Dr. ec. Corneliu BURADA Aderarea României la Uniunea Europeană a presupus regândirea şi adaptarea întregului sistem național de achiziții publice la noile condiţii impuse de statutul său de stat-membru. Reforma sistemului de achiziţii publice, realizată încă din perioada de preaderare a presupus punerea pe noi baze a cadrului instituțional şi a celui legislativ. Astfel ecuaţiile de bază care trebuie să fie rezolvate, urmează să pună în evidenţă şi soluţiile optime pentru angajarea şi cheltuirea banului public. Dacă despre cadrul legal se vorbeşte şi se comentează permanent, am constat cu surprindere că despre cadrul instituţional încă mai sunt necunoscute, iar actorii principali ai unei proceduri de achiziţie publică, autorităţile contractante şi operatorii economici-ofertanţi, încă mai au probleme în a şti rolul fiecărei instituţii care supraveghează Sistemul Achiziţiilor Publice, cum să se adreseze acestora, când şi ce să ceară de la ele. Pentru că m-am referit la cele două ecuaţii de bază care, în opinia mea, trebuie să-şi găsească rezolvarea într-un proces de achiziţie publică, şi anume: EFORT = EFECT şi TRANSPARENŢĂ = EFICIENŢĂ ar fi important de ştiut cum acţionază cadrul instituţional în realizarea echilibrului generat de acestea şi la ce trebuie să se aştepte flecare actor implicat într-o procedură de achiziţie publică de la acestea. Odată adoptat cadrul legal care reglementează achiziţiile publice din România, armonizat cu Directivele Europene, au fost puse bazele unui nou cadru instituţional, care să vegheze la modul de aplicare a prevederilor legale în acest domeniu şi în general să supravegheze întregul Sistem al Achiziţiilor Publice. Aşa au apărut noi instituţii care să guverneze achiziţiile publice, pe lângă cele existente cu atribuţii în controlul gestionării fondurilor publice.
Pastila de logică. Limitarea subcontractării – propunere de lege ferenda privind limitarea subcontractării
Consilier juridic Daniel JURJ
Prezentul articol urmăreşte stabilirea şi propunerea unui model de logică în interpretarea şi aplicarea în practică a legislaţiei achiziţiilor publice, ca o reacţie de răspuns la următoarea întrebare: ,,Cum se poate limita subcontractarea (sau altfel spus cât este permisă subcontractarea, ca procent, din întreg contractul)? 5, 10, 15 sau 99 %”, întrebare postată pe blogul Asociaţiei Naţionale a Specialiştilor în Achiziţii.
Modelul de logică propus constă în următorul set de întrebări cu rolul de a furniza răspunsurile necesare adoptării soluţiei legale:
1. Care este cadrul legal aplicabil situaţiei de fapt? 2. Care este scopul urmărit de legiuitor prin respectiva prevedere legală? 3. Care este interpretarea dată de Curtea Europeană de Justiţie prevederii, din directivele europene privind achiziţiile publice, transpusă în prevederea din legislaţia naţională? 4. Care este intrepretarea personală dorită a prevederii legale şi scopul urmărit prin această interpretare în cadrul procedurii de achiziţie publică? 5. Scopul urmărit prin interpretarea personală corespunde scopului urmărit de legiuitor?
Aplicând modelul de logică la întrebarea: ,,Cum se poate limita subcontractarea (sau altfel spus cât este permisă subcontractarea, ca procent, din întreg contractul)? 5, 10, 15 sau 99 %”, avem următoarele răspunsuri la primele trei întrebări:
1. Subcontractarea este reglementată de dispozitiile art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora: „(1) Fara a i se diminua răspunderea în ceea ce priveşte modul de îndeplinire a viitorului contract de achiziţie publică, ofertantul are dreptul de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contractul respectiv. (2) În cazul în care autoritatea contractanta solicită, ofertantul are obligaţia de a preciza partea/părţile din contract pe care urmează să le subcontracteze şi datele de recunoaştere ale subcontractanţilor propuşi”. Potrivit prevederilor art 11 alin (7) din H.G. 925/2006: ,,Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanţi, dar resursele materiale şi umane ale subcontractanţilor declaraţi se iau în considerare pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă sunt prezentate documente relevante în acest sens.” De asemenea art.96 din acelaşi act normativ prevede că: ,, (1) În cazul în care părţi din contractul de achiziţie publică urmează să se îndeplinească de unul sau mai mulţi subcontractanţi, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita, la încheierea contractului de achiziţie publică respectiv, prezentarea contractelor încheiate între viitorul contractant şi subcontractanţii nominalizaţi în ofertă. Contractele prezentate trebuie să fie în concordanţă cu oferta şi se vor constitui în anexe la contractul de achiziţie publică. (2) Pe parcursul derulării contractului, contractantul nu are dreptul de a înlocui subcontractanţii nominalizaţi în ofertă fără acceptul autorităţii contractante, iar eventuala înlocuire a acestora nu trebuie să conducă la modificarea propunerii tehnice sau financiare iniţiale.” Constatăm faptul că nu există prevederi legale privind dreptul autorităţii contractante de a limita subcontractarea ci doar privind dreptul acesteia de a verifica resursele umane şi materiale ale subcontractanţilor, pentru partea lor de implicare în contract, precum şi dreptul de a nu accepta înlocuirea subcontractanţilor nominalizaţi în ofertă. Putem vorbi însă de o limitare voluntară a subcontractării din partea ofertantului, determinată de lipsa resurselor proprii pentru executarea respectivei părţi din contract, limitare direct proporţională cu valoarea resurselor proprii. Prin urmare cu cât ofertantul va dispune de mai multe resurse proprii pentru executarea contractului cu atât acesta va limita mai mult subcontractarea.
2. Potrivit prevederilor punctului (32) din preambulul la Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii: ,,Pentru a încuraja participarea întreprinderilor mici și mijlocii la contractele de achiziții publice, trebuie prevăzute dispoziții privind subcontractarea.” Prin urmarea dreptul de a subcontracta, prevăzut de legislaţia comunitară şi interpretat de Curtea Europeană de Justiţie (1), este dreptul de a recurge la un subcontractant pentru a justifica capacitatea de a executa contractul în cauză şi urmăreşte asigurarea accesului la contractele de achiziţii publice a IMM-urilor care datorită resurselor limitate de care dispun nu pot îndeplini anumite contracte decât apelând, prin subcontractare, la resursele altor entităţi. În cuprinsul său directiva susmenţionată nu include prevederi privind dreptul autorităţii contractante de a limita subcontractarea.
