Petre TĂNASE – Expert corecţii financiare AEXA
Revista AEXA – ianuarie 2016
În desfășurarea activității de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, structurile/echipele de control din cadrul autorităților de management, atunci când constată abateri de la prevederile legislative în domeniul achizițiilor publice, de cele mai multe ori procedează la aplicarea de corecții financiare fără a face o analiză corespunzătoare asupra impactului financiar al acesteia, reținând că, față de prevederile contractului de finanțare, nerespectarea legislației naționale în materia achizițiilor publice constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest caz prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale.
Față de motivele de fapt și de drept invocate de autoritățile de management în susținerea legalității titlurilor de creanță emise în acest sens, Curtea de Apel București, fiind învestită cu o cerere de chemare în judecată având ca obiect anularea unor acte administrative emise în temeiul OUG nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, a reținut în jurisprudența sa următoarele:
„O a treia critică adusă Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. (…) vizează interpretarea eronată – în opinia reclamantei – a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, care definesc neregula, în mod imperativ, ca fiind „(…)”.
Curtea reține că, într-adevăr, din dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 66/2011, condițiile care trebuie îndeplinite cumulativ pentru a ne afla în prezența unei nereguli sunt următoarele:
-
abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene;
-
acțiune sau inacțiune a beneficiarului;
-
prejudiciu creat bugetului Uniunii Europene/bugetelor datornicilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora;
-
sumă plătită necuvenit.
Într-adevăr, analizând conținutul notei de constatare care face obiectul raportului juridic dedus judecății, rezumat, de altfel, în practicaua prezentei sentințe, se poate observa că nu se fac referiri la un eventual prejudiciu cauzat bugetului U.E. sau fondurilor publice naționale din care s-a făcut cofinanțarea proiectului derulat de reclamanta ori la vreo sumă plătită necuvenit, reținându-se doar că s-au încălcat dispozițiile prevederilor legislației achizițiilor publice, fiind astfel evidențiată fapta considerată drept abatere de la legalitate, dar nu și urmările acesteia (efective sau potențiale) sub aspectul prejudicierii bugetului UE sau fondurilor publice naționale.
Fapta reclamantei ar fi fost de natură să prejudicieze bugetul U.E. sau fondurilor publice naționale din care s-a făcut cofinanțarea proiectului, în măsura în care s-ar fi dovedit, în speță, că au existat operatori economici care să fi depus oferte în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, care au fost respinse ca inacceptabile, urmare a faptului că subcontractanții declarați de aceștia nu depus formularele impuse disproporționat ori că au existat potențiali operatori economici care au fost împiedicați să participe la procedură, tocmai datorită condițiilor restrictive stabilite prin Fișa de date a achiziției.
Totodată, nu s-a făcut dovada că au existat operatori economici interesați de atribuirea contractelor supuse verificării, care să fi renunțat la intenția de participare la procedura de atribuire, urmare a faptului că subcontractanți cu care aveau să participe la achiziție refuzau să depună formularele în cauză.
În acest sens, afirmația comisiei de soluționare a contestației potrivit căreia „(…) nu poate fi trecut cu vederea prejudiciul adus potențialilor ofertanți care au fost împiedicați să participe la procedură (…)”, nu poate fi primită, cu atât mai mult cu cât nu au fost evidențiați potențialii ofertanți care au fost împiedicați să participe la procedură ți nici prejudiciul adus acestora, iar în cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de neregula constatată.
În plus, se remarcă faptul că pârâta în cuprinsul notei de constatare (…) nu a motivat în vreun mod prejudiciul real sau potențial cauzat bugetului UE sau fondurilor publice naționale prin culpa reclamantei.”
Facem precizarea că hotărârea Curții de Apel București a rămas definitivă, prin respingerea recursului promovat de autoritatea de management, instanța supremă pronunțând Decizia nr. 454/2015 din cuprinsul cărora am extras următoarele aspecte relevante:
„Prima instanță a reținut judicios, în considerentele hotărârii pronunțate, că nu sunt îndeplinite condițiile de existență a neregulii, fiind evident că în reglementarea dată de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 (…), aplicarea corecțiilor financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau naționale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile publice nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția însă a situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului.
Or, în cauză, susținerea reclamantului pârât referitoare la caracterul prezumat al prejudiciului în raport de orice abatere sunt contrazise de chiar dispozițiile punctului 1.12 din Anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora pentru aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire, în cazul în care neregula este doar de natură formală, fără un potențial impact financiar (cum este situația în speță), nu se aplica nicio reducere/corecție financiară.”
Chiar dacă în momentul de față OUG nr. 66/2011 a suferit modificări, considerăm că și în momentul de față actul normativ incident nu reglementează obligativitatea aplicării corecțiilor financiare ori de câte ori se constată o abatere de la legislația în domeniul achizițiilor publice.
În susținerea acestor argumente vine inclusiv Ghidul pentru determinarea corecțiilor financiare aplicate de Comisia Europeană pentru cheltuielile finanțate de Uniunea Europeană prin management partajat, pentru neconformitate cu regulile de achiziție publică, aprobat prin Decizia CE nr. C(21031) 9527/19.12.2013, act normativ comunitar care, la pct. 1.3 din Anexa la ghid statuează că „În cazul în care neregula este doar de natură formală fără nici un impact financiar real sau potențial, nicio corecție nu se va aplica.”
De menționat este că, Decizia CE nr. C(21031) 9527/19.12.2013 mai sus menționată, a stat la baza emiterii O.U.G. nr. 47/2014 pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011, potrivit Notei de fundamentare a O.U.G. nr. 47/2014 schimbările preconizate fiind următoarele:
„Prin prezentul act normativ se intenționează adoptarea unor măsuri de sprijin pentru asigurarea unei bune gestiuni financiare a fondurilor europene atât de către beneficiari publici/privați, cât și de către autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene.
Prin promovarea prezentului act normativ se urmărește flexibilizarea nivelului corecțiilor financiare in conformitate cu prevederile noului Ghid pentru determinarea corecțiilor financiare aplicate de Comisia Europeană pentru cheltuielile finanțate de Uniunea Europeană prin management partajat, pentru neconformitate cu regulile de achiziție publică, aprobat prin Decizia CE nr. C(21031) 9527/19.12.2013 și acordarea posibilității ca autoritățile de management să nu aplice corecții financiare pentru neregulile care nu au niciun potențial impact financiar.
Aceste amendamente sunt necesare in vederea corelării prevederilor ordonanței de urgență cu modificările și completările aduse prin Decizia Comisiei Europene.
Preluarea ratelor de corecție prevăzute în noua reglementare europeană se va face prin Hotărâre a Guvernului.”
Odată cu intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 47/2014, legiuitorul a înțeles să completeze art. 6 din OUG nr. 66/2011 cu un nou alineat 3^3, potrivit căruia „Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție de natură formală, care nu au niciun potențial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale.”
În același sens, art. 27 din OUG nr. 66/2011 a fost modificat, alineatul (3) statuând că „Pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție, care nu au niciun impact financiar, nu se aplică corecții financiare”.
Cu alte cuvinte, putem afirma că, nu se poate pune în discuție caracterul prezumat al prejudiciului, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene având obligația de a face dovada impactului financiar ori de câte ori ne aflăm în prezența unei abateri care nu este de natură formală.
]]>
