Category: Articole

Articole scrise de experti in achizitii publice.

Posted on

Despre eficiența remediilor în achizițiile publice

– Editorial Revista de Achiziții Publice  – mai 2015

Abordarea acestui subiect este generată de recenta consultare publică lansată de Comisia Europeană cu privire la căile de atac în domeniul achizițiilor publice. Astfel, conform paginii de internet a acestei instituții[1], în vederea îndeplinirii misiunii de raportare către Parlamentul și Consiliul European a impactului Directivei 2007/66/CE, Comisia solicită tuturor persoanelor interesate și, în special, autorităților contractante, organismelor de remedii, operatorilor economici și avocaților să transmită, prin intermediul unui formular online, opinia privind modul în care funcționează remediile în fiecare țară a Uniunii Europene. Potrivit chestionarului în cauză, Comisia dorește, în esență, să afle:

  • Dacă dispozițiile europene în materie de remedii au contribuit la un grad mai ridicat de transparență, tratament egal și promovare a concurenței;

  • Durata procedurilor de remedii pre-contractuale și post-contractuale;

  • Consecințele soluționarii litigiilor de către organisme specializate/instanțele de drept comun;

  • Ce categorii de interese au fost privilegiate prin directivele de remedii: ale operatorilor economici sau ale autorităților contractante?

  • Dacă aplicarea sistemelor de remedii cauzează întârzieri în atribuirea contractelor;

  • Care sunt remediile cele mai eficiente: măsurile provizorii, perioada de standstill, lipsirea de efecte a unui contract, sancțiunile alternative sau acordarea de despăgubiri?

  • Care sunt costurile soluționării litigiilor și dacă acestea sunt de natură să afecteze accesul la justiție și să descurajeze beneficiarii sistemului de remedii;

The following content is accessible for members only, please sign in.

Posted on

Contractele de achizitii publice clasificate

Recentele evoluții ale contextului geo-politic internațional prevestesc investiții semnificative ale statelor în achizițiilor de produse și servicii necesare creșterii capacității de apărare a acestora, inclusiv pe componenta de Cyber Security.

Atacurile cibernetice înregistrate în ultimii ani impun autorităților publice adoptarea de măsuri sporite de securitate, mai ales în situațiile în care acestea sunt depozitarii unor informații sau date a căror compromitere ar conduce la blocarea temporară sau definitivă a unor infrastructuri vitale pentru societate.

De cele mai multe ori, achiziția unor astfel de produse sau servicii presupune ca autoritatea contractantă să permită operatorilor economici furnizori/executanți accesarea unor informații clasificate pe care aceasta le deține. În astfel de cazuri, ne aflăm în prezența unor contracte clasificate, al căror regim juridic este reglementat pe de-o parte de legislația specifică domeniului achizițiilor publice, iar pe de altă parte de legislația în domeniul protecției informațiilor clasificate. Întrucât, până în prezent, acest gen de contracte au reprezentat o specie rară, corelarea termenelor și a procedurilor din cele două tipuri de legislație nu a reprezentat o prioritate pentru statele membre NATO și UE (aflate în situația de a respecta ambele reglementări).

Dacă reglementările naționale și europene în domeniul achizițiilor publice au evoluat permanent, fiind adaptate la noile realități economice, legislația în domeniul informațiilor clasificate nu a cunoscut transformări semnificative în ultimii ani. Inerția acestui domeniu poate fi explicată și prin faptul că statele membre NATO, dar care nu sunt membre UE și, implicit, nu sunt obligate să asigure gradul de transparență a achizițiilor publice cerut la nivel comunitar, nu sunt interesate de modificarea standardelor de protecție a informațiilor clasificate. Trebuie menționat faptul că, la un moment dat, aceste standarde au fost aliniate, astfel încât să asigure un circuit rapid și securizat al diferitelor categorii de informații clasificate care circulă atât în spațiul NATO, cât și în cel comunitar.

Schimbarea standardelor de protecție ar genera cheltuieli suplimentare pentru gestionarii/proprietarii de informații clasificate, fapt pentru care modificările legislative în acest domeniu sunt primite cu reticență de beneficiari. Cu toate acestea, o reformă a termenelor de avizare/certificare poate fi pusă în discuție, în sensul corelării acestora cu cele din domeniul achizițiilor publice.

În România, toate persoanele juridice de drept public sau privat care desfășoară ori solicită să desfășoare activități contractuale ce presupun accesul la informații clasificate trebuie să se conformeze prevederilor capitolului de securitate industrială din Standardele naționale de protecție a informațiilor clasificate în România, aprobate prin HG nr. 585/2002 (denumite în continuare Standarde).

În conformitate cu prevederile art. 206 alin. (3) și art. 213 lit. a) din Standarde, pentru participarea la negocierea sau derularea contractelor clasificate, unitățile respective au obligația de a obține, în prealabil, autorizația, respectiv certificatul de securitate industrială, care sunt eliberate de către Oficiul Registrului Național al Informațiilor Secrete de Stat, în baza avizului de securitate acordat de Autoritatea Desemnată de Securitate (ADS).

Solicitarea de eliberare a autorizației/certificatului de securitate industrială se va trimite Oficiului Registrului Național al Secretelor de Stat, împreună cu chestionarul de securitate industrială, completat în conformitate cu prevederile Anexei nr. 25 la Standarde (pentru autorizație de securitate industrială) și ale Anexelor nr. 26 și 27 (pentru certificate de securitate industrială), care se vor depune în plic închis, odată cu înregistrarea solicitării.

Adresa trebuie însoțită de un document care să ateste participarea la negocierea sau derularea contractului clasificat (invitația de participare la negocierea contractului sau notificarea adjudecării acestuia, cu evidențierea nivelului de clasificare a informațiilor ce vor fi accesate pe timpul derulării contractului). În cazul derulării unui contract clasificat trebuie să fie prezentată și anexa de securitate.

Oficiul Registrului Național al Informațiilor Secrete de Stat va solicita, prin adresă, ADS-ului inițierea verificărilor de securitate în vederea eliberării autorizației/certificatului de securitate industrială necesar negocierii/derulării contractelor clasificate, anexând, în plic sigilat, chestionarul de securitate completat de firma solicitantă și, respectiv, anexa de securitate.

În cadrul evaluării se verifică și dacă persoanele care vor avea acces la informații clasificate, fiind implicate în negocierea/derularea contractului clasificat, dețin autorizații de acces la informații clasificate.

Verificările trebuie să asigure prevenirea accesului persoanelor neautorizate la informații clasificate, în sensul garantării faptului că informațiile clasificate să fie accesate numai de persoanele autorizate, cu respectarea principiului „necesității de a cunoaște“. Totodată, se are în vedere și evaluarea modului de implementare a măsurilor destinate protejării informațiilor clasificate la care vor avea acces în procesul negocierii, respectiv derulării contractului.

