Author: Petre Tanase

Petre TĂNASE – Expert corecţii financiare AEXA

Revista AEXA – ianuarie 2016

Orașul X, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin „cerere de ofertă”, cu etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Execuţia lucrărilor aferente obiectivului …”.

în acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat, în S.E.A.P., invitaţia de participare nr…, potrivit căreia valoarea estimată, fără TVA, este de …. RON, reprezentând echivalentul a … EURO, fără T.V.A.; la pct. IV.2.1) din cadrul invitaţiei de participare menţionându-se că a fost ales criteriul de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”; factorii de evaluare şi ponderea aferentă acestora fiind: preţul ofertei – 80%; durata de execuţie a lucrărilor – 10%; perioada de garanţie a lucrărilor – 10%.

în cadrul procesului – verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, autoritatea contractantă a consemnat denumirea ofertanţilor şi preţul, fără T.V.A., după cum urmează: …

Ulterior, în cadrul raportului procedurii nr. …, autoritatea contractantă a precizat că „oferta aparţinând S.C. A. S.R.L. a fost declarată neconformă (temei art. 36, alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, întrucât nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini”; oferta desemnată câştigătoare aparţinând S.C.  B. S.R.L. cu 100 puncte.

Decizia de mai sus a fost transmisă S.C. A. S.R.L. prin adresa nr. …; ulterior luării la cunoştinţă a conţinutului documentului de mai sus, ofertantul în cauză a formulat contestaţia dedusă judecăţii, susţinând că autoritatea contractantă „a prevăzut în cuprinsul caietului de sarcini cerinţe de calificare care nu se regăsesc nici în fişa de date şi nici în invitaţia de participare, iar decizia luată în procesul de evaluare a ofertei sale a avut la bază aceste cerinţe”.

In conformitate cu dispoziţiile art. 275 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, „procedura în faţa Consiliului este scrisă (…)” cu alte cuvinte, Consiliul are obligaţia să se pronunţe, în cauzele deduse soluţionării, în mod esenţial, prin raportare la dovezile existente la dosarul cauzei.

Corelativ, tot cu privire la fondul cauzei, Consiliul constată şi incidenţa principiului disponibilităţii, consacrat în dispoziţiile articolului 22 alin. (6) din NCPC, potrivit căruia „Judecătorul trebuie să se pronunţe asupra a tot ceea ce s-a cerut; fără însă a depăşi limitele învestirii în afară de cazurile în care legea dispune altfel”.

Prin urmare, Consiliul urmează a soluţiona contestaţia în cauză, analizând modul în care autoritatea contractantă a evaluat oferta desemnată câştigătoare, cu luarea în considerare a legislaţiei în vigoare în domeniul achiziţiilor publice şi a argumentelor transmise de către petenţi.

Referitor la respingerea ofertei contestatorului, Consiliul va reitera dispoziţiile art 207 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora „în cadrul comunicării (…), autoritatea contractantă are obligaţia de a informa ofertanţii/candidaţii care au fost respinşi sau a căror ofertă nu a fost declarată câştigătoare asupra motivelor care au stat la baza deciziei respective, după cum urmează: b) pentru fiecare ofertă respinsă, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere, detaliindu-se argumentele în temeiul căror oferta a fost considerată inacceptabilă şi/sau neconformă, îndeosebi elementele ofertei care nu au corespuns cerinţelor de funcţionare şi performanţă prevăzute în caietul de sarcini”.

Faţă de acest aspect, Consiliul reţine că, în cadrul comunicării rezultatului procedurii nr. …., autoritatea contractantă a precizat că oferta contestatorului „a fost apreciată ca fiind NECONFORMĂ (temei art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006) întrucât nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini. Motivaţie: Nu au fost prezentate mostre pentru aparatele de iluminat şi nici fişele tehnice ale acestora, conform cerinţei din caietul de sarcini privind corpurile de iluminat (iluminat piese scrise – pag. 63). Astfel, neîndeplinindu-se cerinţele caietului de sarcini, oferta este considerată neconformă – Temei: art. 36 aliniat (2) litera a) din H.G. nr. 925/2006”.

în acest sens, Consiliul va lua în considerare faptul că, în cadrul caietului de sarcini, la cap. A6. – Declaraţii de conformitate CE a corpurilor de iluminat propuse se solicită următoarea cerinţă: „La depunerea ofertei se vor prezenta mostre complet echipate si funcţionale pentru aparatele de iluminat care au fost propuse în cadrul ofertei tehnice, însoţite de fişele tehnice ale acestora, autorizaţia de comercializare emisă pe numele ofertantului de către producătorul de aparate de iluminat şi documentele solicitate in caietul de sarcini. Neprezentarea acestora va atrage după sine descalificarea ofertantului, fără să fie posibilă completarea ulterioară a respectivelor documente (…)”.

Referitor la conţinutul cerinţei în cauză, Consiliul apreciază că, în condiţiile în care contestatorul, la momentul luării la cunoştinţă a acestora, nu a luat în considerare aplicarea dispoziţiilor art. 255 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, acesta din urmă l-a acceptat şi însuşit, urmând să răspundă în consecinţă; faţă de oferta sa fiind incidente dispoziţiile art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006, care stipulează că „ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire”.

Or, în mod evident, contestatorul nu a respectat cerinţa în cauză, acesta din urmă recunoscând în cadrul prezentei contestaţii că nu a îndeplinit cerinţa în cauză deoarece „nu se cunoaşte momentul concret la care mostrele trebuie prezentate”, pe motiv că la pct. 3.9. din cadrul aceluiaşi caiet de sarcini se menţionează că „3.9. Mostre – Executantul va pune la dispoziţia inginerului de drumuri, dirigintelui de şantier (responsabilului cu execuţia lucrărilor de instalaţii electrice) şi a proiectantului spre aprobare (…)”.

Procedând la analiza documentelor anexate dosarului cauzei, Consiliul va respinge alegaţiile contestatorului potrivit cărora ar exista o singură cerinţă care „se referă Ia o obligaţie a executantului şi nu a ofertantului, fiind plasată ulterior semnării contractului de achiziţie publică”, deoarece apreciază că, în ceea ce priveşte „momentul la care trebuie prezentate mostrele” există 2 (două) menţiuni distincte în cadrul caietului de sarcini, foarte clar delimitate, şi anume: una opozabilă tuturor ofertanţilor, la momentul depunerii ofertelor şi alta opozabilă, în mod exclusiv, ofertantului desemnat câştigător, nefiind posibilă vreo confuzie între acestea, în special datorită sancţiunii expres prevăzute, în ceea ce priveşte prezentarea mostrelor odată cu depunerea ofertelor.

Potrivit dispoziţiilor art. 35 alin. (1) şi (2) din cadrul ordonanţei de urgenţă, „caietul de sarcini conţine, în mod obligatoriu, specificaţii tehnice”, care, la rândul lor, „reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante”.

