea: „Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor va analiza pe fond legalitatea modificării impuse de autoritatea contractantă prin răspunsul la solicitarea de clarificări din conţinutul documentaţiei de atribuire.”
Noutatea ordinului ar fi fost bine venită într-un sistem de achiziţii perfect: – existenţa unei legislaţii explicite în domeniu, fără sincope în înţelegerea ei; – corelarea legislaţiei aferente cu legislaţia altor domenii conexe; – existenţa unor fişe de date/documentaţii de atribuire standardizate; – existenţa unui personal specializat în achiziţii publice pe diverse domenii tehnice şi, totodată, corect remunerat; – mod unitar de aplicare a legislaţiei de către toţi „jucătorii” implicaţi în procesul de achiziţie publică (autorităţi contractante, autorităţi de management, ANRMAP, CNSC etc.); – responsabilizarea tuturor factorilor umani participanţi la procedură (consultanţi, tehnicieni, proiectanţi etc).
În continuare redăm textul Ordinului nr.171/15.05.2012.
Avand in vedere prevederile art. 78, 91, 179 si 209 din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrari publice si a contractelor de concesiune de servicii, aprobata cu modificari si completari prin Legea nr. 337/2006, cu modificarile si completarile ulterioare,
in temeiul art. 5 din Ordonanta de urganta a Guvernului nr. 74/2005 privind infiintarea Autorităţii Nationale pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizitiilor Publice, aprobata cu modificari prin Legea nr. 111/2006, cu modificarile ulterioare, presedintele Autorităţii Nationale pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizitiilor Publice emite urmatorul ordin:
Art. 1 Răspunsul autorităţii contractante la solicitarea de clarificări privind documentaţia de atribuire, precum si clarificarea cu privire la continutul documentatiei de atribuire emise de autoritatea contractanta reprezinta acte administrative prin care se aduc lamuriri/explicitari/limpeziri cu privire la continutul documentatiei de atribuire si prin care nu se pot aduce modificari cu privire la continutul acesteia din urma, asa cum a fost publicata in S.E.A.P.
Art. 2 (1) In cazul in care autoritatea contractanta modifica, prin răspunsul la solicitarea de clarificări, continutul documentatiei de atribuire, termenele prevazute la art. 256^2 alin. (1) din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrari publice si a contractelor de concesiune de servicii, aprobata cu modificari si completari prin Legea nr. 337/2006, cu modificarile si completarile ulterioare, se raporteaza la data luarii la cunostinta de răspunsul autorităţii contractante cu privire la solicitarea adresata acesteia. (2) In cazul prevazut la alin. (1), Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor analizeaza pe fond legalitatea modificarii impuse de autoritatea contractanta.
Art.3 Prezentul ordin se publica in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I.
]]>Verdict: ofertă neconformă!
Milica Ecaterina DOBROTĂ
Articol apărut în Revista de achiziții publice – Aprilie, 2012
Analizarea ofertelor, sub aspectul asigurării conformităţii lor cu cerinţele din documentaţia de atribuire, este uneori o sarcină destul de „ingrată” a comisiei de evaluare. Art. 72 alin. (2) din HG nr.925/2006 atribuie comisiei de evaluare, fără a le limita însă, următoarele sarcini: a) deschiderea ofertelor şi, după caz, a altor documente care însoţesc oferta; b) verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanţi/candidaţi, în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentaţia de atribuire; c) realizarea selecţiei/preselecţiei candidaţilor, dacă este cazul; d) realizarea dialogului cu operatorii economici, în cazul aplicării procedurii de dialog competitiv; e) realizarea negocierilor cu operatorii economici, în cazul aplicării procedurilor de negociere; f) verificarea propunerilor tehnice prezentate de ofertanţi, din punctul de vedere al modului în care acestea corespund cerinţelor minime din caietul de sarcini sau din documentaţia descriptivă; g) verificarea propunerilor financiare prezentate de ofertanţi, din punctul de vedere al încadrării în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv, precum şi, dacă este cazul, din punctul de vedere al încadrării acestora în situaţia prevăzută la art. 202 din ordonanţa de urgenţă; h) stabilirea