3. În cartea ,,Achiziţii publice. Jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie” apărută la Editura Hamangiu în anul 2011, autorul Dumitru Daniel Şerban, realizează o sinteză a jurisprudenţei Curţii Europene de Justiţie, deciziile fiind grupate după articolele din O.U.G. nr. 34/2006. În introducerea cărţii, autorul subliniază faptul că, deciziile prin care Curtea oferă o interpretare a dreptului Uniunii sunt opozabile şi obligatorii tuturor instanţelor şi autorităţilor din statele membre. Ca şi jurisprudenţă a Curţii Europene de Justiţie raportată la art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006 sunt prezentate hotărârile Curţii în cauzele C-314/01 Siemens AG şi ARGE Telekom, C-305/08 CoNISMa şi C-91/08 Wall AG. Cu privire la limitarea subcontractării, Curtea Europeană de Justiţie prin Hotărârea din 18 martie 2004 în Cauza C-314/01 (2) Siemens AG şi ARGE Telekom a statuat faptul că: ,,După cum a arătat corect Comisia Comunităţi Europene, Directiva 92/50 nu împiedică interdicţia sau restricţionarea referitoare la utilizarea subcontractării pentru executarea părţilor esenţiale ale unui contract, în special în care autoritatea contractantă nu a putut verifica abilităţile tehnice şi economice ale subcontractanţilor, atunci când a examinat ofertele şi a selectat oferta cea mai avantajoasă.” Merită subliniat faptul că în cauza analizată de Curtea Europeană de Justiţie limitarea subcontractării impusă de autoritatea contractantă este formulată într-o manieră foarte explicită, nu doar procentual şi se referă în special la partea de know-how şi componentele centrale ale obiectului contractului, precum şi faptul că în cauză Curtea a pronunţat o hotărâre preliminară în litigiul pendinte în faţa instanţei austriece între Siemens AG Österreich și ARGE Telekom & Partner V Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger, fără a stabili dacă limitarea subcontractării în speţă a fost legală. De asemenea precizăm faptul că limitarea subcontractării este prevăzută de legislaţia austriacă. Astfel în legea federală privind atribuirea contractelor, Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006) StF: BGBl. I Nr. 17/2006 la § 83. Subcontractarea, se prevede faptul că nu se admite subcontractarea întregului contract precum şi faptul că autoritatea contractantă trebuie să prevadă în documentaţia de licitaţie dacă părţile esenţiale ale contractului trebuie executate direct de ofertant sau pot fi executate prin subcontractare (3) ,,Serviciile subcontractanţilor Art. 83 (1) Este interzisă cesionarea contractului în întregimea sa, excepţie făcând contractele de vânzae – cumpărare, cât şi cesionarea către societăţile afiliate. (2) Clientul (beneficiarul) trebuie să specifice în documentele licitaţiei, dacă doar părţile esenţiale ale contractului, pe care ofertantul intenţionează să le facă cunoscute sub orice formă sau doar ca şi o posibilitate, sub forma unor subcontracte către terţi, pot fi făcute cunoscute. (3) Cesionarea întregului contract sau doar a anumitor servicii din acesta este permisă doar în măsura în care, subcontractantul dispune de autorizarea, capacitatea şi fiabilitatea profesională necesară pentru executarea serviciilor ce-i revin. Subcontractanţii pot face dovada autorizării, capacităţii şi fiabilităţii profesionale necesare conform art. 70 alin . 2 -4.”
În completarea hotărârilor prezentate de autorul Dumitru Daniel Şerban, relevanţă prezintă şi Hotărârea din 13 martie 2008 în Cauza C 454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH în care se arată că: ,,54.A priori, o înlocuire a prestatorului de servicii în perioada derulării unui contract de achiziții publice creează prezumția unei modificări substanțiale a contractului, din moment ce unei întreprinderi care nu a fost nevoită să concureze cu ceilalți ofertanți și a cărei selecție nu a avut la bază o comparație cu ceilalți eventuali ofertanți i a fost încredințată, în totalitate sau parțial, executarea contractului de achiziții publice. O astfel de modalitate de a proceda comportă riscul eludării dispozițiilor din dreptul privind contractele de achiziții publice și este de natură să denatureze concurența pe piața respectivă, precum și să ofere un tratament preferențial noului prestator de servicii față de alți eventuali prestatori de servicii. 56.Prima situație este aceea în care partenerul contractual al autorității contractante încredințează serviciile unui subcontractant. Pentru a nu limita peste măsură cercul eventualilor prestatori de servicii, Directiva 92/50 conferă în mod expres autorității contractante libertatea de a permite subcontractarea către terți(31). Specific pentru această situație este că adjudecatarului principal, chiar după ce a subcontractat, îi revine în continuare întreaga responsabilitate pentru executarea contractului de achiziții publice de servicii în ansamblu sau, în orice caz, răspunde solidar pentru aceasta.” Iar la nota de subsol nr. 31 (4) se precizează faptul că subcontractarea realizată în vederea executării unor părți esențiale ale contractului de achiziții poate fi limitată în virtutea dreptului național (Hotărârea Siemens și ARGE Telekom, citată la nota de subsol 15, punctul 45).
Astfel din intrepretarea Curţii Europene de Justiţie rezultă faptul că, limitarea subcontractării nu este interzisă de dreptul Uniunii, dar este supusă următoarelor condiţii: • limitarea subcontractării nu poate fi aplicată decât pentru executarea părţilor esenţiale ale contractului; • autoritatea contractantă să nu poată verifica abilităţile tehnice şi economice ale subcontractanţilor în faza de evaluare a ofertelor; • limitarea subcontractării este aplicată în virtutea dreptului naţional.
În concluzie, o prevedere naţională privind limitarea subcontractării, în condiţiile prezentate mai sus, nu este contrară dreptului Uniunii.
Având în vedere jurisprudenţa Curţii susmenţionată şi lipsa unei prevederi naţionale privind limitarea subcontractării propunem de lege ferenda modificarea H.G. 925/2006 în sensul introducerii dreptului autorităţii contractante de a putea interzice subcontractarea executării unor părți esențiale ale contractului de achiziții, în situaţia în care nu poate verifica abilităţile tehnice şi economice ale subcontractanţilor în faza de evaluare a ofertelor.
În ceea ce priveşte răspunsul la întrebările 4 şi 5 putem concluziona faptul că prin limitarea subcontractării nu se poate urmări decât asigurarea posibilităţii verificării de către autoritatea contractantă a capacităţilor tehnice şi economice ale ofertanţilor, necesare executării părţilor esenţiale ale contractului. Stabilirea părţilor esenţiale ale contractului a căror execuţie nu poate fi subcontractată trebuie realizată de către specialişti în domeniul produsului/serviciului/lucrării şi trebuie să fie temeinic motivată.
Limitarea subcontractării nu trebuie să constituie o cerinţă nejustificată care să aibă ca singur efect eliminarea ofertanţilor care nu dispun de suficiente resurse proprii pentru a putea executa singuri contractul, ci trebuie să constituie într-adevăr o măsură necesară de eliminarea a riscului atribuirii contractului unui operator economic care efectiv nu va avea capacitatea de a-l executa. O abordare de genul limitării subcontractării exprimată ca simplu procent (5, 10, 15 sau 99 %) precum cea din întrebarea supusă analizei, fără a avea în vedere considerentele Curţii Europene de Justiţie, contravine dreptului Uniunii şi ca urmare reprezintă o încălcare a legislaţiei naţionale, chiar dacă nu există o prevedere expresă privind limitarea subcontractării, şi este supusă sancţiunilor legale.