Prin urmare, conţinutul caietului de sarcini este alcătuit, în mod exclusiv, din informaţii de ordin tehnic, aferente lucrărilor care urmează a fi achiziţionate şi care, corespund, în mod exclusiv, necesităţii autorităţii contractante.

în acest sens, în condiţiile în care la cap. 11. Consideraţii finale din cadrul caietului de sarcini se precizează, în mod expres, că „în ofertă vor fi fi incluse toate lucrările, echipamentul, materialele de bază şi auxiliare (pentru montaj şi racordare) necesare realizării şi punerii în funcţiune a instalaţiilor electrice proiectate, inclusiv cele care nu sunt menţionate explicit în lista de cantităţi; este inclusă aici şi documentaţia necesară întocmirii cărţii tehnice a construcţiei (as-built)”, analizarea mostrelor prezentate permite autorităţii contractante să se asigure, în mod cert, că produsele ce urmează a fi instalate corespund cerinţelor specificate în cadrul caietului de sarcini; perspectivă din care nu pot fi considerate ca fiind o cerinţă de „calificare”.

Prin urmare, Consiliul apreciază că în mod eronat contestatorul invocă dispoziţiile art. 33 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora „Cerinţele/Criteriile de calificare şi/sau selecţie, care se regăsesc în caietul de sarcini ori documentaţia descriptivă şi care nu sunt preluate în fişa de date/invitaţia de participare/anunţul de participare, sunt considerate clauze nescrise”, deoarece, conform motivării anterioare, cerinţa în cauză nu are nicio legătură cu vreo anume cerinţă de calificare/selecţie.

De altfel, astfel cum este precizat în cadrul comunicării rezultatului procedurii nr. …, oferta contestatorului a fost respinsă ca fiind neconformă, în temeiul art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 şi nu ca inacceptabilă, conform dispoziţiilor art. 36 alin. (1) lit. b) din cadrul aceluiaşi acrt normativ („a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire (…)”.

De asemenea, în ceea ce priveşte cerinţa în cauză, Consiliul nu va putea lua în considerare alegaţiile contestatorului potrivit cărora „(…) autoritatea contractantă a respins un număr de 7 oferte şi a permis doar unui operator economic, respectiv S.C. B. S.R.L., contrar oricărei noţiuni de echitate, tratament egal si proporţionalitate, să depună mostre”, apreciind că orice referire la ceilalţi operatori economici participanţi la procedura de atribuire în cauză este nefondată, atâta timp cât aceştia, ulterior momentului luării la cunoştinţă a stării de fapt criticată, nu au făcut aplicarea dispoziţiilor art. 255 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Totodată, în situaţia în care cerinţa în cauză a făcut parte din cadrul unui caiet de sarcini publicat în anexa invitaţiei de participare nr. …, Consiliul apreciază că orice operator economic a fost în măsură, în mod egal, să cunoască conţinutul acesteia şi să acţioneze în consecinţă.

La acest moment, Consiliul apreciază că se impune reiterarea principiului de drept conform căruia „actori incumbit probatio” – „sarcina probei incumbă, în mod exclusiv, reclamantului”; principiul în cauză se regăseşte transpus în dreptul autohton în cadrul dispoziţiilor art. 249 din NOUL COD DE PROCEDURĂ CIVILĂ, potrivit cărora, referitor la sarcina probei, „cel care face o susţinere în cursul procesului trebuie să o dovedească în afară de cazurile anume prevăzute de lege”.

Or, în condiţiile în care, astfel cum rezultă din motivarea anterioară, contestatorul încearcă să acrediteze ideea că „obligaţia prezentării mostrelor ar excede nu numai fişei de date a achiziţiei, ci şi caietului de sarcini”, în condiţiile în care acelaşi contestator nu a avut, anterior depunerii ofertelor, absolut nicio critică referitoare la documentaţia de atribuire Consiliul apreciază că respingerea ofertei se datorează culpei exclusive a contestatorului, respectiv a modului în care acesta din urmă a înţeles să o elaboreze.

Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (5) şi alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de către A. S.R.L., în contradictoriu cu autoritatea contractantă şi va dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză. Sursa: http://www.cnsc.ro/wp-content/uploads/bo/2015/BO2015_0834.pdf

]]>

Petre TĂNASE – Expert corecţii financiare AEXA Revista AEXA – ianuarie 2016

Aderarea României la Uniunea Europeană a implicat, printre multe altele, reglementarea unui mecanism adecvat de control și recuperare a fondurilor europene, precum și a fondurilor publice naționale aferente acestora, utilizate necorespunzător.

În condițiile în care nu era reglementată, însă, în mod complet și corespunzător, aplicarea cerințelor cuprinse, în special, în reglementările comunitare aplicabile pentru fondurile europene post-aderare, privitor la modul de constatare a neregulilor și de recuperare a creanțelor bugetare provenite din nereguli, legiuitorul român a considerat că este necesar să fie stabilite în mod concret, atât activitățile de prevenire a apariției neregulilor, cât și cele de constatare și de recuperare a sumelor plătite necuvenit din asistența financiară nerambursabilă acordată României de Uniunea Europeană și de alți donatori publici internaționali și/sau din fondurile publice naționale aferente acestora.

În acest sens, în Monitorul Oficial al României nr. 461 din 30 iunie 2011 a fost publicată OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Una dintre problemele de interpretare evidențiate odată cu intrarea în vigoare a actului normativ în discuție, sesizată atât de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene, cât și, în special, de instanțele de judecată, a fost cea referitoare la existența neregulii, definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 66/2011 după cum urmează:

„a) neregulă – orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;”

Astfel, fiind învestite cu soluționarea unor cereri de chemare în judecată având ca obiect anularea de acte administrative prin care au fost aplicate corecții financiare pentru abateri de la legislația în domeniul achizițiilor publice, instanțele de judecată au fost puse în situația de a analiza dacă, atunci când valoarea contractelor se situează sub pragurile definite la articolul 7 din Directiva 2004/18[1], iar atribuirea respectivelor contracte nu intră sub incidența normelor și a principiilor stabilite de acest text, orice abatere de la legislație reprezintă o „neregularitate” în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006.

Această situație a fost generată de faptul că, raportat la definiția din OUG nr. 66/2011, pentru a ne afla în prezența unei nereguli, pe lângă condiția abaterii de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, legiuitorul a mai stabilit următoarele condiții:

• acțiunea sau inacțiunea beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene,

• prejudiciul produs sau care poate fi adus bugetului Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Pentru a evita pronunțarea unei hotărâri judecătorești care să vină în contradicție cu normele europene în materie, întrucât avea îndoieli în privința interpretării acestor norme, Curtea de Apel Bacău s-a adresat Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE), în temeiul art. 267 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (TFUE), cu o cerere preliminară de pronunțare a unei hotărâri preliminare, instanța sesizată având a se pronunța cu privire la următoarele întrebări:

„1)      Dacă nerespectarea, de către o autoritate contractantă care beneficiază de o subvenție din fonduri structurale, a normelor privind atribuirea unui contract de achiziție publică având o valoare estimată sub valoarea prag prevăzută de articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE[(11)], cu ocazia atribuirii contractului care are ca obiect realizarea acțiunii subvenționate, constituie o «abatere» în sensul articolului 1 din Regulamentul nr. 2988/1995, respectiv o «neregularitate» în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006?