ofertelor inacceptabile sau neconforme şi a motivelor care stau la baza încadrării ofertelor respective în această categorie; i) stabilirea ofertelor admisibile; j) aplicarea criteriului de atribuire, astfel cum a fost prevăzut în documentaţia de atribuire, şi stabilirea ofertei/ofertelor câştigătoare; k) în cazuri justificate conform prevederilor art. 209 din ordonanţa de urgenţă, elaborarea unei propuneri de anulare a procedurii de atribuire; l) elaborarea raportului procedurii de atribuire, astfel cum este acesta prevăzut la art. 213 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă. În urma evaluării, dar înainte de aplicarea criteriului de atribuire, comisia va decide, funcţie de situaţie, care sunt ofertele ce îndeplinesc toate cerinţele din documentaţia de atribuire precum şi oferte inacceptabile sau/şi neconforme. Din parcurgerea hotărârii se observă că respingerea unei oferte, pe motive de inacceptabilitate ori neconformitate cu cerinţele din documentaţia de atribuire, obligă autoritatea contractantă la invocarea art. 36, articol aferent licitaţiei deschise. Din punct de vedere juridic, nu e cea mai fericită plasare în actul normativ a acestor modalităţii de excludere din procedură. Nu de puţine ori, la negocierile cu/ fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, operatorii economici a căror oferte au fost declarate inacceptabile ori neconforme au contestat baza legală de excludere a lor din procedură. Ofertanţii au invocat inexistenţa în hotărâre a dreptului de aplicare a regulilor de la art. 32 – 39 la cele două tipuri de negocieri. Inacceptabilitatea şi neconformitatea operează doar la: licitaţia deschisă, licitaţia restrânsă, cererea de oferte şi dialogul competitiv. Deşi comisia de evaluare este obligată să aplice criteriul de atribuire numai la oferte admisibile. Aceste interpretări nu ar fi apărut dacă modalitatea de analizare a ofertelor ar fi fost menţionată în actul normativ, într-un capitol distinct, nu alocat doar licitaţiei deschise. Excluderile s-au dorit a fi transpuneri ale Directivei 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului/2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii. Directiva, în mod cursiv, expune elementele unei documentaţii de atribuire, alocând articole distincte în Capitolul IV pentru Norme speciale privind caietul de sarcini şi documentele contractului. Iar spre final, art.41 alin. (1) Informarea candidaţilor şi ofertanţilor stabileşte ceea ce trebuie să fie comunicat ofertanţilor respinşi, respectiv ce nu a fost conform cu solicitările autorităţii contractante: “La cererea părţii în cauză, autoritatea contractantă comunică în cel mai scurt timp:[…]; – fiecărui ofertant respins, motivele respingerii ofertei sale, inclusiv, în cazurile prevăzute la articolul 23 alineatele (4) şi (5), motivele deciziei de neechivalenţă sau motivele deciziei conform căreia lucrările, bunurile sau serviciile nu corespund performanţelor sau cerinţelor funcţional; – fiecărui ofertant care a prezentat o ofertă acceptabilă, caracteristicile şi avantajele referitoare la oferta selectată, precum şi numele adjudecatarului sau al părţilor la acordul-cadru. Din nou se constată că ceea ce s-a dorit a fi atât de simplu prezentat în Directivă a fost “armonizat” într-un mod destul de complicat în hotărâre. Concluzionând, Directiva utilizează doar sintagma “ofertă respinsă” fără nominalizarea procedurilor, în timp ce HG nr.925/2006 introduce “ofertă inacceptabilă” şi “ofertă neconformă” punctând doar la licitaţia deschisă, licitaţia restrânsă, cererea de oferte şi dialogul competitiv. Pornind de la textul art. 36 alin.(2) HG nr.925/2006, “neconformitate” este declarată atunci când o ofertă: I. nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini; II. conţine propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire, care sunt în mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urmă, iar ofertantul, deşi a fost informat cu privire la respectiva situaţie, nu acceptă renunţarea la clauzele respective; III. conţine în cadrul propunerii financiare preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi care nu pot fi justificate; IV. în cadrul unei proceduri de atribuire pentru care s-a prevăzut defalcarea pe loturi, oferta este prezentată fără a se realiza distincţia pe loturile ofertate, din acest motiv devenind imposibilă aplicarea criteriului de atribuire pentru fiecare lot în parte. I. Oferta nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini Statistic s-a constatat că verdictului de “ofertă neconformă” a fost dat, de cele mai multe ori, în cazul nerespectării cerinţelor din caietul de sarcini. Voi prezenta, funcţie de tipul de contract, cele mai întâlnite cazuri de necorespondenţă cu specificaţiile tehnice. 