(1) A se vedea pct.25 Cauza C-314/01 Siemens AG şi ARGE Telekom (2) Cauza C-314/01 Siemens AG şi ARGE Telekom Întrebarea 2.: Directiva 89/665, Articolul 2(7) al acesteia, în legătură cu… Directiva 92/50… , Articolele 25 şi 32(2)(c) ale acesteia, sau orice altă prevedere a dreptului comunitar, referitoare la doctrina effet utile asupra interpretării dreptului comunitar, trebuie interpretată în sensul că o prevedere din invitaţia de ofertare care interzice sub-contractarea părţilor din serviciu şi contrar jurisprudenţei Curţii, care interzice contractantului utilizarea contractului încheiat cu sub-contractorul în vederea dovedirii că serviciile prestate de o terţă parte sunt disponibile lui şi care astfel îi ia dreptul de a-şi dovedi propria capacitate bazându-se pe serviciile unei terţe părţi, sau de a dovedi disponibilitatea efectivă a serviciilor unei terţe părţi, este clar contrară legii comunitare care stabileşte că un contract încheiat pe baza unei astfel de invitaţii de ofertare trebuie privit ca nul, în special în cazurile în care dreptul naţional stabileşte acest lucru? Contextul/Istoricul întrebării adresate: Pe 21 septembrie 1999 Hauptverband a anunţat în suplimentul Monitorului Oficial al Comunităţii Europene că intenţionează să iniţieze o procedură de atribuire în două etape pentru atribuirea unui contract de proiectare, planificare şi implementare a unui sistem de procesare date bazat pe smart-card, inclusiv livrarea, instalarea, personalizarea, distribuirea şi îndepărtarea cardurilor din Austria, livrarea, instalarea şi întreţinere terminalelor sectoriale, suport pentru o unitate call-centre, card management şi alte servicii necesare pentru operarea sistemului. Pe 22 februarie 2000 Hauptverband a decis să invite şase grupuri de candidaţi, care luaseră parte la prima fază a procedurii, să depună oferte. În acelaşi timp Hauptverband a decis să elimine şase candidaţi. Punctul 1.8 al invitaţiei de ofertare din 15 martie 2000, care răspundea punctului 1.9 al anunţului de contract din 21 septembrie 1999, arată: „Maximum 30% din servicii pot fi sub-contractate, cu condiţia ca părţile caracteristice ale contractului, şi anume managementul proiectului, proiectarea sistemului, dezvoltarea, construcţia, lucrarea şi managementul componentelor centrale ale întregului sistem specific dezvoltării proiectului, livrarea şi managementul perioadei de funcţionare a cardurilor şi dezvoltarea şi livrarea terminalelor, să revină ofertantului sau consorţiului ofertant”. În conformitate cu ordinul pentru referinţă, această clauză, care subliniează responsabilitatea personală a furnizorului de card, a fost menţinută pentru a garanta execuţia tehnică adecvată a contractului. În cazul de față, se reclamă faptul că dacă în invitația de participare la licitație nu s-ar fi stabilit această condiție, consorțiile care au fost eliminate ar fi putut recurge la un subcontractant pentru furnizarea de carduri. Observaţiile Curţii: Întrebarea se bazează pe faptul că prevederea din invitaţia de ofertare, care interzice recurgerea la subcontractarea unor părţi materiale ale contractului, contravine Directivei 92/50, interpretată de Curte în Cauza Holst Italia. După cum a arătat corect Comisia Comunităţi Europene, Directiva 92/50 nu împiedică interdicţia sau restricţionarea referitoare la utilizarea subcontractării pentru executarea părţilor esenţiale ale unui contract, în special în care autoritatea contractantă nu a putut verifica abilităţile tehnice şi economice ale subcontractanţilor, atunci când a examinat ofertele şi a selectat oferta cea mai avantajoasă. Deci premizele pe care se bazează întrebarea doi se vor dovedi exacte doar dacă se va stabili că punctul 1.8 din invitaţia de ofertare interzice, în tipul examinării ofertelor şi selectării ofertei celei mai avantajoase, recurgerea la sub-contractare pentru prestarea serviciilor esenţiale contractului. Orice ofertant care susţine că dispune de capacitatea tehnică şi economică a unei terţe părţi, pe care intenţionează să se bazeze dacă i se atribuie contractul, poate fi exclus de la ofertare doar dacă nu poate demonstra că respectivele capacităţi îi sunt disponibile. Punctul 1.8 din invitaţia de ofertare nu pare să aibă legătură cu faza de examinare şi selectare din procedura de atribuire a contractului, ci mai degrabă are legătură cu faza de execuţie a contractului, fiind elaborat special pentru a evita situaţia în care executarea părţilor esenţiale ale contractului sunt încredinţate unor organisme ale căror capacităţi tehnice şi economice nu au putut fi verificate de autoritatea contractantă la momentul selectării ofertei câştigătoare. Bundesvergabeamt va stabili dacă acesta este şi cazul prezent.
(3) Subunternehmerleistungen § 83. (1) Die Weitergabe des gesamten Auftrages ist unzulässig, ausgenommen hiervon sind Kaufverträge sowie die Weitergabe an verbundene Unternehmen. (2) Der Auftraggeber hat in den Ausschreibungsunterlagen festzulegen, ob nur die wesentlichen Teile des Auftrages, die der Bieter jedenfalls oder möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt, bekannt zu geben sind. (3) Die Weitergabe des gesamten Auftrages oder von Teilen der Leistung ist nur insoweit zulässig, als der Subunternehmer die für die Ausführung seines Teiles erforderliche Befugnis, Leistungsfähigkeit sowie die berufliche Zuverlässigkeit besitzt. Die Subunternehmer können ihre erforderliche Befugnis, Leistungsfähigkeit und berufliche Zuverlässigkeit nach Maßgabe des § 70 Abs. 2 bis 4 nachweisen. (4) A se vedea articolul 25 și articolul 32 alineatul (2) literele (c) și (h) din Directiva 92/50, precum și Hotărârea din 2 decembrie 1999, Holst Italia (C 176/98, Rec., p. I 8607, punctele 26 și 27). Cu toate acestea, subcontractarea realizată în vederea executării unor părți esențiale ale contractului de achiziții poate fi limitată în virtutea dreptului național (Hotărârea Siemens și ARGE Telekom, citată la nota de subsol 15, punctul 45).
]]>Legea 72/2013 privind măsurile pentru combaterea întârzierii în executarea obligaţiilor de plată (…)
Sintezele SIGMA – Public Procurement Policy Briefs
Programul SIGMA – Sprijin pentru îmbunătăţirea guvernării şi managementului – este o iniţiativă comună a Organizaţiei pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică (OCDE) şi a Uniunii Europene, finanţate în principal de către UE.