2)      În cazul în care răspunsul la prima întrebare este afirmativ, să se stabilească dacă articolul 98 alineatul (2) a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecțiile financiare ale statelor membre, în cazul în care acestea au fost aplicate cheltuielilor cofinanțate din fondurile structurale, pentru nerespectarea normelor în materia achizițiilor publice, sunt măsuri administrative în accepțiunea articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/1995 sau sunt sancțiuni administrative în accepțiunea articolului 5 alineatul (1) litera (c) din același regulament?

3)      În cazul în care răspunsul la a doua întrebare este în sensul că corecțiile financiare ale statelor membre sunt sancțiuni administrative, devine incident principiul aplicării retroactive a sancțiunii mai puțin severe prevăzut de articolul 2 alineatul (2) a doua teză din Regulamentul nr. 2988/95?

4)      [În cazul în care răspunsul la a doua întrebare este în sensul că corecțiile financiare ale statelor membre sunt sancțiuni administrative(12)], pentru situația în care corecțiile financiare au fost aplicate cheltuielilor cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea normelor în materia achizițiilor publice, articolul 2 alineatul (2) din Regulamentul nr. 2988/1995 coroborat cu articolul 98 alineatul (2) a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006, având în vedere principiile securității juridice și încrederii legitime, se opune ca un stat membru să aplice corecții financiare reglementate printr‑un act normativ intern intrat în vigoare ulterior momentului la care se pretinde că a avut loc încălcarea normelor în materia achizițiilor publice?”.

Întrebările preliminare sus-menționate fac în prezent obiectul Cauzelor conexate C‑260/14 și C‑261/14 aflate pe rolul CJUE. Deși instanța europeană nu a furnizat încă un răspuns la întrebările anterioare până la acest moment, în data de 14 ianuarie 2016 au fost publicate concluziile Avocatului general YVES BOT în cauză. Având în vedere analiza pertinentă și interesantă pe care o realizează avocatul general, vom prezenta in extenso concluziile sale, convinși fiind de utilitatea acestora:

<< III – Analiza noastră

A –    Cu privire la prima întrebare, referitoare la calificarea drept „abatere”, respectiv „neregularitate” a încălcărilor în cauză

36. Prin intermediul primei întrebări, instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă nerespectarea, de către o autoritate contractantă care beneficiază de o subvenție din fonduri structurale a legislației naționale, cu ocazia atribuirii unui contract de achiziții publice având ca obiect realizarea unei operațiuni cofinanțate din fondurile structurale, constituie o „abatere” în sensul articolului 1 alineatul (2) din Regulamentul nr. 2988/95, respectiv o „neregularitate” în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006.

37. Astfel, amintim că, potrivit articolului 1 alineatul (2) din Regulamentul nr. 2988/95, „constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate”.

38. Definiția neregularității reținută de Regulamentul nr. 1083/2006 este cea rezultată din dispozițiile articolului 1 alineatul (2) din Regulamentul nr. 2988/95. Termenii sunt aproape identici, întrucât, conform articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, „neregularitatea” desemnează „orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr‑un act sau dintr‑o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general”.

39. Pentru a răspunde la întrebarea adresată de instanța de trimitere, trebuie mai întâi să se determine care dintre aceste două regulamente este aplicabil, în funcție de aspectul dacă definiția abaterii sau a neregularității reținută de legiuitorul Uniunii se integrează într‑un ansamblu de norme și de principii specifice materiei acoperite de regulamentul în cauză.

40. Cu privire la regulamentul aplicabil

41. Actele în cauză trebuie abordate din perspectiva normelor privind protecția intereselor financiare ale Uniunii sau a dispozițiilor generale privind fondurile structurale?

1. Cu privire la acest aspect, există o jurisprudență consacrată a Curții.

42. Actele în cauză trebuie interpretate în temeiul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, care constituie, spre deosebire de Regulamentul nr. 2988/95, o normă sectorială.

43. Astfel, în Hotărârea Somvao[2] Curtea a avut grijă să facă trimitere la articolul 1 alineatul (1) și la al treilea-al cincilea considerent ale Regulamentului nr. 2988/95 pentru a concluziona că acest text introduce o reglementare generală privind controalele și sancțiunile menite să protejeze interesele financiare ale Uniunii împotriva abaterilor prin instituirea unui cadru legal comun tuturor domeniilor ce fac obiectul politicilor comunitare.

44. Astfel, Regulamentul nr. 2988/95 stabilește o serie de principii care vor trebui respectate, în continuare, în cadrul elaborării normelor sectoriale. După cum reiese din cuprinsul articolului 2 alineatul (3), precum și din al treilea, al cincilea și al optulea considerent ale acestui regulament, în cadrul normelor sectoriale instituite de legiuitorul Uniunii în funcție de politicile comunitare respective se stabilesc normele de gestionare descentralizată a bugetului, regulile și principiile aplicabile sistemelor naționale de gestionare și de control, dispozițiile cu privire la abateri, precum și măsurile și sancțiunile administrative.

45. Prin urmare, autoritățile naționale competente trebuie să se raporteze la dispozițiile sectoriale pentru a determina dacă un anumit comportament constituie o „abatere” și în temeiul acelorași dispoziții trebuie să procedeze, dacă este cazul, la recuperarea fondurilor folosite necorespunzător.

46. Acesta este obiectul Regulamentului nr. 1083/2006.

47. Astfel cum reiese din articolul 1 al patrulea paragraf din regulamentul menționat, acesta stabilește principiile aplicabile utilizării fondurilor structurale, în special normele de parteneriat, de programare și de evaluare, precizând obligațiile care le revin statelor membre în ceea ce privește controlul operațiunilor și instituind principiile aplicabile detectării și corectării neregularităților.

48. Definiția noțiunii „abatere” prevăzută de articolul 1 alineatul (2) din Regulamentul nr. 2988/95 a fost adaptată pentru motive de coerență și claritate juridică în ceea ce privește funcționarea principiilor proprii politicilor structurale[3].

49. Având în vedere aceste elemente și în special jurisprudența constantă a Curții, aspectul dacă practicile care fac obiectul litigiilor principale constituie neregularități trebuie apreciat în raport cu dispozițiile articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, care, spre deosebire de Regulamentul nr. 2988/95, constituie un regulament sectorial.

50. O interpretare diferită ar avea ca efect, în opinia noastră, lipsirea Regulamentului nr. 1083/2006 de efectul său util și ar aduce prejudicii utilizării corespunzătoare a fondurilor structurale.