Pentru avizarea eliberării autorizației/certificatului de securitate industrială, persoana juridică solicitantă trebuie să îndeplinească următoarele cerințe, prevăzute de art. 218 din Standarde:

  • să posede program de prevenire a scurgerii de informații clasificate, avizat de ADS;

  • să dovedească stabilitate din punct de vedere economic;

  • să nu fi înregistrat o greșeală de management cu implicații grave asupra stării de securitate a informațiilor clasificate pe care le gestionează;

  • să respecte obligațiile de securitate din cadrul contractelor clasificate derulate anterior;

  • personalul implicat în derularea contractului să dețină certificat de securitate de nivel egal celui al informațiilor vehiculate în cadrul contractului clasificat.

Entitatea nu este considerată stabilă din punct de vedere economic, dacă:

  1. este în proces de lichidare;

  2. este în stare de faliment ori se află în procedura reorganizării judiciare sau a falimentului;

  3. este implicată într-un litigiu care îi afectează stabilitatea economică;

  4. nu își îndeplinește obligațiile financiare către stat;

  5. nu și-a îndeplinit la timp, în mod sistematic, obligațiile financiare către persoane fizice sau juridice.

De asemenea, se evaluează dacă obiectivul industrial nu prezintă riscuri de securitate din punct de vedere al protecției informațiilor clasificate. Sunt considerate riscuri de securitate următoarele:

  1. derularea unor activități ce contravin intereselor de siguranță națională sau angajamentelor pe care România și le-a asumat în cadrul acordurilor bilaterale sau multinaționale;

  2. relațiile cu persoane fizice sau juridice străine ce ar putea aduce prejudicii intereselor statului român;

  3. asociațiile, persoane fizice și juridice, care pot reprezenta factori de risc pentru interesele de stat ale României.

Termenele de verificare sunt, în funcție de nivelul de secretizare al informațiilor la care se solicită acces, cele prevăzute în Standarde:

  • 60 de zile lucrătoare pentru verificarea de nivel I – autorizație de securitate;

  • 90 de zile lucrătoare pentru verificarea de nivel II – certificat de securitate de nivel secret;

  • 120 de zile lucrătoare pentru verificarea de nivel III – certificat de securitate de nivel strict secret;

  • 180 de zile lucrătoare pentru verificarea de nivel IV – certificat de securitate de nivel strict secret de importanță deosebită.

În baza avizului, Oficiul Registrului Național al Informațiilor Secrete de Stat emite autorizația/certificatul de securitate industrială.

Termenul de valabilitate al certificatului de securitate industrială este determinat de perioada derulării contractului clasificat, dar nu mai mult de trei ani, după care contractantul este obligat să solicite revalidarea acestuia. Contractul clasificat va putea fi pus în executare numai în condițiile în care ORNISS a emis certificatul de securitate industrială, au fost eliberate certificate de securitate sau autorizații de acces pentru persoanele care, în îndeplinirea sarcinilor ce le revin, necesită acces la informații secrete de stat, iar personalul autorizat al contractantului a fost instruit asupra reglementărilor de securitate industrială de către structura sau funcționarul de securitate și a semnat fișa individuală de pregătire.

Procedura de verificare de securitate pentru avizarea revalidării certificatului de securitate industrială, pentru eliberarea unei noi autorizații de securitate industrială sau a unui nou certificat de securitate industrială se realizează pe baza unor noi chestionare de securitate industrială cu respectarea prevederilor legale.

Dacă apar aspecte ce evidențiază riscuri și amenințări la adresa protecției informațiilor clasificate pe perioada negocierii/derulării contractelor clasificate, ADS poate retrage avizul acordat pentru eliberarea autorizației de securitate industrială.

Retragerea autorizației sau a certificatului de securitate industrială se realizează conform prevederilor art. 235 din Standarde:

  1. la solicitarea obiectivului industrial;

  2. la propunerea motivată a autorității desemnate de securitate competente;

  3. la expirarea termenului de valabilitate;

  4. la încetarea contractului;

  5. la schimbarea nivelului de certificare acordat inițial.

Trebuie menționat faptul că retragerea autorizației sau a certificatului de securitate implică imposibilitatea continuării contractului clasificat și, implicit, neexecutarea obligațiilor asumate, cu consecințele ce decurg de aici. Așadar, operatorul economic implicat în acest gen de relație contractuală trebuie să se asigure permanent că îndeplinește cerințele menționate în art. 218 din Standarde, ceea ce presupune investiții permanente atât în sistemele de protecție fizică a informațiilor clasificate gestionate, cât și în resursa umană implicată în derularea respectivului contract.

Din aceste considerente, tindem să sprijinim adoptarea unui comportament al autorităților contractante orientat către stabilirea unor criterii de selecție bazate pe regula ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, în detrimentul prețului cel mai scăzut. Selectarea unor operatori pentru executarea unui contract clasificat pe baza criteriului prețului cel mai scăzut va implica automat acceptarea unui posibil rabat de la  standardele de protecție a informațiilor clasificate ce urmează a fi gestionate în derularea contractului de achiziție publică. În acest domeniu sensibil, analiza eficienței/corectitudinii contractului trebuie să implice nu numai echilibrul financiar și reducerea cheltuielilor publice, ci și asigurarea protecției informațiilor clasificate a căror compromitere poate conduce la prejudicii majore sau chiar iremediabile pentru întreaga societate.

]]>

Posted on

Forţa majoră şi cazul fortuit în achiziţiile publice

Ec. Ecaterina Milica Dobrotă

Cele două noţiuni, deşi se referă la evenimente diferite, în practica achiziţiilor nu se face, întotdeauna, o distincţie între ele, din cauza împrejurărilor în care intervin.

Pentru o înţelegere a deosebirilor şi asemănărilor dintre forţa majoră şi cazul fortuit, e necesară o cunoaştere a celor două concepte. Nebeneficiind de explicaţii în legislaţia specifică achiziţiilor publice, practicienii din domeniu apelează la Noul Cod Civil – art. 1351:

– alin. (2) “Forţa majoră este orice eveniment extern, imprevizibil, absolut invincibil şi inevitabil.”;

– alin. (3) “Cazul fortuit este un eveniment care nu poate fi prevăzut şi nici împiedicat de către cel care ar fi fost chemat să răspundă dacă evenimentul nu s-ar fi produs.”

Se observă că asemănarea e dată de caracterul imprevizibil şi invincibil al fenomenului.

Pe de altă parte, una dintre deosebiri o reprezintă cauza producerii: forţa majoră e indisolubil legată de un fenomen extern (un eveniment incontrolabil şi imprevizibil, cum ar fi furtuna, inundaţia, cutremurul, incendiul), în timp ce cazul fortuit poate fi produs şi de factori interni activităţii economice a operatorului economic.

O altă deosebire o constituie modul de notificare a evenimentului: imposibilitatea fortuită de îndeplinire a unei sarcini este confirmată de către debitorul obligaţiei, în timp ce forţa majoră, pentru a fi luată în considerare, trebuie avizată de organe competente în acest sens. Prin Legea nr. 335/2007[1], Camera de Comerţ şi Industrie a României avizează existenţa cazului forţă majoră, în baza art.28 alin.(2) litera i).

O primă citare a forţei majore în OUG nr.34/2006 o întâlnim la art. 172 alin. (2): „Riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forţa majoră, cad în sarcina operatorului economic.”