1. La contractul de furnizare echipamente: a. nu se face dovada atingerii parametrilor tehnici, funcţionali, ori cei prezentaţi sunt în afara limitelor precizate; b. deşi caracteristicile funcţionale corespund, cele gabaritice depăşesc cotele impuse; c. pentru echipamentele ce necesită montare, nu se poate realiza acestă acţiune; d. nu este asigurată instruirea personalului ce va deservi echipamentul; e. manualul de utilizare nu se poate furniza în limba română; f. nu se pot asigura piese de schimb în perioada de garanţie etc. În vederea dovedirii conformităţii unei oferte, operatorul economic poate proba, prin orice mijloc că produsele sale corespund specificaţiilor tehnice, prezentând fişe tehnice, cataloage, pliante de la furnizori. În paranteză fie spus, nu de puţine ori s-a constatat că ofertanţii au prezentat unul din documentele de mai sus fără a verifica valabilitatea lor, respectiv: – posibilitatea producerii în continuare a echipamentului de către furnizorul indicat sau – menţinerea preţul în continuare. 2. La contractul de servicii, ce are ca obiect de exemplu “întreţinere echipamente IT”: a. nu se poate asigura service-ul pentru toată gama de echipamente specificată; b. nu se pot furniza piese de schimb pentru toate tipurile de echipamente specificate; c. timpul de intervenţie pentru remediere depăşeşte limita maximă admisibilă. 3. La contractul de lucrări: a. nu se pot executa toate lucrările specificate în proiectul tehnic; b. cantităţile de materiale sunt diferite de cele stabilite de proiectant; c. procesul tehnic de realizare a lucrărilor nu respectă normativele în domeniu; d. nu se respectă tehologia impusă de proiectant; e. la lucrările de instalaţii, de exemplu, ţevile din propunerea tehnică au dimensiuni diferite de cele solicitate etc. II. Oferta conţine propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire, care sunt în mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urmă, iar ofertantul, deşi a fost informat cu privire la respectiva situaţie, nu acceptă renunţarea la clauzele respective; Acesta este un alt motiv al declarării neconformităţii ofertei. Redau câteva exemple de modificări ale clauzelor contractuale, defavorabile autorităţii contractante, ce conduc la aplicarea art. 36 alin.(2) HG nr.925/2006: – ofertantul a solicitat un avans de 25% din valoarea lucrării în loc de 10%; – modificarea termenului de livrare a echipamentului: 3 luni în loc de 1 lună; – majorarea procentului de penalităţi ce le-ar fi plătit autoritatea contractantă, la 2%. III. Oferta conţine în cadrul propunerii financiare preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi care nu pot fi justificate. Se crează astfel premisele respingerii ofertei ca neconformă. Aceast caz poate fi întâlnit în domeniile cu un număr limitat de operatori economici sau chiar cu un singur agent economic ce deţine o poziţie dominantă. Misiunea comisiei de evaluare este destul de dificilă. Ea fiind nevoită să realizeze studii amănunţite pentru a afla dacă ofertanţii practică preţuri excesive ori preţuri foarte mici cu rol în înlăturarea concurenţilor sau dacă ofertanţii au realizat înţelegeri anticoncurenţiale. IV. În cadrul unei proceduri de atribuire pentru care s-a prevăzut defalcarea pe loturi, oferta este prezentată fără a se realiza distincţia pe loturile ofertate, din acest motiv devenind imposibilă aplicarea criteriului de atribuire pentru fiecare lot în parte. Până la apariţia HG nr. 834/2009, respingerea unei oferte, pe motiv că propunerile financiare nu sunt defalcate pe loturi, era destul de dificilă, din punct de vedere juridic. Noutatea produsă de art.36 alin.