51. În acest stadiu, trebuie să se verifice dacă aceste practici pot să constituie „neregularități” în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006.

52. Conținutul noțiunii „neregularitate” în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006

53. Amintim că, potrivit articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, „neregularitatea” înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului Uniunii care rezultă dintr‑un act sau dintr‑o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

54. Prin urmare, legiuitorul Uniunii definește prin acești termeni împrejurările în care o încălcare a legislației aplicabile este susceptibilă să determine statele membre sau Comisia să procedeze la corecțiile financiare prevăzute la articolele 98-100 din Regulamentul nr. 1083/2006.

55. În prezentele cauze, se pune întrebarea dacă actele în cauză care nu intră în domeniul de aplicare al Directivei 2004/18 sunt totuși susceptibile de a fi asociate unei încălcări a dreptului Uniunii.

56. Este cert că acțiunile finanțate din bugetul Uniunii trebuie să fie derulate în deplină conformitate cu dreptul Uniunii.

57. Principiul compatibilității cu dreptul Uniunii a unei operațiuni finanțate din fondurile structurale este un principiu fundamental care reglementează eligibilitatea operațiunii în cauză pentru o finanțare europeană.

58. Acest principiu este enunțat de Regulamentul nr. 1083/2006 la articolul 9 alineatul (5), care este inclus în titlul I din acest regulament, intitulat „Obiective și norme generale de intervenție”. În conformitate cu această dispoziție, „operațiunile finanțate din fonduri [structurale] sunt în conformitate cu dispozițiile tratatului și din actele adoptate în temeiul acestuia”.

59. Principiul în cauză figurează și în considerentul (22) al regulamentului menționat. El este retranscris la articolul 11 din convenția tip de atribuire a unei subvenții din FEDR[4] și, în măsura în care constituie un element esențial al unei cereri de subvenție, în toate ghidurile de informare destinate promotorilor de proiecte[5], precum și în toate convențiile de finanțare încheiate cu beneficiarii fondurilor.

60. În cadrul litigiilor principale, principiul compatibilității cu dreptul Uniunii a unei operațiuni finanțate din fondurile structurale figurează în ghidul redactat de Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Locuințelor în ceea ce privește punerea în aplicare a axei prioritare nr. 3 a Programului Operațional Regional 2007-2013 și reiese din criteriile de eligibilitate pentru finanțare[6].

61. În conformitate cu acest principiu, fiecare operațiune care face obiectul unei finanțări din fondurile structurale și, așadar, fiecare cheltuială aferentă trebuie să fie conforme cu legislația Uniunii și compatibile cu politicile și cu acțiunile legiuitorului Uniunii.

62. Astfel, în cazul în care, în cadrul realizării unei operațiuni cofinanțate din fondurile structurale, beneficiarul acestei finanțări care acționează în calitate de autoritate contractantă nu respectă normele privind atribuirea contractelor de achiziții publice prevăzute de Directiva 2004/18 și pe care este ținut să le respecte, acest comportament poate să constituie o „neregularitate” în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, întrucât nu respectă o normă a dreptului Uniunii.

63. Or, ce se întâmplă atunci când, în împrejurări precum cele în discuție în litigiile principale, valoarea contractelor se situează sub pragurile definite la articolul 7 din Directiva 2004/18, astfel încât atribuirea respectivelor contracte nu intră sub incidența normelor și a principiilor stabilite de acest text?

64. Neglijențele, încălcările sau abuzurile de care s‑ar face vinovat beneficiarul subvenției din fondurile structurale pot să evite calificarea drept „neregularități” în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 pentru motivul că aceste comportamente nu ar constitui încălcări ale unei dispoziții a dreptului Uniunii?

65. Considerăm că răspunsul este negativ. Astfel de nerespectări trebuie să poată fi încadrate în conținutul noțiunii de neregularitate.

66. În primul rând, deși este adevărat că, în cauzele principale, având în vedere valoarea contractelor, beneficiarii subvenției în calitatea lor de autoritate contractantă nu erau ținuți să respecte normele prevăzute de Directiva 2004/18, totuși, precum orice act al statului prin care se stabilesc condițiile pe care trebuie să le îndeplinească o prestare de activități economice, atribuirea acestor contracte trebuie să respecte principiile consacrate de Tratatul FUE și să fie supusă cerințelor care decurg de aici, astfel cum au fost precizate de jurisprudența Curții.

67. În considerentul (2) al Directivei 2004/18, legiuitorul Uniunii a avut grijă să precizeze că, indiferent de valoarea contractelor încheiate în statele membre în numele statului, al colectivităților teritoriale și al altor organisme de drept public, procedura de atribuire trebuie să respecte principiile prevăzute de Tratatul FUE, în special principiul liberei circulații a mărfurilor, principiul libertății de stabilire și principiul libertății de a presta servicii, precum și principiile care decurg din acestea, precum egalitatea de tratament, nediscriminarea, recunoașterea reciprocă, proporționalitatea și transparența.

68. Astfel cum a reamintit Curtea și în cadrul Hotărârii Impresa Edilux și SICEF[7], această obligație este aplicabilă în cazul atribuirii de contracte de achiziții publice care prezintă un „interes transfrontalier cert”[8], adică pot fi de interes pentru operatori economici cu sediul în alte state membre.

69. Existența unui interes transfrontalier cert este determinată pe baza unor criterii obiective precum importanța economică a contractului, locul de executare a acestuia sau caracteristicile sale tehnice[9].

70. În prezentele cauze, revine, așadar, instanței de trimitere sarcina să procedeze la o apreciere nuanțată a tuturor elementelor relevante de care dispune pentru a stabili dacă contractele în cauză prezintă un astfel de interes[10].

71. În opinia noastră și având în vedere cele câteva elemente de care dispunem, este puțin probabil ca atribuirea contractului în cauză de către Județul Neamț (cauza C‑260/14) să fi prezentat interes pentru întreprinderi care au sediul în alte state membre, ținând seama de miza economică redusă a contractului și de locul de executare a acestuia. Astfel, localitatea Piatra Neamț (România) se află la o distanță de 433 km de frontiera bulgară și valoarea contractului se ridica la 19 410 euro.

72. În schimb, punctul nostru de vedere este mai nuanțat în privința contractului atribuit de Județul Bacău (cauza C‑261/14). Astfel, deși localitatea Bacău este situată la circa 370 km de frontiera bulgară, nu este mai puțin adevărat că valoarea contractului se ridica la 2 820 515 euro. Or, această cifră nu este nicidecum neglijabilă. Prin urmare, nu este exclus ca anumite întreprinderi cu sediul în Bulgaria, în special, să își fi manifestat interesul.

73. În ipoteza în care instanța de trimitere ar trebui să considere că unul sau celălalt dintre aceste contracte ar fi putut prezenta interes pentru anumite întreprinderi cu sediul în alte state membre, nerespectările în cauză pot, așadar, să constituie o „neregularitate” în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, întrucât constituie o încălcare a principiilor prevăzute de Tratatul FUE. Cu toate acestea, revine instanței de trimitere sarcina să verifice dacă aceste acte au adus într‑adevăr un prejudiciu bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare.