Prin articolul amintit, legiuitorul atrage atenţia operatorilor economici că, nedepunerea ofertei la data şi ora stabilite în anunţul/invitaţia de participare, constituie o culpă exclusivă a ofertantului, chiar dacă a intervenit forţa majoră.

O aplicare a dispoziţiilor art. 172 se întâlneşte la unele proceduri iniţiate în perioadele de iarnă, când, din cauza ninsorile abundente ce au blocat mai multe drumuri publice, oferta nu a ajuns la termenul impus. Deşi operatorul economic a transmis prin curier rapid coletul cu oferta sa, livrarea s-a realizat după momentul stabilit, cu o întârziere de 25 de ore faţă de cea prevăzută în anunţul de participare.

Comisia a consemnat în primul proces verbal de evaluare înregistrarea la autoritatea contractantă a ofertei întârziate şi a respins-o ca inacceptabilă, în baza art. 36 alin. (1) lit. a din HG nr.925/2006[2], ţinând cont de art. 33 alin. (3)[3]. Operatorul respins, apreciind ca incorectă hotărârea comisiei de evaluare, a depus o contestaţie la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (CNSC).

În urma analizării dosarului supus dezbaterii, CNSC a decis[4]: «[…] critica adusă de contestator, cu privire la condiţiile meteo total nefavorabile în vederea depunerii la timp a ofertelor, nu poate fi reţinută de Consiliu în soluţionare, atâta vreme cât operatorii economici care au depus oferte în termenul limită acordat au domiciliul în diverse zone al ţării […]. De altfel, potrivit dispoziţiilor art. 172 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, „Riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forţa majoră, cad în sarcina operatorului economic”. ».

O a doua invocare a forţei majore, ce se confundă uneori cu un caz fortuit, o regăsim în ordonanţă la art. 122 lit. c): “Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri: ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a licitaţiei deschise, a licitaţiei restrânse, a negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare sau a cererii de oferte nu pot fi respectate din motive de extremă urgenţă, determinate de evenimente imprevizibile şi care nu se datorează sub nicio formă unei acţiuni sau inacţiuni a autorităţii contractante. Autoritatea contractantă nu are dreptul de a stabili durata contractului pe o perioadă mai mare decât cea necesară, pentru a face faţă situaţiei de urgenţă care a determinat aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. În cazuri de forţă majoră sau în cazuri temeinic motivate autoritatea contractantă are dreptul de a emite un ordin de începere a serviciilor/lucrărilor concomitent cu iniţierea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare”.

Din modul de enunţare a art. 122 lit. c) se observă că negocierea poate fi utilizată atât în cazuri fortuite (evenimente care nu se datorează sub nicio formă unei acţiuni sau inacţiuni a autorităţii contractante) cât şi în situaţii de forţă majoră, cum ar fi inundaţiile de proporţii, produse de creşteri ale debitelor râurilor cu mult peste cotele înregistrate în zona calamitată. În atare situaţii, lucrările de refacere ale drumurilor distruse pot începe în acelaşi timp cu negocierea.

Întrucât forţa majoră reprezintă o circumstanţă imprevizibilă, ce ar putea intervine pe parcursul derulării unui contract, devine motiv de iniţiere a proceduri de negociere ce se bazează pe art. 122 lit.i).

Autoritatea contractantă trebuie să fie prudentă în aplicarea celor două tipuri de negocieri – art. 122 c) şi i) – pentru că încadrarea unui fenomen în categoria forţei majore ori a cazului fortuit depinde de circumstanţele producerii. Nu poate fi considerat imprevizibil un eveniment ce se produce în mod frecvent, cum ar fi o creştere a debitului de apă peste cotele normale, inundând lunca unui râu (prin definiţie “lunca” reprezintă o zonă inundabilă). Raportându-se la distrugerea unor construcţii (drumuri, case), efectele unui astfel de fenomen pot fi evitate prin neautorizarea, de la bun început, a realizării lucrărilor în acea zonă.

O a treia menţionare a forţei majore, dar alături de cazul fortuit, regăsim la art. 204 alin. (1^1) din OUG nr. 34/2006: “În cazul în care autoritatea contractantă nu poate încheia contractul cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, datorită faptului că ofertantul în cauză se află într-o situaţie de forţă majoră sau în imposibilitatea fortuită de a executa contractul, atunci aceasta are dreptul să declare câştigătoare oferta clasată pe locul doi, în condiţiile în care aceasta există şi este admisibilă. În caz contrar, se anulează aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică.”

Prin această prevedere autoritatea contractantă se asigură împotriva riscului neexecutării investiţiei, dacă ofertantul câştigător nu ar mai fi capabil să-şi onoreze obligaţiile ce decurg din viitorul contract.

Totodată, o astfel de dispoziţie a fost necesară pentru a evita înţelegerile între concurenţi (renunţarea la competiţie a operatorului de pe locul 1 în favoarea celui de pe locul 2).

Dacă forţa majoră presupune producerea unor acţiuni externe operatorului economic, imposibilitatea fortuită de execuţie poate fi cauzată de un eveniment intern, ce ţine de activitatea economică a ofertantului.

Aşadar, pentru a se constata apariţia unei situaţii fortuite, ce nu-i permite operatorul semnarea contractului, acesta trebuie să facă dovada existenţei unei fapte ce nu reprezintă o culpă personală.

Un exemplu în acest sens ar fi cel al unui ofertant căruia, între data comunicării rezultatului procedurii şi cel al încheierii contractului, i-a fost distrusă, într-un incendiu, secţia de producţie. Drept urmare, ofertantul nu mai dispunea de mijloacele necesare derulării contractului. Fiind anunţat de apariţia imposibilităţii fortuite de executare a contractului, autoritatea contractantă a decis atribuirea contractului ofertantului admisibil, clasat de pe locul 2.

Totuşi, şi în acceptarea unei astfel de motivări, autoritatea contractantă trebuie să fie precaută. Imposibilitatea de executare poate fi doar relativă, fără afectarea întregii obligaţii, a tuturor clauzelor contractuale.

Funcţie de împrejurări, imposibilitatea ar putea fi doar temporară, aplicându-se o suspendare a executării obligaţiei pentru un termen rezonabil, apreciat în funcţie de durata şi urmările evenimentului care a provocat imposibilitatea de executare.[5]

Pe de altă parte, autoritatea are dreptul, în situaţii fortuite, de a anula procedura, aşa cum a procedat în speţa expusă în continuare[6].

În vederea prestării serviciilor de prevenire şi intervenţie în caz de incendiu la depoul de călători, ofertantul AA SRL, după ce a fost desemnat câştigător, a vizitat obiectivul autorităţii contractante, unde a remarcat starea precară a dotărilor şi instalaţiilor necesare organizării şi realizării primei intervenţii.

Ca urmare a constatărilor din teren, AA SRL a transmis autorităţii o adresă în care a menţionat: “Având în vedere cele constatate şi coroborând aceste date cu cerinţele din caietul de sarcini, considerăm că suma licitată de societatea noastră de 135.000 lei/an nu poate acoperi cheltuielile necesare pentru a ne îndeplini condiţiile contractuale cu respectarea tuturor prevederilor legale în vigoare. […] Renunţăm la semnarea contractului”.