Lucrând în parteneriat cu ţările beneficiare, SIGMA sprijină o bună guvernare, prin: • Evaluarea progresului reformei şi identificarea priorităţilor pentru reformă; • Asistarea în procesul de construcţie instituţională şi crearea cadrului legal; • Facilitarea asistenţei din partea UE şi altor donatori, ajutând la proiectarea şi punerea în aplicare a planurilor de acţiune.
În domeniul achiziţiilor publice SIGMA a elaborat atât un manual destinat beneficiarilor Instrumentului de Asistenţă pentru Preaderare IPA, intitulat Public Procurement Training Manual, cât şi bazat pe acesta, o serie de sinteze de politici de achiziţii publice.
Sintezele SIGMA, vizează furnizarea de informaţii cu privire la achiziţiile publice şi se adresează deopotrivă specialiştilor sau nespecialiştilor. Subiectele abordate includ legislaţia UE, principii şi instituţii, procedurile şi instrumentele de achiziţii publice, stabilirea criteriilor de atribuire, evaluarea ofertelor şi atribuirea contractului, precum şi încorporarea considerentelor de mediu şi sociale.
Citeste aici – SINTEZA SIGMA NR.1 – ACHIZIŢIILE PUBLICE ÎN UE: CADRUL LEGISLATIV, PRINCIPIILE ŞI INSTITUŢIILE DE BAZĂ (SIGMA Policy Brief No. 1, 2011)
]]>Consideraţii teoretice privind evaluarea ofertelor
Consilier juridic Daniel JURJ
Directivele privind achiziţiile publice şi legislaţia naţională stabilesc un cadru comun al achiziţiilor publice prin definirea de norme procedurale referitoare la „cum se cumpără” şi oferă autorităţilor contractante libertatea de a alege „ce se cumpără”, de a stabili caracteristicile lucrărilor, produselor sau serviciilor care corespund cel mai bine propriilor nevoi şi de a institui condiţiile cele mai favorabile îndeplinirii obiectivele de politică urmărite (atât timp cât sunt transparente şi nediscriminatorii). Atunci când definesc obiectivul care trebuie să fie rezultatul atribuirii unui contract, în cele mai multe cazuri, autoritățile contractante vor dori să impună cerințe pe care un contractant nu este altfel obligat prin lege să le îndeplinească (1). Acesta este de obicei cazul în care o autoritate contractantă dorește să includă obiectivele orizontale de politică. Pentru a realiza acest lucru, o autoritate contractantă are posibilitatea următoarelor abordări: specificații tehnice, criterii de atribuire sau condiţii specifice în contract. Cerinţele funcționale şi criteriile de performanță tehnică trebuie să fie descrise într-o manieră ușor de utilizat, astfel încât publicul ţintă, în principal responsabilii de achiziţii, proiectanţii și antreprenorii, să le poată folosi ca specificații tehnice și drept criterii de atribuire, sau în sprijinul proceselor de conformitate a elaborării ofertelor. Specificațiile tehnice sunt folosite pentru a defini într-un mod cât mai specific obiectul contractului. Capacitatea de a îndeplini specificațiile tehnice este o condiție prealabilă pentru a fi selectat ca şi candidat pentru atribuirea contractului. Specificațiile tehnice pot fi definite în raport cu standardele tehnice sau cu cerințe de performanță/funcționale. Criteriile de atribuire permit autorității contractante să compare avantajele relative ale diferitelor combinații de criterii. Criteriile sunt ponderate și fiecare ofertă este punctată pe baza gradului de îndeplinire din fiecare criteriu. Capacitatea de a îndeplini toate criteriile de atribuire nu este o condiție pentru a fi considerat un candidat pentru contract. În plus, o autoritate contractantă poate configura criteriile, astfel încât să poată acorda puncte suplimentare pentru acei candidați care depășesc cerințele minime, pentru a obține avantaje suplimentare. Condițiile specifice (numite clauze de executare a contractului), pot fi incluse în contract pentru a specifica modul în care trebuie derulat contractul. Conform legislației actuale a UE, nu există cerinţa ca abilitatea de a respecta astfel de clauze să fie evaluată înainte de atribuirea contractului. Prin urmare, capacitatea de a se conforma cerinţelor specifice ale contractului nu poate forma bază de excludere anterioară.
Atunci când examinează cererile de participare şi ofertele, autoritatea contractantă verifică dacă informaţiile şi documentaţia furnizate de candidaţi sau ofertanţi respectă cerinţele. Dacă unele dintre specificaţiile obligatorii lipsesc sau dacă informaţiile furnizate sunt considerate nesatisfăcătoare, candidatul sau ofertantul vor fi excluşi din procedură. Aşa cum se arată în Cartea Verde a Comisiei Europene privind modernizarea politicii UE în domeniul achiziţiilor publice „Către o piață europeană a achiziţiilor publice mai performantă”, în temeiul directivelor în vigoare, alegerea ofertantului câştigător trebuie efectuată în două etape. În etapa de selecţie, autoritatea contractantă evaluează capacitatea şi eligibilitatea operatorilor economici pe baza criteriilor de excludere şi a criteriilor referitoare la capacitatea economică şi financiară, precum şi pe baza cunoştinţelor şi capacităţilor profesionale şi tehnice. În etapa de atribuire, autoritatea contractantă analizează ofertele şi selectează cea mai bună ofertă în temeiul unor criterii obiective legate de calitatea produselor şi serviciilor propuse. Conform jurisprudenţei CEJ (2), autorităţile contractante trebuie să opereze o distincţie clară între criteriile de selecţie şi criteriile de atribuire. Decizia de atribuire a contractului trebuie să se bazeze exclusiv pe criteriile privind lucrările, produsele şi serviciile oferite. Nu sunt permise considerente legate de capacitatea ofertantului de a executa contractul, cum ar fi experienţa, forţa de lucru şi echipamentele. Uneori, autorităţile contractante reclamă sarcinile administrative care decurg din necesitatea de a verifica mai întâi criteriile de selecţie pentru toţi candidaţii şi ofertanţii înainte de a examina criteriile de atribuire. Ele susţin că, în unele cazuri, posibilitatea de a examina mai întâi criteriile de atribuire le va permite să accelereze procesul, deoarece criteriile de selecţie trebuie examinate doar în cazul ofertantului câştigător. Acesta poate reprezenta un argument pentru a reanaliza organizarea şi succesiunea examinării criteriilor de selecţie şi atribuire prevăzute de cadrul procedural. Un indiciu în acest sens poate fi găsit în jurisprudenţa recentă a CEJ, care prevede că Directivele privind achiziţiile publice „nu exclud, teoretic, posibilitatea ca verificarea eligibilităţii ofertanţilor şi atribuirea contractului să aibă loc simultan”, cu condiţia ca „cele două operaţiuni să fie … distincte şi guvernate de norme diferite”(3). Astfel, se sugerează că importantă nu este atât succesiunea etapelor procedurale, cât separarea de principiu între criteriile de selecţie şi cele de atribuire.