74. În al doilea rând, nu trebuie să se ignore faptul că, indiferent de natura încălcării, nelegalitatea este comisă în cadrul unei operațiuni care beneficiază de o finanțare europeană. Or, având în vedere această finanțare, atât operațiunea, cât și ansamblul normelor din dreptul național care i se aplică trebuie să intre în mod necesar în domeniul de aplicare al dreptului Uniunii.

75. În consecință, considerăm că criteriul derivat din încălcarea dreptului Uniunii trebuie să fie interpretat în sens larg, astfel încât să includă încălcările dreptului Uniunii stricto sensu, precum și nerespectările dispozițiilor legislative naționale de punere în aplicare a dreptul Uniunii.

76. De altfel, obiectivele și economia Regulamentului nr. 1083/2006 pledează în favoarea unei astfel de interpretări.

77. Întrucât angajează finanțele Uniunii, FEDR se întemeiază, în primul rând, pe principiul bunei gestiuni financiare, care prevede utilizarea creditelor bugetare în conformitate cu principiile economiei, eficienței și eficacității.

78. Acest principiu, aplicabil tuturor domeniilor bugetare administrate prin gestionare partajată, este consacrat la articolul 317 TFUE și este recunoscut de o jurisprudență constantă[11]. Este unul dintre principiile de bază pe care se întemeiază Regulamentul nr. 2988/95, iar domeniul său de aplicare a fost definit în capitolul 7 din titlul II din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 1605/2002 al Consiliului din 25 iunie 2002 privind regulamentul financiar aplicabil bugetului general al Comunităților Europene, în special la articolul 27 din acesta.

79. În conformitate cu principiul bunei gestiuni financiare, normele stabilite în cadrul Regulamentului nr. 1083/2006 au drept obiectiv să garanteze că fondurile structurale sunt utilizate eficient și regulamentar, astfel încât, pe de o parte, să protejeze interesele financiare ale Uniunii și, pe de altă parte, să asigure punerea în aplicare eficientă a programelor operaționale.

80. Or, un astfel de obiectiv nu poate fi atins decât dacă subvențiile acordate din fondurile structurale au drept obiect acte și cheltuieli a căror legalitate nu poate fi contestată nici în raport cu dreptul Uniunii, nici în raport cu dreptul național. Astfel, numai prin respectarea acestei condiții se poate garanta eficacitatea acțiunii fondurilor structurale, evitându‑se ca acestea să finanțeze operațiuni frauduloase, care constituie uneori acte de favoritism sau de corupție.

81. Astfel, în cadrul procedurilor de cerere de ofertă în cauză, nu putem exclude posibilitatea ca, prin aplicarea unor criterii de selecție atât de restrictive, care încalcă dispozițiile naționale privind achizițiile publice, beneficiarii subvenției care acționau în calitate de autoritate contractantă să nu fi avut intenția de a exclude anumiți ofertanți din procedura de atribuire sau, dimpotrivă, de a‑l favoriza pe unul dintre aceștia. Cu siguranță, aceste criterii au împiedicat – dacă nu chiar au descurajat – anumiți operatori economici să depună oferte pentru contractele în cauză și, în consecință, au redus în mod semnificativ numărul de operatori economici în măsură să realizeze contractele. În astfel de situații, deosebit de frecvente în ceea ce privește atribuirea contractelor de achiziții publice[12], criteriile de selecție în cauză sunt susceptibile să ofere un avantaj necuvenit unei întreprinderi anume, ceea ce contravine însuși scopului finanțării europene. În aceste împrejurări, nerespectarea legislației naționale constituie un act care poate afecta interesele financiare ale Uniunii în același mod în care un act încalcă normele dreptului Uniunii. Or, la punctul 45 din Hotărârea Baltlanta[13], Curtea a avut grijă să precizeze că bugetul general al Uniunii trebuie să fie protejat împotriva „oricărei acțiuni sau a oricărei omisiuni care i‑ar putea cauza vreun prejudiciu”. Singura diferență ar consta, eventual, în gravitatea încălcării, în importanța implicațiilor financiare care decurg din aceasta și în cuantumul corecției financiare care urmează să fie adoptată.

82. În orice caz și în conformitate cu principiulfraus omnia corrumpit, încălcarea legislației naționale atrage după sine ineligibilitatea operațiunii în cauză pentru finanțare europeană.

83. În vederea protecției intereselor financiare ale Uniunii împotriva oricărei fraude și pentru a garanta realizarea deplină a obiectivelor urmărite de legiuitorul Uniunii în cadrul intervențiilor din fondurile structurale, încălcările legislației naționale săvârșite în cadrul unei operațiuni care beneficiază de o cofinanțare trebuie să fie sancționate în același mod în care se sancționează încălcarea normelor de drept al Uniunii și, în consecință, să poată fi calificate drept „neregularități” în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006.

84. De altfel, în lumina acestor obiective a declarat Curtea, la punctul 48 din Hotărârea Baltlanta (C‑410/13, EU:C:2014:2134), că noțiunea „neregularitate” se referă la „utilizarea nelegală a fondurilor Uniunii”. Or, utilizarea nelegală a fondurilor Uniunii poate decurge nu doar dintr‑o nerespectare a normelor de drept al Uniunii, ci și dintr‑o încălcare a dispozițiilor de drept național.

85. O interpretare largă și dinamică a criteriului derivat din încălcarea unei dispoziții de drept al Uniunii se impune și în ceea ce privește economia Regulamentului nr. 1083/2006 și în special sistemele naționale de gestionare și de control instituite de acesta.

86. Pentru a se asigura că fondurile structurale sunt utilizate în mod eficient și regulamentar, statele membre sunt ținute, în conformitate cu principiul bunei gestiuni financiare, să instituie sisteme performante de gestionare și de control în măsură să garanteze că beneficiarul fondurilor și‑a îndeplinit obligațiile care îi dau dreptul să obțină asistența financiară prevăzută în conformitate cu dreptul Uniunii și cu dreptul național aplicabil.

87. Astfel, articolul 60 literele (a) și (b) din Regulamentul nr. 1083/2006 precizează că autoritatea de gestionare este însărcinată, în conformitate cu principiul bunei gestiuni financiare, pe de o parte, să se asigure că operațiunile sunt „conforme, pe toată durata execuției lor, cu normele comunitare și interne aplicabile” și, pe de altă parte, să controleze dacă toate cheltuielile declarate de beneficiari sunt „în conformitate cu normele comunitare și interne”.

88. În același mod, articolul 61 litera (b) punctul (ii) din acest regulament precizează că autoritatea de certificare a unui program operațional este însărcinată să certifice că toate „cheltuielile declarate sunt conforme cu normele comunitare și interne aplicabile și au fost suportate pentru operațiunile selecționate pentru finanțare în conformitate cu criteriile aplicabile programului și [cu normele] comunitare și interne aplicabile”.