Fiind pusă în situaţia de a nu se încheia contractul cu ofertantul de pe locul 1, iar cel de pe locul secund prezentase o ofertă inacceptabilă, autoritatea contractantă şi-a exercitat dreptul de a anula procedura de atribuire.

Prevederea art. 204 alin. (1^1) din OUG nr. 34/2006 (cu referire la imposibilitatea fortuită de executare a contractului) pare a fi, uneori, o “variantă”/”soluţie” pentru autoritatea contractantă de a semna contractul cu ofertantului de pe locul secund.

Un exemplu cu o altă “variantă de interpretare” a articolului citat o extragem din Decizia Curţii de Apel Ploieşti[7].

În urma derulării etapei de licitaţie electronică, clasamentul în SEAP a fost: ACL SRL- locul1; E SRL- locul 2; EDM SRL- locul 3.

După modificarea propunerii financiare, ACL SRL a comunicat autorităţii contractante că, dintr-o greşeală de tastare, a introdus eronat preţul şi nu poate executa lucrarea la noua valoare.

Autoritatea contractantă, în Raportul procedurii, a desemnat ca fiind câştigătoare oferta admisibilă clasată pe locul 2, depusă de E SRL, în temeiul art. 204. alin. (1^1) din OUG nr. 34/2006: “În cazul în care autoritatea contractantă nu poate încheia contractul cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, datorită faptului că ofertantul în cauză se află într-o situaţie de forţă majoră sau în imposibilitatea fortuită de a executa contractul, atunci aceasta are dreptul să declare câştigătoare oferta clasată pe locul doi, în condiţiile în care aceasta există şi este admisibilă.

EDM SRL, ofertantul clasat pe locul 3, a contestat la CNSC atribuirea contractului către E SRL, solicitând anularea actului de desemnare ca şi câştigătoare a lui E SRL.

În motivare, petenta a ridicat problema distorsionării concurenţei de către ACL SRL şi E SRL- întreprinderi afiliate, asociaţii fiind tată şi fiu, fapt ce rezulta din informaţiile furnizate de Oficiul Registrului Comerţului.

Contestaţia EDM SRL a fost respinsă de CNSC ca nefondată.

Nemulţumită de soluţia dată, EDM SRL a formulat plângere la Curtea de Apel, împotriva deciziei CNSC.

Curtea a constatat că, în mod nelegal, autoritatea contractantă, ca urmare a retragerii ofertei de către ACL SRL, a procedat la aplicarea dispoziţiilor art. 204 alin. (1^1) din OUG nr.34/2006.

”Împrejurarea că, dintr-o greşeală de tastare s-a introdus greşit preţul şi nu poate executa lucrarea la această valoare, nu se încadrează în situaţiile prevăzute de art. 204 alin.1^1 din OUG nr.34/2006. […] Introducerea unui preţ dintr-o greşeală de tastare, preţ la care nu se poate executa lucrarea, care a dus la clasarea pe locul întâi, nu poate constitui situaţie de forţă majoră sau în imposibilitatea fortuită de a executa contractual, astfel că nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 204 alin.1^1 din OUG nr.34/2006 privind declararea drept câştigătoare a ofertei clasate pe locul al doilea. Devin astfel aplicabile dispoziţiile art. 204 alin.1^1 din OUG nr.34/2006 care prevăd că, în caz contrar, se anulează aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică.”

Pentru aceste motive, curtea a admis plângerea formulată de E SRL şi a anulat raportul final al procedurii de atribuire, modificând Decizia pronunţată de CNSC.

Din cele relatate mai sus, se observă că acţiunea eronată a lui ACL SRL este o culpă proprie a acestuia, ce se putea evita, consecinţele fiind previzibile.

Trebuie reţinut că autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, are obligaţia de a discerne între culpa unui ofertant şi cazul fortuit ce poate interveni.

În practică, există diverse situaţii în care imposibilitatea fortuită de îndeplinire a unor obligaţii se situează fie la limita culpei celui implicat, fie la graniţa cu forţa majoră.

Având de a face cu astfel de cazuri, comisia de evaluare nu trebuie să abuzeze de o prevedere legală, în scopul favorizării unor ofertanţi.

Or, o parte din situaţiile expuse reprezintă tocmai aplicări incorecte ale dispoziţiilor legale, comisia de evaluare având la îndemână alte prevederi, alte soluţii pentru a finaliza în mod corect procedura de atribuire.

[1] Legea nr. 335/ 2007-  Legea camerelor de comerţ din România,  art.28 alin.(2) litera i): “avizează, la cerere, pentru societăţile româneşti, pe bază de documentaţie, existenţa cazurilor de forţă majoră şi efectele acestora asupra executării obligaţiilor comerciale internaţionale”;

[2] Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: a) se încadrează în categoria celor prevăzute la art. 33 alin. (3);

[3] Art. 33 alin. (3) În cadrul şedinţei de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepţia celor care se încadrează într-una dintre următoarele situaţii: a) au fost depuse după data şi ora-limită de depunere sau la o altă adresă decât cele stabilite în anunţul de participare;

[4] www.cnsc.ro Buletin oficial – BO2013_0351

[5] Noul Cod Civil- Imposibilitatea fortuită de executare- Noţiune. Condiţii Art. 1634 alin. (3)

[6] www.cnsc.ro, Buletin oficial – BO2014_2933

[7] Curtea de Apel Ploieşti, Decizia nr. 1685/21.10. 2010- www.portal.just.ro.

]]>

Posted on

Modalitate de îndeplinire a standardului de calitate ISO 9001

Ec. Milica Ecaterina Dobrotă

Pentru a se asigura că executantul investiţiei poate realiza activităţile din caietul de sarcini la nivelul solicitat, autoritatea contractantă impune, de multe ori, drept cerinţă de calificare respectarea anumitor standarde (cum ar fi cel de asigurare a calităţii[1] şi a celui de protecţie a mediului[2].)

De exemplu, în fişa de date se poate regăsi următoarea precizare: „Ofertantul va face dovada că are implementat un sistem al calităţii la nivelul ISO 9001 sau echivalent, pentru activitaţi ce fac obiectul contractului. În dovedire, trebuie să se prezinte certificat ISO 9001 sau echivalent, valabil la data de depunere a ofertelor.”

Similar, funcţie de tipul şi obiectul contractului, se poate cere respectarea şi a altor tipuri de standarde: de protecţia mediului (ISO 14001); de management a informatiilor de securitate (ISO 27000); de management al sigurantei alimente (ISO 22000); dispozitive medicale (ISO 13485).

Întrucât ordonanţa este explicită doar în ce priveşte dreptul autorităţii de a solicita prezentarea certificatului aferent standardului de calitate şi a celui de mediu, orice exigenţă referitoare la alte standarde trebuie justificată, pentru a demonstra necesitatea şi nerestricţionarea accesului operatorilor la procedură.

Referirea incorectă, în documentaţia de atribuire, la un certificat ISO (International Organization for Standardization) poate atrage critici din partea operatorilor economici ,uneori, chiar şi corecţii financiare.