PRINCIPIILE-CHEIE ALE PROCESULUI DE EVALUARE (4)
CORECTITUDINEA Toate evaluările ofertelor şi clarificărilor trebuie să fie întreprinse într-o manieră corectă. Acest lucru înseamnă că fiecare ofertă merită un tratament egal și aceeaşi evaluare iar punctarea trebuie să fie aplicată în mod consecvent.
CONFIDENŢIALITATE Toate ofertele în timpul unui proces de licitație sunt confidențiale și nu ar trebui să fie discutate cu nici o persoană care nu este implicată în procesul de evaluare.
SECURITATEA Toată documentația de licitație trebuie să fie depozitată în siguranță pe perioada de evaluare. Exemplare tipărite nu trebui să părăsească sediul autorităţii contractante, sau lăsate pe birouri peste noapte. Orice document în format electronic trebuie transferat utilizând metode de criptare securizate.
CRITERIILE DE EVALUARE Ofertele pot fi evaluate doar pe baza criteriilor din documentaţia de atribuire. Orice criterii care nu sunt incluse în invitația sau anunţul de participare nu pot fi considerate sau înscrise în faza de evaluare. Nu poate fi acordată sau refuzată punctarea, pe considerente de structură a ofertei şi cât de „uşor” este de evaluat.
CONŢINUTUL OFERTEI Ofertele pot fi evaluate numai pe baza informațiile furnizate cu scrisoarea de ofertă. Nu trebuie să se emită ipoteze cu privire cu privire la propunerile prezentate și nu pot fi luate în considerare cunoștințele de specialitate şi experienţa anterioară ale niciunui ofertant. După etapa de selecţie, la etapa de evaluare numai propunerea poate fi evaluată nu şi societatea.
PUNCTAREA Toate ofertele trebuie să fie punctate pe baza performanțelor lor raportat la modelul de punctare stabilit, care trebuie să fie inclus în documentaţia de atribuire. Ofertele nu trebuie comparate între ele pentru determinarea punctajelor.
CONSIDERENTELE-CHEIE ALE PROCESULUI DE EVALUARE (5): • INTEGRALITATEA (respectarea tuturor cerinţelor de bază contractuale/comerciale din documentaţia de atribuire); • CONFORMITATEA cu cerințele specificate; • PREȚUL în ceea ce privește estimarea contractului; • EVALUAREA COMPARATIVĂ, bazată pe criterii de evaluare şi sisteme de punctare pentru a se obţine cea mai bună valoare pentru bani, și • EVALUAREA RISCURILOR.
SUCCESIUNEA ACTIVITĂŢILOR PE PARCURSUL PROCESULUI DE EVALUARE (6): a) Se examinează mai întâi documentele care dovedesc eligibilitatea şi înregistrarea; b) Se examinează documentele care dovedesc îndeplinirea cerinţelor minime privind capacitatea tehnică şi capacitatea economico-financiară; c) Se examinează propunerea tehnică; d) Se examinează propunerea financiară; e) Se întocmeşte raportul de evaluare.
Comisia de evaluare are obligaţia de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică. Astfel, propunerea tehnică trebuie să corespundă cerinţelor minime prevăzute în caietul de sarcini iar propunerea financiară trebuie să se încadreze în limita fondurilor care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv. Pe parcursul analizării şi verificării documentelor prezentate de ofertanţi, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceştia pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din O.U.G. nr.34/2006, sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate.
O ofertă poate fi respinsă dacă: • nu respectă cerinţele prevăzute în documentaţia pentru elaborarea şi prezentarea ofertei; • ofertantul nu transmite în termen explicaţiile solicitate; • explicaţiile solicitate nu sunt concludente şi/sau nu sunt susţinute de documentele justificative. • ofertantul modifică prin clarificările pe care le prezintă conţinutul propunerii tehnice şi/sau al propunerii financiare, cu excepţia corecţiei erorilor aritmetice sau a viciilor de formă; • conţine propuneri în mod evident dezavantajoase pentru autoritatea contractantă; • oferta are un preţ neobişnuit de scăzut pentru ceea ce urmează a fi furnizat/prestat/executat, astfel încât nu se poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini.
Înainte de a lua o decizie privind respingerea unei oferte cu un preţ neobişnuit de scăzut în raport cu celelalte, se vor solicita şi analiza detaliile şi precizările cu privire la oferta în cauză. Detaliile şi precizările solicitate ofertantului se referă, în acest caz, la: • fundamentarea economică a modului de formare a preţului ofertei; • soluţiile tehnice adoptate sau condiţii deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul pentru îndeplinirea contractului respectiv.
Erorile aritmetice se corectează numai cu acceptul ofertantului. Neacceptarea corecţiei erorilor atrage după sine respingerea ofertei. La corecţia erorilor se porneşte de la preţul unitar. Nu poate fi corectat preţul unitar decât atunci când acesta este descompus pe elemente şi se dovedeşte a fi o eroare de adunare.
O buna practică impune folosirea unor instrumente de lucru standardizate pentru evaluarea ofertelor. Această abordare este potrivită pentru a ajuta autoritățile contractante să verifice cerințele de accesibilitate și, în același timp, pentru a minimiza povara administrativă. Potrivit Comitetului European de Standardizare (CEN), schemele de evaluare a conformității și etichetele/certificatele elaborate la nivel european pot facilita activitatea autorităților contractante, cu condiția ca specificaţiile tehnice de bază să fie de asemenea bazate pe specificaţii pan-europene. Standardele europene (7) pot oferi baza pentru aceste specificații. Aceasta implică elaborarea şi utilizarea unor sisteme de evaluare a conformității acreditate în conformitate cu standardul european EN ISO/IEC 17000 (8) – Evaluarea conformității – Vocabular și principii generale. Chiar dacă nu este din arealul european, un bun exemplu de instrument standard de evaluare a ofertelor este cel elaborat de Construction Industry Developement Board (CIDB). Condițiile standard ale licitaţiei elaborate de CIDB, precizează atât obligaţiile ofertantului în depunerea ofertei cât și ale membrilor comisiei în solicitarea și evaluarea ofertelor. Ele stabilesc normele care reglementează procesul de ofertare si acceptare, la utilizarea unei proceduri competitive de atribuire a contractului. Utilizarea unor documentații standardizate ar fi de ajutor pentru autoritățile contractante, dar există un risc mare ca standardizarea să contracareze inovarea și cea mai bună soluţie a furnizorilor. (10) Putem concluziona faptul că pe lângă utilizarea unor standarde minimale, testarea, demonstrarea şi documentarea sunt cele mai potrivite metode pentru verificarea cerinţelor în cadrul procesului de evaluare.