89. Aceleași obligații revin autorității de audit conform articolului 62 alineatul (1) din regulamentul în cauză coroborat cu articolul 16 alineatul (2) din Regulamentul nr. 1828/2006.

90. Prin urmare, statele membre sunt ținute să retragă integral sau parțial finanțarea europeană dacă se constată nerespectări în aplicarea reglementării Uniunii sau a legislației naționale, compatibilitatea operațiunii cu dispozițiile comunitare și interne aplicabile reprezentând o condiție de eligibilitate a operațiunii pentru finanțare.

91. Corecțiile financiare pe care statele membre sunt ținute să le adopte conform articolului 98 din Regulamentul nr. 1083/2006 vizează, de altfel, să „restabilească o situație în care cheltuielile care fac obiectul unei cereri de cofinanțare din fondurile structurale sunt în totalitate legale și regulamentare, în conformitate cu normele și reglementările aplicabile la nivel național și la nivelul Uniunii”.

92. Astfel cum constatăm, controalele care cad în sarcina statelor membre au, prin urmare, drept obiectiv garantarea legalității și a regularității tuturor operațiunilor[14] nu doar în raport cu dreptul Uniunii, ci și cu dreptul național, în ceea ce privește toate aspectele acestora, fie ele administrative, financiare, tehnice sau fizice.

93. În acest context, considerăm că limitarea conținutului noțiunii „neregularitate” la încălcările „dreptului Uniunii”stricto sensu este contradictorie și riscă, pe de altă parte, să lipsească de efectul lor util procedurile de control prevăzute de Regulamentul nr. 1083/2006.

94. În plus, o astfel de interpretare ni se pare artificială. Astfel, toate elementele pe care le‑am expus anterior converg în a demonstra că actul cofinanțării participă la o operațiune unică și indivizibilă a cărei legalitate nu poate fi apreciată decât ca un tot unitar, adică din perspectiva normelor de drept al Uniunii „și” a legislației naționale aplicabile. Dacă operațiunea a fost realizată sau cheltuiala a fost angajată cu încălcarea normelor dreptului național, aceasta nu mai este eligibilă pentru finanțare din FEDR. Respectarea normelor comunitare și naționale participă la realizarea aceluiași obiectiv. Prin urmare, ar fi lipsit de sens să se facă o distincție între nerespectările care intră în domeniul de aplicare al dreptului Uniunii și cele comise în raport cu dreptul național.

95. Aceste elemente derivate din însăși economia Regulamentului nr. 1083/2006 susțin interpretarea largă a criteriului de încălcare a dreptului Uniunii, în sensul unei încălcări nu doar a dreptului Uniunii, ci și a dispozițiilor din dreptul național care intră în domeniul de aplicare al dreptului Uniunii.

96. În definitiv, o astfel de interpretare nu face decât să anticipeze modificările introduse de legiuitorul Uniunii prin Regulamentul nr. 1303/2013, în special în cadrul definiției noțiunii „neregulă”.

97. Acest regulament, reamintim, abrogă Regulamentul nr. 1083/2006 cu efect de la 1 ianuarie 2014.

98. Potrivit articolului 2 punctul 36 din Regulamentul nr. 1303/2013, noțiunea „neregulă” desemnează „orice încălcare a dreptului Uniuniisau a dreptului național în legătură cu aplicarea sa”.

99. Principiul compatibilității operațiunii stabilit la articolul 6 din acest regulament, intitulat „Conformitatea cu dreptul Uniunii și legislația națională”, prevede în prezent că operațiunile sprijinite de fondurile structurale trebuie să fie „conforme cu dreptul Uniuniiși cu legislația națională care vizează punerea sa în aplicare”.

100. În plus, autoritățile de gestionare și de control sunt, de acum, însărcinate să verifice, conform articolului 125 alineatul (4) litera (a) din acest regulament, furnizarea de produse și de servicii cofinanțate și faptul că cheltuielile aferente sunt în conformitate cu legislația aplicabilă a Uniunii și cu legislația națională care vizează punerea sa în aplicare.

101. Or, „legislația națională care vizează punerea […] în aplicare a [dreptului Uniunii]” este constituită din ansamblul normelor din ordinea juridică internă care vizează punerea în aplicare a legislației Uniunii. Această expresie desemnează nu doar legislația națională rezultată din transpunerea dreptului Uniunii, ci și ansamblul normelor destinate punerii în aplicare a dreptul Uniunii la nivel național, precum normele naționale care reglementează eligibilitatea cheltuielilor pentru finanțare europeană.

102. Având în vedere ansamblul acestor elemente, considerăm, în consecință, că nerespectarea, de către o autoritate contractantă care beneficiază de o subvenție din fonduri structurale, a normelor naționale privind atribuirea contractelor de achiziții publice, cu ocazia atribuirii contractului care are ca obiect realizarea acțiunii subvenționate, poate să constituie o „neregularitate” în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, în măsura în care acest act are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare.

B –    Cu privire la a doua întrebare, referitoare la natura corecțiilor financiare

102. Prin intermediul celei de a doua întrebări, instanța de trimitere ridică problema naturii corecțiilor financiare pe care statele membre sunt ținute să le adopte în temeiul articolului 98 alineatul (2) primul paragraf din Regulamentul nr. 1083/2006.

103. Potrivit acestei dispoziții, „statele membre procedează la corecțiile financiare necesare pentru neregularitățile individuale sau sistemice constatate în operațiunile sau în programele operaționale. Corecțiile la care procedează statele membre constau în anularea totală sau parțială a participării publice pentru programul operațional. Statele membre țin seama de natura și de gravitatea neregularităților și a pierderii financiare care rezultă pentru fonduri”.

104. Instanța de trimitere solicită, în special, să se stabilească dacă aceste corecții constituie o „măsură administrativă” în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95 sau o „sancțiune administrativă” în sensul articolului 5 litera (c) din acest regulament.

105. Curtea a precizat deja în repetate rânduri că „obligația [de a restitui un avantaj primit în mod nejustificat printr‑o practică nelegală] nu constituie o sancțiune, ci este simpla consecință a constatării că nu au fost respectate condițiile necesare pentru obținerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, făcând ca avantajul primit să fie nedatorat”[15].

106. Nu identificăm niciun motiv pentru a ne îndepărta de această jurisprudență.

107. Prin urmare, vom propune Curții să declare că articolul 98 alineatul (2) primul paragraf din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că orice corecție financiară pe care statele membre sunt ținute să o adopte în cazul constatării unei neregularități care afectează operațiunea cofinanțată constituie o „măsură administrativă” în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

108. Având în vedere răspunsul propus, nu este necesar să se răspundă la a treia și la a patra întrebare adresate de instanța de trimitere. Prin urmare, astfel cum reiese din modul de redactare a întrebărilor și din motivarea deciziilor de trimitere, Curtea de Apel Bacău a adresat întrebările în cauză în ipoteza în care Curtea ar considera că o corecție financiară adoptată de statele membre în temeiul articolului 98 alineatul (2) primul paragraf din Regulamentul nr. 1083/2006 constituie o „sancțiune administrativă” în sensul articolului 2 alineatul (2) din Regulamentul nr. 2988/95.