ISO fiind un standard englezesc, autoritatea contractantă nu trebuie să limiteze participarea la procedură a celor care au implementat alte tipuri de standarde dar echivalente (specifice altor ţări). În acest sens, o cerinţă nerestrictivă ar trebui să îmbrace forma „ISO 9001 sau echivalent”, dacă ne raportăm la mangementul calităţii.

Ce document poate prezenta operatorul economic care nu deţine un certificatul de atestare a implementării standardului solicitat, ISO 9001 sau echivalent?

În conformitate cu art. 193 din OUG nr.34 /2006: „În cazul în care operatorul economic nu deţine un certificat de calitate astfel cum este solicitat de autoritatea contractantă, aceasta din urmă are obligaţia de a accepta orice alte probe sau dovezi prezentate de operatorul economic respectiv, în măsura în care probele/dovezile prezentate confirmă asigurarea unui nivel corespunzător al calităţii.”

O dovadă ar putea fi raportul echipei de audit, prin care se demonstrează îndeplinirea cerinţelor specifice standardului.

Dar dacă ofertantul  MP SRL prezintă, în loc de certificat, un set de proceduri proprii prin care face dovada respectării cerinţelor de calitate, poate fi sau nu considerată îndeplinită solicitarea?

La o primă impresie s-ar decide excluderea din procedură, pentru neîndeplinirea cerinţei. În motivare, comisia de evaluare ar scrie: „Dacă MP SRL ştia că nu deţine certificatul solicitat, ar fi trebuit să ceară o clarificare până la termenul limită de depunere a ofertei. Orice lămurire şi contestare a modului de îndeplinire a cerinţei, în etapa de evaluare, este tardivă.”

O astfel de abordare simplistă, fără înţelegerea rolulul ISO 9001, nu pare a fi în acord cu regulile din achiziţiile publice, din următoarele considerente.

Deţinerea unui certificat prinvind standardul de calitate atestă că operatorul economic respectă procedurile de sistem menţionate în manualul calităţii, propriu operatorului. În proceduri sunt descrise activităţile relevante ce trebuie parcurse pentru a se asigura corectitudinea si eficacitatea sistemului, în scopul de a garanta obţinerea rezultatelor la nivelul calitativ dorit.

Emiterea certificatului are loc doar după auditarea firmei, prin care se verifică respectarea procedurile impuse de standardul de management al calităţii.

În acest sens, echipa de audit se asigură că operatorul economică deţine o structură organizată  (există organigramă, regulament intern, fişe de post pentru fiecare angajat etc­- reguli, de altfel, impuse şi de legislaţia muncii); dacă activităţile sunt coordonate;  dacă pentru operaţiunile derulate se păstrează înregistrările modului de desfăşurare; existenţa operaţiunilor de verificare a calităţii, a modului de satisfacere a clientului, de remediere a neconformităţilor etc.

Dacă toate acestea sunt îndeplinite, se acordă solicitantului certificatul prin care se face dovada că operatorul economic a implementat un sistem de management al calităţii la nivelul întregii sale companii, pentru activitatea relevantă.

În practică, sunt multe societăţi care, din nevoia de a avea un bun control al întregii companii, de a răspunde cât mai bine nevoilor clienţilor, şi-au implementat propriile proceduri de management al calităţii, dar fără a solicita un audit extern, în vederea certificării ISO 9001.

Documentele elaborate de aceştia dovedesc, fără niciun dubiu, că societatea aplică un sistem de control intern prin care se asigură un nivel corespunzător al calităţii.

Date fiind cele expuse mai sus, nu există niciun motiv de excludere din procedură a unui ofertant care a prezentat un manual al calităţii propriu, demonstrând asigurarea unui nivel corespunzător al calităţii.

O altă problemă, ce se poate întâlni în procesul de evaluare a ofertelor, e cea referitoare la îndeplinirea cerinţei ca activităţile înscrise în certificat să fie cele solicitate prin fişa de date: “sistem al calităţii la nivelul ISO 9001 sau echivalent, pentru activitaţi ce fac obiectul contractului.”

Răsfoind anunţurile publicate în SEAP, se observă o multitudine de denumiri date obiectului contractului: ­reabilitare drumuri; extindere reţea canalizare; lucrări tâmplărie lemn; lucrări tâmplărie PVC; închidere depozite deşeuri; lucrări în domeniul funciar, lucrări de sudură etc.

Pornind de la cerinţa din fişa de date, comisia de evaluare va analiza certificatul prin prisma identificării activităţii similare cu cea a obiectului contractului.

De exemplu, dacă obiectul contractului este „lucrări tâmplărie aluminiu” iar în certificat se regăseşte doar „lucrări tâmplărie PVC”, comisia ar fi tentată să elimine din competiţie ofertantul.

O astel de conduită pare a excede cadrul legislaţiei în vigoare şi, totodată, scopul pentru care a fost inclus filtru standardului de management.

Aşa cum am prezentat anterior, o certificare de tip ISO 9001 se acordă ca probă de implementare a unui sistem de management al calităţii, pentru domeniul relevant de activitate al ofertantului.

Astfel, operatorul economic, respectă standardul de management, indiferent dacă el face lucrări din tâmplărie de aluminiu, PVC ori lemn. Procesele de sistem înscrise în manualul calităţii nu sunt şi nici nu ar putea fi individualizate pe cele trei tipuri de materiale.

O excludere din procedură pentru un astfel de motiv a determinat societăţile ca, la apariţia unei licitaţii cu o nouă denumire de obiect, aceştia să solicite emiterea unui nou certificat în care să fie înscrisă şi activitatea specifică procedurii (deci încă o cheltuială).

În opinia mea, consider restrictivă cerinţa de raportare a activităţilor din certificat la obiectul contractului, obligând operatorii la costuri suplimentare de „actualizare” a documentului.

În spiritul respectării principiilor, o evaluare justă ar fi cea de analiză a îndeplinirii cerinţei prin referire la domeniul general de activitate al ofertantului. De exemplu: dacă obiectul contractului ar fi „Lucrări refacere reţea de canalizare” ori „Lucrări asfaltare străzi”, comisia ar trebui să accepte domeniul generic „Lucrări de construcţii”. În niciun caz să respingă pe motivul că nu deţine certificat şi pentru „asfaltare străzi”.

Încă un motiv de excludere, ce se poate întâlni în evaluare, este legat de valabilitatea certificării. Pentru executarea contractului, autoritatea e interesată de ofertanţi autorizaţi/certificaţi. Prezentarea unui certificat expirat, nici măcar fără o reauditare în curs, constituie un motiv de excludere.

Dar dacă certificatul expiră în perioada de evaluare a ofertelor, operatul trebuie eliminat sau nu din procedură? În conformitate cu prevederile fişei de date, certificatul era în termen de valabilitate la data depunerii ofertei. Comisia ar trebui să-i ceară clarificări în acest sens, respingerea fiind neîntemeiată.