(1) Identifying Opportunities for Sustainable Public Procurement Briefing No.5: Technical Specifications ClientEarth October 2011 (2) A se vedea hotărârile din 20.9.1988 în cauza 31/87 Beentjes, punctele 15-19, din 24.1.2008 în cauza C-532/06 Lianakis, punctul 30, şi din 12.11.2009 în cauza C-199/07 Comisia/Grecia, punctele 51-55. (3) A se vedea hotărârile în cauzele Lianakis, punctul 26, şi Comisia/Grecia, punctul 51. (4) Wakefield Council The Procurement Toolkit – Good Practice Guides 06 Guide to tender evaluation Version December 2012 (5) Charles Darwin University-Australia – Guidelines for Tendering and Requests for Quotations (6) Ministerul Finanţelor-Ghid pentru achiziţii publice, Finanţat de Uniunea Europeană prin Programul PHARE (7) „standard” înseamnă o specificație tehnică adoptată de un organism de standardizare recunoscut pentru o aplicare repetată sau continuă, a cărui respectare nu este obligatorie, astfel cum se definește la articolul 2 alineatul (1) din Regulamentul (UE) nr. 1025/2012 (8) Standardul ISO / IEC 17000:2004 – Evaluarea conformității – Vocabular și principii generale, specifica termeni generali și definiții cu privire la evaluarea conformității, inclusiv acreditarea organismelor de evaluare a conformității, precum și pentru utilizarea evaluării conformității pentru a facilita schimburile comerciale. O descriere a abordării funcționale de evaluare a conformității este inclusă ca un ajutor suplimentar pentru înțelegerea procedurii în rândul utilizatorilor de evaluare a conformității, organismelor de evaluare a conformității și organismelor de acreditare, atât în mediul reglementar cât şi în cel voluntar. ISO / IEC 17000:2004 nu isi propune să ofere un vocabular pentru toate conceptele de care ar putea fi nevoie sa fie utilizate în descrierea activităţilor particulare de evaluare a conformităţii. Termenii și definițiile sunt date numai pentru cazul în care conceptul definit nu ar fi înţeles în accepţiunea termenului în limbajul comun, sau în cazul în care o definiție standard existentă nu este aplicabilă. (9) CIDB Practice Note # 5 Evaluating tender offers. Version 2-februarz 2008 (10) A se vedea răspunsul Ministerului Administrației Guvernamentale, Reformei și Afacerilor Bisericeşti din Regatului Norvegiei la Cartea Verde a Comisiei Europene privind modernizarea politicii UE în domeniul achiziţiilor publice
]]>Propuneri de înnoire a HG nr.925/2006
Ec. Ecaterina Milica DOBROTĂ
Zefirul de martie ne-a adus, pe lângă mărţişoarele tradiţionale, şi niscai turbulenţe provocate de dezbaterile pe marginea proiectului de modificare a HG nr.925/2006. După apariţia în noiembrie 2012 a OUG nr.77, prin care s-a modificat şi completat OUG nr.34/2006, anumite prevederi au rămas fără norme de aplicare. În acest sens, din 22 ianuarie 2013, ANRMAP a supus consultării publice, pe siteul omonim, proiectul menţionat anterior. Legiuitorul a propus articole noi, completări mult aşteptate ale celor existente, menite a lămuri modalitatea de aplicare a OUG nr. 77/2012. Timp de 30 de zile, actorii implicaţi în achiziţiile publice şi-au formulat sugestiile, punctele de vedere asupra celor 89 de modificări legislative (inclusiv articole/alineate noi) din cadrul proiectului. La începutul acestei luni, după analiza opiniilor participanţilor, ANRMAP a emis un nou proiect de modificare a hotărârii. Dintre articolele propuse spre modificare, câteva suscită o analiză aprofundată, prin prisma implicațiilor: – Art. 4 alin. (10) – nou „Autoritatea contractantă publică programul anual al achizițiilor publice, în format electronic în SEAP, cât mai curând posibil după aprobarea/rectificarea bugetului propriu.” Acest alineat (10), pentru a reflecta realitatea, ar trebui completat cu posibilitatea de actualizare, în SEAP, ori de câte ori se impune o modificare a programului achiziţiilor. Se observă că prevederea impusă nu va conduce în niciun caz la o eficientizare a achizițiile publice, din contră va fi o atribuţie în plus pentru cei responsabili şi o încărcare inutilă a sistemului informatic. – Art. 8 alin.(3)–alin.(4) – noi: „(3) În situaţia prevăzută la art. 28 alin. (7) şi art. 29 alin. (21) din ordonanţa de urgență criteriile de calificare şi selecţie se raportează la valoarea estimată a contractului fără cuantumul aferent procentului de diverse şi neprevăzute. (4) Atunci când ulterior atribuirii unui contract de lucrări sau servicii, autoritatea îşi propune să achiziţioneze noi lucrări/servicii, în condiţiile art. 122 lit. j) sau art. 252 lit. k) din ordonanţa de urgenţă, nivelurile solicitate pentru criteriile de calificare şi selecţie aferente procedurii aplicate pentru atribuirea contractului iniţial se raportează la valoarea estimată a contractului fără luarea în considerare a lucrărilor/serviciilor similare ce se vor achiziţiona ulterior.” Cele două alineate noi, ce par a explicita art.28, ar trebui completate cu detalii privind modalitatea de întocmire şi evaluare a ofertei. – Art. 11 alin. (4) „Pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, ofertantul are dreptul de a prezenta iniţial doar o declaraţie pe propria răspundere, semnată de reprezentantul său legal, prin care confirmă că îndeplineşte cerinţele de calificare astfel cum au fost solicitate în documentaţia de atribuire.” După cum se observă, a fost eliminat din cuprinsul alineatului (4) fraza „Declaraţia va fi însoţită de o anexă în care ofertantul trebuie să menţioneze succint, dar precis, modul concret de îndeplinire a respectivelor cerinţe – inclusiv, dacă au fost solicitate, diverse valori, cantităţi sau altele asemenea.” Dintre toate cele 89 de modificări, art.11 alin (4) a provocat o adevărată furtună printre autorităţile contractante. În primul rând, prin faptul că va îngreuna inutil procesul de evaluare. În al doilea rând, prin necorelarea cu legislaţia existentă, respectiv cu HG nr.1660/2006. În contextul european, în care se bate monedă pe aplicarea într-un procent cât mai mare a licitaţiilor electronice, ţinta fiind de 100%, noua variantă a art.11 alin (4) va pune frână acestui proces. La procedurile on line, autoritatea contractantă va fi în imposibilitate de a verifica modul de îndeplinire a cerinţelor doar printr-o simplă declaraţie. – Art. 111 alin. (4) „În cazul în care susţinerea terţului vizează îndeplinirea cerinţelor minime de calificare legate de experienţa similară sau îndeplinirea unui nivel minim al cifrei de afaceri, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie să prevadă care sunt obligaţiile terţului şi să garanteze autorităţii contractante faptul că, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului, persoana susţinătoare se obligă să se implice direct în îndeplinirea reglementară a obligaţiilor contractuale.” Noutatea este dată de înlocuirea sintagmei „îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale” cu sintagma „să se implice direct în îndeplinirea reglementară a obligaţiilor contractuale.”, fiind eliminată obligativitatea îndeplinirii integrale a contractului Modificarea acestui articol a stârnit controverse, din cauza situaţiilor anormale de acceptare a susţinerii cifrei de afaceri şi a experienţei similare şi de implicare, chiar şi parţială, la nevoie a terțului în executarea contractului. Ceea ce intra in contradicţie cu art 204^1 din ordonanţă. Astfel, secţiunile alocate în legislaţia românească susţinătorului ar trebui regândite în spiritul instituit de art.48 alin. (3) din Directiva 18/2004: „După caz şi pentru un contract determinat, un operator economic poate menţiona capacităţile altor entităţi, indiferent de ce caracter legal au relaţiile dintre el şi respectivele entităţi. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorităţii contractante că va dispune de mijloacele necesare prezentând, de exemplu, angajamentul respectivelor entităţi în acest sens.” Aşa cum am precizat încă de la început, acestea sunt doar o parte din sugestiile de modificare, impunându-se revizuirea şi a altor articole. Cu cât va fi mai repede definitivată, implicit şi aprobată noua versiune a hotărârii, cu atât va fi mai facilă aplicarea OUG nr. 34/2006.