IV – Concluzie

109. Având în vedere considerațiile care precedă, propunem Curții să răspundă la întrebările adresate de Curtea de Apel Bacău după cum urmează:

„1)      Nerespectarea, de către o autoritate contractantă care beneficiază de o subvenție din fonduri structurale, a normelor naționale privind atribuirea contractelor de achiziție publică, cu ocazia atribuirii contractului care are ca obiect realizarea acțiunii subvenționate, poate să constituie o «neregularitate» în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999, în măsura în care acest act are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare.

2)      Articolul 98 alineatul (2) din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecțiile financiare pe care statele membre sunt ținute să le adopte în cazul constatării unei neregularități care afectează operațiunea cofinanțată constituie «măsuri administrative» în sensul articolului 4 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene.” >>

Având în vedere concluziile avocatului general în cele două cauze aflate pe rolul CJUE, important de reținut ar fi următoarele:

1. nerespectarea de către beneficiarul fondurilor europene a dispozițiilor naționale și/sau europene, precum și a prevederilor contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, POATE SĂ CONSTITUIE O NEREGULARITATE;

2. existența unei neregularități poate fi constatată în măsura în care abaterea are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare.

3. Instanța națională este obligată să verifice dacă abaterile reținute au adus într-adevăr un prejudiciu bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare.

Așteptăm cu nerăbdare decizia ce urmează a fi pronunțată în cele două cauze, fiind convinși că prin aceasta se va pune capăt unei jurisprudențe neunitare care, într-o mare măsură a reținut că existența neregulii, în sensul dat de OUG nr. 66/2011, nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, fiind suficientă abaterea de la legalitate.

***

[1] În temeiul articolului 7 literele (a) și (c) din directiva în cauză, aceasta se aplică, pe de o parte, contractelor de achiziții publice de bunuri și de servicii a căror valoare estimată, fără taxa pe valoarea adăugată (TVA), este egală sau mai mare de 162 000 de euro și, pe de altă parte, contractelor de achiziții publice de lucrări a căror valoare estimată, fără TVA, este egală sau mai mare de 6 242 000 de euro.

[2] C‑599/13, EU:C:2014:2462.

[3] A se vedea, în această privință, nota de subsol 1 din documentul Comisiei intitulat „Orientări pentru determinarea corecțiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor cofinanțate din fondurile structurale și fondurile de coeziune în cazul nerespectării normelor în materie de contracte de achiziții publice” (COCOF 07/0037/03)

[4] Articolul 11 din această convenție evocă neregularitățile care pot conduce la o restituire parțială sau totală a subvenției în urma controlului și printre acestea figurează încălcarea obligațiilor europene.

[5] A se vedea, în special, ghidul de informare inclus în dosarul unei cereri pentru subvenție din FEDR disponibil pe site‑ul internet al regiunii Centre (Franța), la următoarea adresă: http://www.europe‑centre.eu/fr/53/PO_FEDER_Centre.html

[6] A se vedea al doilea document care figurează la nota de subsol 9, secțiunea I.5, la criterii de eligibilitate (Cheltuieli eligibile), p. 8, și secțiunea II, p. 13. A se vedea, de asemenea, adresa de internet menționată la nota de subsol 8 (p. 155 din document).

[7] C‑425/14, EU:C:2015:721.

[8] Punctul 21 și jurisprudența citată. Această jurisprudență este evocată de Comisie la punctul 1.3 din Comunicarea interpretativă privind legislația comunitară aplicabilă procedurilor de atribuire a contractelor nesupuse sau parțial supuse dispozițiilor directivelor privind achizițiile publice (JO 2006, C 179, p. 2), precum și la p. 11 din Orientările pentru determinarea corecțiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor cofinanțate din fondurile structurale și fondurile de coeziune în cazul nerespectării normelor în materie de contracte de achiziții publice, sus‑menționate

[9] Hotărârile Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce și alții (C‑159/11, EU:C:2012:817, punctul 23 și jurisprudența citată), precum și Belgacom (C‑221/12, EU:C:2013:736, punctul 29 și jurisprudența citată).

[10] Hotărârea Belgacom (C‑221/12, EU:C:2013:736, punctul 30 și jurisprudența citată)

[11] A se vedea în special Hotărârea Irlanda/Comisia (C‑199/03, EU:C:2005:548, punctul 25).

[12] A se vedea raportul întocmit de Curtea de Conturi a Uniunii Europene, intitulat „Utilizarea optimă a fondurilor UE: o analiză panoramică a riscurilor pentru gestiunea financiară a bugetului UE”, Oficiul pentru publicații al Uniunii Europene, 2014, în mod special p. 100, punctul 14.

[13] C‑410/13, EU:C:2014:2134. În cauza în care s‑a pronunțat această hotărâre, Curtea trebuia să interpreteze noțiunea „neregularitate” în sensul articolului 38 alineatul (1) litera (e) din Regulamentul nr. 1260/1999, care vizează controlul financiar pe care trebuie să îl instituie statele membre asupra intervențiilor din fondurile structurale (normele stabilite la această dispoziție figurează acum la articolele 60 și 61 din Regulamentul nr. 1083/2006).

[14] A se vedea considerentul (66) al Regulamentului nr. 1083/2006. A se vedea de asemenea articolul 28a alineatul (2) litera (d) și articolul 53b alineatul (2) din Regulamentul nr. 1605/2002 [articolul 59 alineatul (2) din Regulamentul (UE, Euratom) nr. 966/2012 al Parlamentului European și al Consiliului din 25 octombrie 2012 privind normele financiare aplicabile bugetului general al Uniunii și de abrogare a Regulamentului nr. 1605/2002 (JO L 298, p. 1)], precum și Comunicarea Comisiei către Parlamentul European și Consiliu intitulată „Responsabilitățile respective ale statelor membre și ale Comisiei în gestionarea partajată a fondurilor structurale și a Fondului de coeziune – situația actuală și perspective pentru noua perioadă de programare de după 2006” [COM(2004) 580 final].

[15] A se vedea Hotărârea Somvao (C‑599/13, EU:C:2014:2462, punctul 36 și jurisprudența citată).

]]>

Petre TĂNASE – Expert corecţii financiare AEXA

Revista AEXA – ianuarie 2016

În desfășurarea activității de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, structurile/echipele de control din cadrul autorităților de management, atunci când constată abateri de la prevederile legislative în domeniul achizițiilor publice, de cele mai multe ori procedează la aplicarea de corecții financiare fără a face o analiză corespunzătoare asupra impactului financiar al acesteia, reținând că, față de prevederile contractului de finanțare, nerespectarea legislației naționale în materia achizițiilor publice constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest caz prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale.