Alte regulile de utilizare a cerinţei privind standardul de management de calitate (aplicabile şi pentru celelalte tipuri de standarde) sunt înscrise în OUG nr. 34/2006 şi detaliate în Ordinul ANRMAP nr. 509/2011:

  • asociatul/subcontractantul trebuie să îndeplinească cerinţa pentru partea sa de implicare;

  • interdicţia solicitării respectării standardului de către producătorul/distribuitorul ce nu are calitatea de ofertant;

  • nu e permisă susţinerea acestei cerinţe, certificatul nefiind o resursă transferabilă[3].

[1] Paragraful 6 din OUG nr.34/2006-  Standarde de asigurare a calităţii;

[2] Paragraful 7 din OUG nr.34/2006 – Standarde de protecţie a mediului

[3] Art. 193^1: Certificarea respectării standardelor de asigurare a calităţii nu poate face obiectul susţinerii acordate de către o altă persoană.

]]>

Posted on

Transpunerea directivelor europene privind achizițiile publice – provocare majoră pentru România

Avocat Florin IRIMIA

Încrederea manifestată la momentul adoptării noilor directive cu privire la capacitatea țării noastre de a le transpune la termen și în mod conform începuse să se diminueze considerabil la finalul anului trecut, în contextul în care România nu adoptase încă decizii cu privire la modalitatea concretă de lucru în acest proces legislativ complex și îndelungat. Trebuie precizat că alte State membre ale Uniunii Europene au adoptat deja acte normative de transpunere (Marea Britanie) sau au prezentat propuneri de adaptare a legislației interne.

Din fericire, optimismul a revenit parțial în acest început de an. Deși lucrurile nu au evoluat considerabil raportat la finalul anului trecut, s-au realizat totuși demersuri importante în direcția cea bună. Astfel, poate pentru prima dată de la adoptarea de către România a acquis-ului comunitar în materie de achiziții publice, devine vădită intenția Guvernului de a realiza consultări efective cu actorii relevanți în acest domeniu: mediul privat, asociațiile profesionale, societatea civilă. Această tendință s-a manifestat prin consultările inițiate de Cancelaria Primului Ministru pentru elaborarea Strategiei Naționale în domeniul achizițiilor publice și cu privire la opțiunile de transpunere a politicilor din directivele europene.

Inițiativa este binevenită și trebuie continuată în sensul că această consultare nu trebuie să se limiteze la o simplă culegere de opinii ci trebuie să conducă la însușirea și implementarea ideilor pertinente prin introducerea acestora în propunerile de modificări legislative destinate implementării directivelor europene.  Din păcate, acest demers de consultare publică care ar trebui să reprezinte o regulă de bază în adoptarea actelor normative intervine cu o întârziere de aproape un an, perioadă în care s-ar fi putut realiza progrese însemnate în procesul de transpunere.

Ar fi fost util să avem la acest început de an o primă formă de propunere legislativă de implementare a directivelor astfel încât să dispunem de o perioadă suficientă de timp pentru discuții și reglaje fine a textelor de lege propuse astfel încât acestea să fie atât conforme cu directivele europene cât și adaptate la specificul național și corelate cu legislația existentă în domenii incidente achizițiilor publice și cu practică judiciară.

Ne păstrăm speranța că întârzierea înregistrată în procesul de implementare va fi recuperată pe parcursul anului 2015 astfel încât să fie respectat termenul alocat pentru transpunere (aprilie 2016). Ceea ce contează cu adevărat este ca această transpunere să fie tratată ca reprezentând o oportunitate rară (o reformă a legislației europene a achizițiilor publice intervine aproximativ din zece în zece ani) pentru reașezarea, pe baze mult mai solide, a întregului sistem de achiziții publice, atât la nivel legislativ dar mai ales la nivel instituțional.

Cu riscul de a repeta ceea ce toți actorii din domeniul achizițiilor publice cunosc deja, problemele majore care trebuie rezolvate cu prilejul modificărilor legislative pentru ca sistemul să fie mai performant decât cel actual sunt următoarele:

  • insuficienta delimitare a atribuțiilor autorităților/instituțiilor implicate în sistemul de achiziții publice;

  • suprapunerea competențelor autorităților/instituțiilor cu rol în reglementarea, monitorizarea, supravegherea și controlul achizițiilor publice;

  • unificarea practicii judiciare în domeniul achizițiilor publice;

  • profesionalizarea personalului din autorităților contractante care participă la atribuirea și derularea contractelor de achiziție publică.

Pentru ca aceste probleme să fie rezolvate, este absolut necesar ca toți cei care participă la elaborarea Strategiei naționale în achiziții publice și la transpunerea directivelor europene adoptate în anul 2014 să înțeleagă că trebuie realizat un compromis politic și instituțional care să fie bazat pe bună credință și care să aibă ca prioritate realizarea interesului public. Să sperăm astfel că se va conștientiza faptul că armonizarea legislației române cu cea europeană în domeniul achizițiilor publice reprezintă o prioritate națională care trebuie abordată în mod responsabil și pentru realizarea căreia sunt necesare consens și voință politică astfel încât să fie alocate resursele suficiente pentru o transpunere corespunzătoare.

]]>

Posted on

Certificatul de atestare fiscală: cerință de calificare sau document justificativ? – Asociatia Expertilor in Achizitii – AEXA

În vederea atribuirii unui contract, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica și criterii de calificare referitoare la situația personală a candidatului sau ofertantului[1]. Cazurile de excludere din procedură ale ofertanților, având la bază situațiile personale, se regăsesc la art. 181 din OUG nr.34/2006.

Dacă inițiatorul procedurii decide includerea în cap. III.2.1. din Fișa de date a cel puțin unuia dintre criteriile de la art. 181, va fi obligat să precizeze și documentul specific prin care ofertantul va confirma informațiile respective.[2]

Articol integral aici:

Certificatul de atestare fiscală: cerință de calificare sau document justificativ? – Asociatia Expertilor in Achizitii – AEXA.]]>

Posted on

Cursuri achizitii publice – Academia de iarna 2014

În perioada 11-14 decembrie 2014, la Hotel RINA VISTA (Poiana Brașov) va avea loc Academia de Iarnă în Achiziții Publice – ediția 2014. Evenimentul din acest an propune ca temă „Măsuri de eficientizare în aplicarea noilor norme în domeniul achizițiilor publice; jurisprudența accesibilă, transparență și anticorupție” Citeste mai mult aici: Societate de avocati organizeaza cursuri de achizitii publice in parteneriat cu Revista de achizitii publice.]]>

Posted on

Jurisprudenta Curtea Europeana de Justitie

Cazul C-368/10 a avut ca obiect o acţiune în constatarea neîndeplinirii obligaţiilor, formulată de Comisia Europeană împotriva Regatului Țărilor de Jos, în temeiul articolului 258 TFUE. Comisia a solicitat Curţii să constate că Regatul Țărilor de Jos nu și‑a îndeplinit obligațiile care îi revin în temeiul articolului 23 alineatele (6) și (8), articolului 2, articolului 44 alineatul (2) și articolului 48 alineatele (1) și (2), precum și articolului 53 alineatul (1), din Directiva 18/2004/CE … Jurisprudenta Curtea Europeana de Justitie.]]>

Posted on

Suportarea cheltuielilor de soluționare a contestațiilor și a cheltuielilor de judecată în ipoteza formulării plângerii împotriva deciziei CNSC – problematică și jurisprudență

Avocat Mihai – Tudorel POPA

În contextul economic actual de restrângere a bugetelor atât în demeniul public cât și în mediul privat, orice cheltuială suportată a devenit importantă pentru reprezentanții autorităților contractante sau managerii operatorilor economici participanți la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică. Iar cum printre cheltuielile aferente derulării acestor proceduri se numără și cele de soluționare a litigiilor, considerăm ca fiind utilă o analiză rapidă a regimului juridic și a jurisprudenței relevante în materie de cheltuieli de soluționare a contestațiilor în fața Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC) și a plângerilor împotriva deciziilor pronunțate de acest organism administrativ-jurisdicțional.