]]>Principiul independenței procedurilor de atribuire
Avocat Florin IRIMIA
Jurisprudența franceză a confirmat recent principiul conform căruia procedurile de atribuire sunt independente în sensul că, în cadrul unei proceduri nu pot fi invocate împrejurări de fapt legate de o altă procedură, chiar și în situația în care cele două proceduri au același obiect. Această regulă a fost reamintită de către Curtea administrativă de apel din Nancy printr-o decizie pronunțată în data de 17 ianuarie 2013.
În speță, departamentul francez Doubs a organizat o procedură de licitație deschisă pentru atribuirea unui contract având ca obiect servicii de deszăpezire a drumurilor departamentale. Operatorul economic (Grillet Transport) care s-a situat pe locul secund în clasament a formulat contestație (référé précontractuel) împotriva rezultatului procedurii de atribuire prin care a criticat oferta desemnată câștigătoare pe care a considerat-o inadmisibilă. Tribunalul administrativ din Besançon a admis contestația formulată și a anulat întreaga procedură de atribuire (1). Procedura de atribuire a fost reluată iar operatorul economic în cauză nu a mai depus ofertă de participare, solicitând însă despăgubiri pentru beneficiul nerealizat pe care a estimat că l-ar fi avut dacă nu s-ar fi anulat procedura de atribuire. Această acțiune a fost însă respinsă de către Tribunalul din Besançon pe motiv că operatorul economic nu a depus ofertă în cadrul celei de-a doua proceduri de atribuire, sentința fiind atacată la Curtea de apel administrativă din Nancy.
Această instanță a reamintit că, atunci când este sesizat cu o acțiune în pretenții pentru repararea prejudiciului cauzat în cadrul unei proceduri de atribuire, judecătorul trebuie mai întâi să analizeze dacă ofertantul avea sau nu o șansă de a i se atribui contractul de achiziție publică. În caz negativ, ofertantul nu are nici un drept; în cazul în care avea șanse în atribuirea contractului, ofertantul poate pretinde rambursarea cheltuielilor efectuate pentru pregătirea ofertei. În situația în care societatea în cauză avea șanse serioase de a i se atribui contractul, aceasta are dreptul la repararea prejudiciul constând în câștigul nerealizat.
Aplicând aceste reguli la speța dedusă judecății, Curtea de apel a constatat că, deși societatea Grillet Transport a prezentat o ofertă tehnică completă care a răspuns cerințelor autorității contractante valoarea acesteia (41.600 euro) este superioară devizului estimativ (33.525 euro) precum și ofertei care a fost desemnată câștigătoare în cadrul noii proceduri de atribuire (33.750 euro). Pentru aceste motive, instanța a apreciat că ofertantul Grillet Transport nu poate pretinde că trebuia să i se atribuie contractul de achiziție publică ca urmare a respingerii ofertei concurente, fapt pentru care a considerat ca nefondată acțiunea formulată.
Prin pronunțarea asupra fondului cauzei (analiza șanselor obținerii contractului de achiziție publică), Curtea de Apel a acceptat în mod implicit faptul că lipsa prezentării unei oferte în cadrul noii proceduri de atribuire nu are incidență asupra dreptului unui ofertant de a solicita repararea prejudiciului cauzat în cadrul procedurii anterioare care a fost anulată din culpa autorității contractante. Din păcate însă, instanța franceză a încălcat în parte acest principiu în momentul în care, analizând oferta depusă în cadrul primei proceduri de atribuire, s-a raportat la valoarea la care a fost atribuit contractul de achiziție publică ca urmare a organizării noii proceduri de atribuire.
(1) Spre deosebire de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor și de instanțele din România care dispun reevaluarea ofertelor, măsura specifică adoptată de instanțele franceze constă în anularea procedurilor de atribuire.
]]>Achizitii publice – Compendiul nr. 21 – Masurarea performantei
Traducere realizata de SCPA Ceparu si Irimia
Document elaborat cu sprijinul financiar al Uniunii Europene. Opiniile exprimate în prezentul document nu pot fi considerate sub nicio formă ca reflectând poziţia oficială a Uniunii Europene, şi nu reflectă în mod necesar punctele de vedere ale OECD şi ale ţărilor sale membre sau ale ţărilor beneficiare participante în cadrul Programului SIGMA. Acest document, precum şi orice hartă inclusă în prezentul document, nu sunt de natură a prejudicia statutul sau suveranitatea asupra oricărui teritoriu, delimitarea frontierelor şi limitele internaţionale precum şi numele oricărui teritoriu, oraş sau regiune.
Publicat original de către OECD în limba engleză sub titlul: SIGMA. Public Procurement Brief 21 Performance Measurement ©(August 2011) OECD Toate drepturile rezervate. © 2013 SCPA Ceparu&Irimia pentru această ediţie în limba română.
Calitatea acestei traduceri şi coerenţa sa cu limbajul original al textului lucrării revine în exclusivitate în responsabilitatea autorului acestei traduceri. În cazul unor discrepanţe între lucrarea originală şi traducere, va prevala textul lucrării originale.
Pentru accesarea materialului faceti click aici…
]]>Respectarea principiilor – "Totul sau nimic" in succesul achizitiilor publice
Dr. ec. Corneliu BURADA Deşi mulţi consideră achiziţiile publice drept o activitate prin care o entitate juridică procură pentru folosul public un bun, un serviciu, o lucrare, atribuirea unui contract de concesiune de servicii sau de lucrări, eu unul mă încăpăţânez să consider achiziţia publică, ceva mai mult, echivalând-o cu o ştiinţă a cheltuirii banilor publici. În această idee, asimilând achiziţia publică unei ştiinţe precise, acesteia i-au fost stabilite principii, reguli şi proceduri, aidoma tuturor ştiinţelor. Triada „principii – reguli – proceduri”, căreia i se supune întregul mecanism de acordare a unui contract de achiziţie publică, are drept punct de plecare în stabilirea unei norme de conduită, care să satisfacă nevoia publică identificată de o autoritate contractantă, principiile, ca elemente fundamentale pe care se întemeiază achiziţiile publice.