(2) lit.d) din HG nr.925/2006 permite comisiei de evalure declararea ca neconforme a ofertelor pentru care nu se face, din punct de vedere financiar, partajarea pe loturi. Dacă pentru o procedură de furnizare produse pe 3 loturi propunerea financiară are o singură valoare globală, fără diferenţiere pe cele 3, comisia nu are cum să realizeze evaluarea financiară. V. O altă cauză ce duce la declararea ofertei ca neconformă provine din netransmiterea de către ofertanţi a răspunsurilor la solicitările de clarificări. V.1 Dacă ofertantul nu răspunde în termenul specificat de autorităţii contractante ori răspunde tardiv, comisia de evaluare va aplica prima parte a art. 79 alin. (1) din HG nr.925/2006 „În cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate […]oferta sa va fi considerată neconformă.” Atrag atenţia asupra obligaţiei comisiei de evaluare de a menţiona în solicitările de clarificări, în mod precis, termenul de răspuns, respectiv data şi ora limită (exemplu: 27.04.2012 ora 13). Dacă se specifică doar un termen în zile, cum ar fi 3 zile, comisia trebuie să ţină cont, la analizarea respectării acestui termen, de faptul că: – cele 3 zile curg de la începutul primei ore a următoarei zile în care ofertantul a primit solicitarea şi – termenul se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului; dacă ultima zi a termenului este o zi de sărbătoare legală, o duminică sau o sâmbătă, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare. Prin nespecificarea clară a unui termen de răspuns, comisia de evaluare nu are dreptul de a respinge oferta în temeiul art. 79 alin. (1) din HG nr.925/2006. V.2 Nefurnizarea de probe, informaţii convingătoare la cererea comisiei de evaluare are drept consecinţă aplicarea celei de a doua părţi a art. 79 alin. (1), chiar dacă ofertantul a răspuns în termen: „[…]în cazul în care explicaţiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă.” a. De exemplu, în Fişa de date s-a solicitat ca ofertantul să facă dovada unei cifre medii de afaceri pentru ultimii trei ani de cel puţin 300.000 lei. Trebuia să prezinte: bilanţurile pentru 2009, 2010, bilanţ 2011 ori balanţă la 31.12.2011 şi Formularul “Informaţii generale”. Ofertantul a prezentat “Informaţii generale” în care a înscris cifra de afaceri aferentă fiecărui an 2009, 2010 şi 2011 şi bilanţuri pentru 2010 şi 2009. Comisia a solicitat operatorului economic, în confirmarea celor menţionate în formular, prezentarea bilanţului 2011 ori a balanţei la 31.12.2011. Ofertantul a răspuns în termen, transmiţând doar o adresă în care a consemnat “Cifra de afaceri pentru 2011 este de 325.000 lei”, fără a transmite vreunul din documentele solicitate. Explicaţia fiind neconcludentă, comisia, neavând cum să se lămurească asupra îndeplinirii cerinţei, dă verdictul “ofertă neconformă”. b.Un alt exemplu ar fi cel legat de finalizarea unor lucrări. S-a solicitat drept experienţă similară, executarea de lucrări, în ultimii 5 ani, în valoare de cel puţin 600.000 lei, prin prezentarea a maxim două contracte, însoţite de procese verbale de recepţie la terminarea lucrărilor. Ofertantul menţionează în formularul “Lista principalelor lucrări” un contract de 618.234 lei, executat în perioada 09.03.2010- 12.11.2011 şi ataşează contractul fără procesul verbal de finalizare a lucrărilor. Comisia solicită operatorului economic, în confirmarea celor menţionate în formular, procesul verbal de recepţie la terminarea lucrărilor. Ofertantul răspunde în termen, consemnând în adresă doar valoarea contractului şi perioada de executare, fără a ataşa documentul solicitat. Ca şi în exemplul anterior, în mod corect, comisia dă verdictul “ofertă neconformă”.
Din analizarea conţinutului art.78 din HG nr.925/2006 se înţelege că solicitările se pot formula doar cu referire la oferta. Ţînând cont de art.3 lit. q) din OUG nr.34/2006 „oferta” reprezintă „actul juridic prin care operatorul economic îşi manifestă voinţa de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziţie publică; oferta cuprinde propunerea financiară şi propunerea tehnică”. În opinia mea, art.78 din hotărîre se poate aplica doar asupra propunerii financiare şi tehnice nu şi asupra cerinţelor de calificare. Implicit, nu poate funcţiona respingerea ofertei în baza art.79, dacă este vorba de documentele de calificare. Însă, din practica CNSC, s-a constatat că acest organism acceptă respingerea în temeiul art.79 din HG nr.925/2006, chiar dacă subiectul este un document de calificare, aferent unei cerinţe de calificare.
]]>Limitele reevaluării ofertelor
Avocat Florin IRIMIA