Temeiul juridic al acordării cheltuielilor de soluționare a contestațiilor în fața CNSC îl reprezintă art. 278 alin. (8)[1] din Ordonanța de urgență nr. 34 din 2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii. În stabilirea și dovedirea cuantumului acestora sunt incidente prevederile dreptului procesual comun, respectiv art. 452 din Codul de procedură civilă (C. Proc. Civ.). În materia achizițiilor publice, atât în procedura de soluționare a contestațiilor desfașuratăîn fața CNSC, cât și în etapa de soluționare a plângerilor formulate împotriva deciziilor CNSC, de principiu, fiecare parte litigantă va suporta costurile pe care le implică pentru ea desfășurarea litigiului, având opțiunea de a și le recupera în ipoteza în care obține câștig de cauză.

Astfel, CNSC poate obliga partea în culpă, la cerere (spre deosebire de dreptul comun unde o astfel de măsură se poate acorda și din oficiu) la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluționării contestației, evident cu dovedirea cuantumului acestora. Atât prevederile Codului de procedură civilă cât și jurisprudența naționalăși a Curții Europene de Justiție (CEDO), au stabilit că pot fi restituite doar cheltuielile efectiv efectuate, necesare și a căror valoare este rezonabilă.

Prin Decizia nr. 405/04.02.2010, Înalta Curte de Casație și Justiție a hotărât că partea care a câștigat procesul nu va putea obține rambursarea cheltuielilor decât în măsura în care se constată “realitatea, necesitatea și caracterul lor rezonabil”[2]. În aceeași decizie, Înalta Curte apreciază că onorariul de succes nu trebuie suportat de partea care a pierdut procesul, deoarece această cheltuială neefectuată până la data judecății nu este imputabilă părții căzute în pretenții, constituind o recompensă suplimentară a muncii efectuate de avocat ce are un puternic caracter benevol și voluptoriu pentru partea promitentă.

În ceea ce privește cuantumul cheltuielilor, similar instanțelor de judecată, CNSC va interpreta art. 451 C. Proc. Civ. în sensul în care acesta a fost instituit de legiuitor și anume: evitarea îmbogățirii unei părți sau a sărăcirii celeilate părți prin rambursarea unor onorarii excesive, asigurarea unui onorariu just care să nu fie abuziv sau disproporționat și stabilirea unor cheltuieli echitabile sub aspectul proporționalității.

Atât CNSC cât și instanțele de judecată pot cenzura cuantumul cheltuielilor solicitate, situație frecvent întâlnită, mai ales în cazul contestațiilor admise în parte. În acest sens, Decizia nr. 2732/R-CONT din 2012 a Curţii de Apel Piteşti face referire la situația în care o parte a solicitat cheltuieli de judecată în cuantum de aproximativ 166.000 lei, reprezentând plata serviciilor judiciare prestate, dovedite cu extrasul de cont. Având în vedere cuantumul ridicat al cheltuielilor solicitate, instanța a procedat la analiza acestora sub aspectul proporționalității. Raportat la valoarea contractului ce face obiectul procedurii de achiziție publică (aproximativ 151.500.000 lei – valoare estimată conform fișei de date) cuantumul cheltuielilor reprezintă în jur de 0,1%. Ținând seama de complexitatea cauzei raportată la volumul mare de documente aflate la dosarul cauzei, la conținutul acestora, la prestația avocaților sub aspectul redactării actelor de procedurăși al susținerii concluziilor orale, instanța constată că nu se impune o diminuare a acestora și obligă partea căzutăîn pretenții la plata sumei de 165.797,69 lei, reprezentând cheltuieli de judecată.

În etapa soluționării contestațiilor în fața CNSC, spre deosebire de etapa soluționării plângerilor împotriva deciziilor de către instanțele de judecată, nu se pot solicita cheltuieli reprezentând taxe judiciare de timbru sau timbru judiciar, deoarece jurisdicția în fața Consiliului nu este supusă niciunei taxe de timbru sau timbru judiciar.

Pornind de la prevederile art. 453 alin. (1) C. Proc. Civ., în sensul cărora cheltuielile de judecată sunt suportate de către partea care pierde procesul, s-a admis ideea că la baza răspunderii pentru plata cheltuielilor de judecată stă culpa procesuală a părții, culpă dovedită prin pierderea procesului. Culpa procesuală nu presupune neaparat reaua-credință. Culpa procesuală existăși în situația în care cererea a fost anulată ca netimbrată, când cererea s-a perimat sau s-a respins, întrucât pârâtul și-a îndeplinit obligațiile în timpul judecății.

Cheltuielile de judecată trebuie să acopere, pentru cel care a câștigat, în totul și în exclusivitate procesul, toate sumele avansate în vederea realizării judecății și doar sumele care au fost efectiv plătite. Nu intră însă, în cuantumul cheltuielilor de judecată, cheltuielile cu totul nejustificate sau cele provenite din greșeala auxiliarilor justiției (cheltuielile făcute de mandatar în afara exercitării mandatului, taxele judiciare plătite pentru eliberarea diferitelor documente, care nu au nicio legatură cu hotărârea). Nu fac parte din sfera cheltuielilor de judecată nici amenzile judiciare la care partea a fost obligată, pentru că din culpă sau cu intenție a pricinuit amânarea judecății. Un exemplu în acest sens este decizia civilă nr. 2355 din 27 septembrie 2012 prin care instanța, deși reține că intervenientul în interes propriu este îndreptățit să obțină cheltuieli de la partea căzută în pretenții, admite doar în parte cuantumul acestora, motivat de faptul că în ceea ce privește onorariul avocațial solicitat în cuantum de 3.500 lei, acesta nu a fost dovedit, la dosar, existând doar factura aferentă acestuia, intervenienta neputând dovedi încasarea efectivă a acesteia. Prin aceeași decizie însă, au fost acordate intervenientei cheltuielile ocazionate de deplasarea până la sediul instanței, conform bonului fiscal anexat în copie la dosarul cauzei.