Preluate din Tratatul de înfiinţare a CEE şi transpuse în legislaţia care guvernează achiziţiile publice, atât la nivel european cât şi la nivel naţional, principiile achiziţiilor publice, reprezintă elemente fundamentale, primordiale, punctele de plecare în realizarea unor norme de conduită, stabilite pentru teoria ştiinţifică a disciplinei „achiziţii publice”. În esenţă, principiile stau la baza reglementărilor în orice materie, iar în materie de achiziţii publice, la înfăptuirea substanţei economico-sociale a oricărei achiziţii, prin stabilirea unei norme juridice trainice.
Achiziţiile publice, fiind strâns legate de libera circulaţie a mărfurilor, acestora fiindu-le opozabile prevederile Tratatului CEE care reglementează: principiul nediscriminării, libera concurenţă a mărfurilor, libertatea de stabilire şi prestare a serviciilor, libera circulaţie a capitalurilor şi nu în ultimul rând libera circulaţie a persoanelor. Pornind de la aceste aspecte, normalizatorii români au adoptat pentru reglementările naţionale în materie de achiziţii publice un număr de şapte principii, la care permanent trebuie să ne raportăm în atribuirea unui contract de achiziţie publică, şi anume: • Nediscriminarea; • Tratamentul egal; • Recunoaşterea reciprocă; • Transparenţa; • Proporţionalitatea; • Eficienţa utilizării fondurilor publice; • Asumarea răspunderii.
Analizate la prima vedere, am putea considera că principiile sunt independente între ele. Dar lucrurile nu stau de loc aşa. Cele şapte principii au un grad mare de interde¬pendenţă şi intercondiţionare, fără de care regulile şi procedurile folosite în achiziţii publice nu ar putea fi folosite în mod unitar şi eficient. Mai mult, aplicarea lor în mod diferenţiat ar conduce la unele conflicte, cu consecinţe dintre cele mai imprevizibile asupra rezultatului procedurii de achiziţie publică. Dar indiferent cum am privi şi aplica principiile achiziţiilor publice, personal consider că unul singur este predominant, respectiv, „eficienţa utilizării fondurilor publice”, lui subordonându-i-se toate celelalte şase principii. De altfel, în realizarea efectelor scontate dintr-o achiziţie publică, obţinerea celei mai bune valori în contrapartidă cu fondurile alocate, reducerea fraudei şi a corupţiei pe seama banului public, trebuie să reprezinte obiectivul principal.
Dar să vedem cum acţionează principiile în procesul achiziţiilor publice.
Nediscriminarea impune asigurarea unei concurenţe reale şi normale, ca urmare a impunerii unor condiţii egale de participare la competiţie a tuturor potenţialilor ofertanţi. Acest principiu se completează şi intercondiţioneză cu tratamentul egal, potrivit căruia toţi participanţii la competiţie urmează să fie supuşi aceloraşi reguli, cerinţe/criterii de calificare şi evaluare. Iată cum în stabilirea criteriilor de calificare, înscrierea unor cerinţe restrictive, prin impunerea unor condiţii excesive de îndeplinit sau de participare la competiţie funcţie de apartenenţa la un anumit areal geografic, de naţionalitate, etc. conduce la încălcarea gravă a regulilor de calificare, cu consecinţele respective. În ceea ce priveşte factorii de evaluare, prin stabilirea unora care nu aduc un avantaj (economic) autorităţii contractante, nediscriminarea şi tratamentul egal ar putea intra în conflict cu asumarea răspunderii şi inevitabil cu eficienţa utilizării fondurilor publice, prin atribuirea de contracte de achiziţie publică cu preţuri mult mai mari decât realitatea din piaţă.
Recunoaşterea reciprocă este principiul care asigură libera circulaţie a mărfurilor şi serviciilor pe o piaţă unică europeană. Potrivit acestuia, toate produsele, serviciile şi lucrările oferite în mod licit sunt recunoscute pe piaţa Uniunii Europene, că toate diplomele, certificatele şi alte documente emise în ţările membre ale Uniunii Europene sunt recunoscute prin echivalare cu cele solicitate la nivel naţional. Acest principiu condiţionează tratamentul egal, fără de care, regulile şi cerinţele de selecţie/calificare nu pot fi respectate şi aplicate în egală măsură tuturor participanţilor la procedura de achiziţie publică.
Transparenţa, înseamnă aducerea la vedere a procedurii de achiziţie publică, prin asigurarea accesului publicului larg din întreg spaţiul Uniunii Europene la toate informaţiile referitoare la aplicarea procedurii. Acest lucru impune publicitate, informarea în mod egal a tuturor participanţilor la procedură asupra şedinţei de deschidere a ofertelor, clarificări, accesul liber la documentele care sunt de interes public, din dosarului achiziţiei publice. Nerespectarea acestui principiu aduce atingere şi principiilor nediscriminării şi tratamentului egal, cu consecinţe asupra rezultatului procedurii şi implicit a încredinţării contractului de achiziţie publică.
Proporţionalitatea este strâns legată de tratamentul egal şi potrivit acesteia, în stabilirea condiţiilor minime de selecţie /calificare, atunci când se impun cerinţe nejustificate în raport cu complexitatea contractului de achiziţie publică, poate conduce la distorsiuni în atribuirea contractului de achiziţie publică. Asumarea răspunderii presupune impli¬carea în procesul achiziţiei publice a unor persoane res¬ponsabile, profesioniste, imparţiale şi independente care să respecte toate principiile şi regulile achiziţiilor publice în luarea celor mai bune decizii privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, astfel încât fondurile publice (banii publici care sunt din ce în ce mai puţini) să fie utilizate cu mare eficienţă.
Iată că asemănător altor ştiinţe şi în achiziţii publice avem un obiectiv, o ţintă de atins, care nu poate fi realizată decât prin respectarea principiilor şi care este definit/ă de „eficienţa utilizării fondurilor publice“.
Scopul final urmărit într-o procedură de atribuire a unui contract de achiziţie publică este acela de a ne asigura că fondurile publice alocate vor fi cheltuite cu maximă eficienţă, prin aplicarea cu corectitudine a regulilor, ca urmare a respectării principiilor care guvernează achiziţiile publice. Acest lucru este posibil numai dacă principiile vor fi respectate în totalitate, în interdependenţă şi intercondiţionarea lor, după principiul „ni-ni”, „totul sau nimic”. Dacă unul din cele şapte principii ale achiziţiilor publice nu va fi respectat, atunci nu putem avea pretenţia că obiectivul pe care ni l-am propus va fi îndeplinit, că nevoia socială identificată a fost acoperită, iar efectul social realizat.
]]>Managementul contractelor de achizitie publica
Traducere realizata de Consilier Juridic Daniel JURJ