Față de motivele de fapt și de drept invocate de autoritățile de management în susținerea legalității titlurilor de creanță emise în acest sens, Curtea de Apel București, fiind învestită cu o cerere de chemare în judecată având ca obiect anularea unor acte administrative emise în temeiul OUG nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, a reținut în jurisprudența sa următoarele:

„O a treia critică adusă Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. (…) vizează interpretarea eronată – în opinia reclamantei – a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, care definesc neregula, în mod imperativ, ca fiind „(…)”.

Curtea reține că, într-adevăr, din dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 66/2011, condițiile care trebuie îndeplinite cumulativ pentru a ne afla în prezența unei nereguli sunt următoarele:

• abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene;

• acțiune sau inacțiune a beneficiarului;

• prejudiciu creat bugetului Uniunii Europene/bugetelor datornicilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora;

• sumă plătită necuvenit.

Într-adevăr, analizând conținutul notei de constatare care face obiectul raportului juridic dedus judecății, rezumat, de altfel, în practicaua prezentei sentințe, se poate observa că nu se fac referiri la un eventual prejudiciu cauzat bugetului U.E. sau fondurilor publice naționale din care s-a făcut cofinanțarea proiectului derulat de reclamanta ori la vreo sumă plătită necuvenit, reținându-se doar că s-au încălcat dispozițiile prevederilor legislației achizițiilor publice, fiind astfel evidențiată fapta considerată drept abatere de la legalitate, dar nu și urmările acesteia (efective sau potențiale) sub aspectul prejudicierii bugetului UE sau fondurilor publice naționale.

Fapta reclamantei ar fi fost de natură să prejudicieze bugetul U.E. sau fondurilor publice naționale din care s-a făcut cofinanțarea proiectului, în măsura în care s-ar fi dovedit, în speță, că au existat operatori economici care să fi depus oferte în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, care au fost respinse ca inacceptabile, urmare a faptului că subcontractanții declarați de aceștia nu depus formularele impuse disproporționat ori că au existat potențiali operatori economici care au fost împiedicați să participe la procedură, tocmai datorită condițiilor restrictive stabilite prin Fișa de date a achiziției.

Totodată, nu s-a făcut dovada că au existat operatori economici interesați de atribuirea contractelor supuse verificării, care să fi renunțat la intenția de participare la procedura de atribuire, urmare a faptului că subcontractanți cu care aveau să participe la achiziție refuzau să depună formularele în cauză.

În acest sens, afirmația comisiei de soluționare a contestației potrivit căreia „(…) nu poate fi trecut cu vederea prejudiciul adus potențialilor ofertanți care au fost împiedicați să participe la procedură (…)”, nu poate fi primită, cu atât mai mult cu cât nu au fost evidențiați potențialii ofertanți care au fost împiedicați să participe la procedură ți nici prejudiciul adus acestora, iar în cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de neregula constatată.

În plus, se remarcă faptul că pârâta în cuprinsul notei de constatare (…) nu a motivat în vreun mod prejudiciul real sau potențial cauzat bugetului UE sau fondurilor publice naționale prin culpa reclamantei.”

Facem precizarea că hotărârea Curții de Apel București a rămas definitivă, prin respingerea recursului promovat de autoritatea de management, instanța supremă pronunțând Decizia nr. 454/2015 din cuprinsul cărora am extras următoarele aspecte relevante:

„Prima instanță a reținut judicios, în considerentele hotărârii pronunțate, că nu sunt îndeplinite condițiile de existență a neregulii, fiind evident că în reglementarea dată de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 (…), aplicarea corecțiilor financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau naționale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile publice nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția însă a situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului.

Or, în cauză, susținerea reclamantului pârât referitoare la caracterul prezumat al prejudiciului în raport de orice abatere sunt contrazise de chiar dispozițiile punctului 1.12 din Anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora pentru aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire, în cazul în care neregula este doar de natură formală, fără un potențial impact financiar (cum este situația în speță), nu se aplica nicio reducere/corecție financiară.”

Chiar dacă în momentul de față OUG nr. 66/2011 a suferit modificări, considerăm că și în momentul de față actul normativ incident nu reglementează obligativitatea aplicării corecțiilor financiare ori de câte ori se constată o abatere de la legislația în domeniul achizițiilor publice.

În susținerea acestor argumente vine inclusiv Ghidul pentru determinarea corecțiilor financiare aplicate de Comisia Europeană pentru cheltuielile finanțate de Uniunea Europeană prin management partajat, pentru neconformitate cu regulile de achiziție publică, aprobat prin Decizia CE nr. C(21031) 9527/19.12.2013, act normativ comunitar care, la pct. 1.3 din Anexa la ghid statuează că „În cazul în care neregula este doar de natură formală fără nici un impact financiar real sau potențial, nicio corecție nu se va aplica.”

De menționat este că, Decizia CE nr. C(21031) 9527/19.12.2013 mai sus menționată, a stat la baza emiterii O.U.G. nr. 47/2014 pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011, potrivit Notei de fundamentare a O.U.G. nr. 47/2014 schimbările preconizate fiind următoarele:

„Prin prezentul act normativ se intenționează adoptarea unor măsuri de sprijin pentru asigurarea unei bune gestiuni financiare a fondurilor europene atât de către beneficiari publici/privați, cât și de către autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene.

Prin promovarea prezentului act normativ se urmărește flexibilizarea nivelului corecțiilor financiare in conformitate cu prevederile noului Ghid pentru determinarea corecțiilor financiare aplicate de Comisia Europeană pentru cheltuielile finanțate de Uniunea Europeană prin management partajat, pentru neconformitate cu regulile de achiziție publică, aprobat prin Decizia CE nr. C(21031) 9527/19.12.2013 și acordarea posibilității ca autoritățile de management să nu aplice corecții financiare pentru neregulile care nu au niciun potențial impact financiar.

Aceste amendamente sunt necesare in vederea corelării prevederilor ordonanței de urgență cu modificările și completările aduse prin Decizia Comisiei Europene.

Preluarea ratelor de corecție prevăzute în noua reglementare europeană se va face prin Hotărâre a Guvernului.”

Odată cu intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 47/2014, legiuitorul a înțeles să completeze art. 6 din OUG nr. 66/2011 cu un nou alineat 3^3, potrivit căruia „Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție de natură formală, care nu au niciun potențial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale.”

În același sens, art. 27 din OUG nr. 66/2011 a fost modificat, alineatul (3) statuând că „Pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție, care nu au niciun impact financiar, nu se aplică corecții financiare”. 

Cu alte cuvinte, putem afirma că, nu se poate pune în discuție caracterul prezumat al prejudiciului, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene având obligația de a face dovada impactului financiar ori de câte ori ne aflăm în prezența unei abateri care nu este de natură formală.

]]>