O altă situație, des întâlnită în practică, o reprezintă acordarea cheltuielilor de soluționare contestatorului, chiar dacă contestația sa a fost respinsă ca ramasă fără obiect, urmare a măsurilor de remediere adoptate de autoritatea contractantă. În acest sens, opinia majoritară întâlnită în practică este următoarea: deși actul vătămător atacat a fost remediat de către autoritatea contractantă, în baza art. 2563              alin. (1) din OUG 34/2006[3], acesta exista și producea efecte în momentul în care a fost sesizat Consiliul, culpa procesuală a autorității existând la momentul declanșării litigiului.[4]

Omisiunea părții de a solicita restituirea cheltuielilor efectuate nu conduce la stingerea dreptului, partea interesată având posibilitatea să-și valorifice acest drept și pe calea unei acțiuni separate. Problema care se pune în această situație este dacă o astfel de cerere este de competența CNSC sau de competența unei instanțe de judecată de drept comun. Având în vedere că un asemenea litigiu este unul nou, distinct de cel anterior, considerăm că determinarea instanței competente din punct de vedere material și teritorial pentru soluționarea acestuia se va realiza potrivit regulilor de drept comun în materie [art. 94 pct. 1 lit. j) C. Proc. Civ.][5]. De asemenea, art. 286 alin. (1) din OUG 34/2006[6] ne arată că instanța de soluționare a unei astfel de cereri este secția de contencios administrativ și fiscal a tribunalului în circumscripția căruia se află sediul autorității contractante. Totuși, în antiteză cu argumentele de mai sus, s-a pronunțat Judecătoria Sectorului 3 București, care prin Sentința civilă nr. 131 din 05.05.2012 a dispus că cererea prin care se solicită, pe cale separată, acordarea cheltuielilor de soluționare a contestației este de competența CNSC.

Într-o altă cauză, contestatorul a solicitat acordarea de cheltuieli ocazionate de soluționarea unei precedente contestații admise de CNSC. Această solicitare a fost respinsă, deoarece CNSC se pronunță doar asupra cheltuielilor efectuate pentru soluționarea contestației care formează obiectul dosarului pendinte (pe rol la momentul soluționării) , neputând obliga părțile la plata unor cheltuieli efectuate în cursul soluționării contestațiilor care au făcut obiectul altor dosare anterioare.

În cuprinsul art. 451 alin. (1) C. Proc. Civ. sunt enumerate tipurile de cheltuieli de judecată care pot fib solicitate, printre care și ”onorariile avocaților”. În soluționarea unor contestații, CNSC a respins capetele de cerere care vizau acordarea cheltuielilor de soluționare pe motivul căîn respectivele cauze serviciile juridice au fost prestate de societăți comerciale neînregistrate ca formă de exercitare a profesiei de avocat, conform Legii nr. 51/1995, și neabilitate săîncaseze onorarii avocațiale[7].

În confirmitate cu art. 453 C. Proc. Civ., subiectul obligației de plată a cheltuielilor de judecată este ”partea care pierde procesul”. Cel ce urmează să platească cheltuielile de judecată este participantul în procesul civil care a avut calitatea de parte. Prin ”parte”, însă trebuie să se înțeleagă nu numai reclamantul și pârâtul, dar și intervenienții.

În ceea ce îi privește pe intervenienții accesorii (cei care intervin în favoarea unei alte părți în litigiu, practica în materie este împărțităîn funcție de argumentele aduse de aceștia și de aportul acestor argumente în soluționarea litigiului.

Astfel, spre exemplu, prin Decizia nr. 4620/528 C10/4732 din 20.12.2013, CNSC a admis cererea de intervenție și ”observând că există cheltuieli avansate de intervenient în soluționarea contestației, … admite solicitarea intervenientului de obligare a contestatorului aflat în culpa la plata cheltuielilor efectuate de acesta în cursul soluționării cauzei.”[8] Cheltuielile ocazionate în această cauză au fost în cuantum de 1200 euro, reprezentând ”servicii de redactare, semnare, depunere, susținere a cererii de intervenție și orice alte acte de procedură…; asistență juridicăși reprezentare intervenient în fața CNSC conform contractului de asistență juridică nr. xxxxx/xx.xx.2013, facturate cu factura nr. xxxx din xx.xx.2013, depusă la dosarul cauzei.”[9]

În același sens, prin decizia nr. 2202 din 05 martie 2013, Curtea de Apel Craiova a admis plângerea formulată de petent şi cererea de intervenţie în interesul petentului, întrucât apărarea făcută de intervenient a dus la pronunţarea unei soluţii favorabile acestuia și a obligat intimatul la plata de cheltuieli de judecată în cuantum de 1.860 lei către petent şi de 1.860 lei către intervenient.

În sens contrar s-au pronunțat Curtea de Apel Alba Iulia, Secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin Decizia nr. 1098 din 1 martie 2012 și Curtea de Apel Timișoara, Secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin Decizia nr. 146 din 21 martie 2012. Acestea au respins cererea de acordare a cheltuielilor de judecată formulată de intervenient, întrucât acesta trebuie să suporte întotdeauna cheltuielile propriei cereri, indiferent dacă hotărârea s-a pronunţat, ori nu, în favoarea părţii pentru care a intervenit. Cele două Curți de Apel și-au argumentat soluţiile pe motiv că intervenţia voluntară accesorie nu trebuie să aibă drept consecinţă sporirea cheltuielilor de judecată pe care le va suporta partea care a căzut în pretenţii.

Din analiza jurisprudenței evocate anterior constatăm că, atât CNSC cât și curțile de apel competente trebuie să realizeze în continuare eforturi de unificare a practicii, astfel încât să fie asigurată o predictibilitate ridicată în ceea ce privește soluțiile pronunțate cu privire la cheltuielile de soluționare a litigiilor privind achizițiile publice.

Articol publicat in luna mai 2014 in Revista de Achizitii Publice

***

[1] Art. 278 alin. (8) din OUG 34/2006 – În cazul admiterii contestaţiei, Consiliul poate obliga, la cerere, partea în culpă la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluţionării contestaţiei.

[2] Dumitru-Daniel Șerban – Suport de curs Master Achiziții Publice Concesiuni Parteneriat Public-Privat

[3]Art. 2563 alin. (1): După primirea unei contestaţii, autoritatea contractantă are dreptul de a adopta măsurile de remediere pe care le consideră necesare ca urmare a contestaţiei respective. Orice astfel de măsuri trebuie comunicate contestatorului, celorlalţi operatori economici implicaţi în procedura de atribuire, precum şi Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, nu mai târziu de o zi lucrătoare de la data adoptării acestora.

[4] ÎCCJ, secția CAF, Decizia nr. 3513 din 16 octombrie 2008

[5] Art. 94 pct. 1 lit. j) C. Proc. Civ.: orice alte cereri evaluabile în bani în valoare de până la 200.000 lei inclusiv, indiferent de calitatea părţilor, profesionişti sau neprofesionişti;

[6] Art. 286 alin. (1): Procesele şi cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor de achiziţie publică se soluţionează în primă instanţă de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante.

[7] Decizia nr. 2901 din 13 august 2013; Decizia nr. 11324 din 12 septembrie 2013

[8] Decizia CNSC nr.  4620/528 C10/4732 din 20.12.2013

[9] Decizia CNSC nr.  4620/528 C10/4732 din 20.12.2013

]]>