Author: Carlan Mircea

Mircea CÂRLAN – Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – octombrie 2016

Contractele de achiziție publică de servicii au fost tratate de legiuitor într-o manieră care a inclus separarea acestora în categoria serviciilor prioritare și a celor neprioritare. Împărțirea categorială a serviciilor a avut ca și criteriu încurajarea liberei circulații a acestora în sensul dezvoltării prestațiilor cu caracter transfrontalier oferite de operatorii economici. În vechea reglementarea, serviciile neprioritare erau incluse în cadrul anexei 2B din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, fiind enumerate limitativ. În actuala reglementare, legiuitorul a diversificat categoria serviciilor neprioritare și a stabilit o importanță crescută serviciilor sociale, evidențiindu-le în mod distinct și stabilind cerințe specifice în sarcina autorităților contractante care intenționează să atribuie asemenea contracte. Spre exemplu, participarea la procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice având ca obiect exclusiv serviciile de sănătate, sociale şi culturale poate să fie rezervată unor operatori economici, cum ar fi persoane juridice fără scop lucrativ, întreprinderi sociale şi unităţi protejate, acreditate ca furnizori de servicii sociale, furnizori publici de servicii sociale. Mai mult, operatorii economici beneficiari ai privilegiului participării rezervate, trebuie să îndeplinească anumite criterii specifice, respectiv scopul pentru care a fost înființat operatorul economic să fie îndeplinirea unor obiective în domeniul serviciilor publice, în legătură cu prestarea serviciilor în cauză; profitul obținut de operatorul economic să fie reinvestit în vederea îndeplinirii scopului pentru care acesta a fost înființat; organizarea structurilor de conducere sau a structurilor care dețin operatorul economic care execută contractul să se bazează pe principiul participării angajaților în cadrul structurilor care dețin operatorul economic sau să necesite participarea activă a angajaților, a utilizatorilor sau a altor entități interesate. De asemenea, operatorului economic să nu-i fi fost atribuit un contract pentru serviciile în cauză de către autoritatea contractantă inițiatoare în ultimii 3 ani. Durata contractelor care au ca obiect serviciile de sănătate, sociale şi culturale nu poate depăși 3 ani de zile. În ceea ce privește procedura de atribuire a acestor servicii, aceasta este distinctă în funcție de valoarea estimată a contractului de achiziție. În acest sens, deși serviciile în cauză au un caracter neprioritar, legiuitorul a impus, pentru contractele estimate sub valoare de 3.334.050 lei, utilizarea procedurii simplificate. Astfel, rezultă în mod implicit faptul că pentru atribuirea contractelor în cauză aflate sub pragul valoric anterior menționat, perioada minimă de publicitate între publicarea anunțului și depunerea ofertelor trebuie să fie de minim 10 zile. Pe de altă parte, pentru contractele de servicii sociale și alte servicii specifice, estimate fiind de autoritățile contractante peste pragul valoric de mai sus, perioada de publicitate nu este expres stabilită și limită la un număr minim de zile între publicarea anunțului de participare, sau a celui de intenție valabil în mod continuu și a datei limită de depunere a ofertelor. În contextul reglementării lacunare a acestui aspect, considerăm că pentru contractele de servicii sociale și alte servicii specifice a căror estimare depășește peste pragul valoric, ar fi necesară respectarea minim a perioadei valabile pentru contractele atribuite prin procedura simplificată. De lege ferenda, considerăm necesară intervenția legiuitorului pentru clarificarea perioadei minime necesare între publicarea anunțului de participare sau a celui de intenție valabil în mod continuu și a datei limită de depunere a ofertelor pentru atribuirea contractelor de servicii sociale și alte servicii specifice ale căror valori estimate depășesc pragul de 3.334.050 lei.

]]>

Mircea CÂRLAN – Expert AEXA

Revista AEXA – septembrie 2016

Prealabil inițierii procedurilor de atribuire ale căror valoare estimată depășește pragurile prevăzute de lege , autoritățile contractante, indiferent de natura acestora, sunt obligate să întocmească un document cadru ce include toate elementele care necesită a fi justificate pentru fundamentarea derulării unei proceduri de atribuire și a contractului de achiziție publică. Astfel, se conturează acel document cu caracter sintetic și complex denumit strategia de contractare ale cărei caracteristici le expunem în continuare. Temeiul inițierii procedurilor este unul care diferă de la caz la caz, în funcție de specificitatea naturii contractului a cărui atribuire se urmărește a fi realizată. În noul context legal din materia achizițiilor publice, accentul s-a axat pe obligarea autorităților contractante să vizualizeze cât mai detaliat necesitatea de interes general pe care trebuie să o satisfacă, fi aceasta de nivel național, teritorial-județean sau local. Mai mult decât atât, autoritățile contractante sunt obligate să expună în mod concret pe ce resurse se bazează acestea atât pentru realizarea procedurii de atribuire cât și pentru implementarea viitorului contract, fie acesta de servicii, bunuri sau lucrări. Prin aceste puncte, legiuitorul a urmărit să dea eficiență principiului asumării răspunderii atât din punct de vedere al capacității de contractare a autorității contractante, cât și din punct de vedere al capacității de implementare a contractului de achiziție. Lipsa acestor resurse poate fi constatată de către Agenția Națională a Achizițiilor Publice (A.N.A.P.) care analizează strategia de contractare ca parte a documentației de atribuire ce urmează a fi atașată anunțului de participare sau a celui de intenție valabil în mod continuu. Rolul de prevenție în asigurarea fluidizării derulării procedurilor al A.N.A.P. este deosebit de important, fiind preîntâmpinate situațiile care pot genera efecte negative asupra bugetului de stat prin nașterea situațiilor litigioase având ca obiect solicitarea daunelor-interese. Toate aceste elemente sunt regăsite în cadrul strategiei de contractare, redându-se o imagine fidelă asupra contextului în care autoritatea contractantă intenționează să aplice etapele procedurilor de achiziție publică. Putem considera faptul că rolul instituirii strategiei de contractare a fost acela de a înlocui acea duzină de note justificative care varia din punct de vedere al formei și conținutului de la o autoritate contractantă la alta. Problema se pune pentru atribuirea contractelor de achiziție publică cu valoarea estimată sub pragul de aplicare a procedurilor de atribuire prevăzute la art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, respectiv în cazul procedurii simplificate și al procedurilor pentru achiziția de servicii sociale și alte servicii specifice. În cazul acestor din urmă proceduri aplicabile sub pragurile valorice, legiuitorul nu a prevăzut obligativitatea elaborării strategiei de contractare, fapt ce presupune că justificarea elementelor necesare inițierii și derulării acestora se va face de fiecare autoritate contractantă potrivit propriilor sale cutume. Astfel, fie că se solicită îndeplinirea unor elemente de capacitate economică și tehnică, fie că autoritatea optează doar pentru ca operatorul economic să nu se încadreze în motivele de excludere, aceste decizii trebuie să fie motivate. Mai mult, considerăm că procedurile cu valoare estimată sub pragurile prevăzute de lege trebuie să conțină un criteriu de atribuire, respectiv, cel mai bun raport calitate-preț, prețul cel mai scăzut, cel mai bun raport calitate-cost, respectiv costul cel mai scăzut, aspect care nu trebuie doar justificat, ci și argumentat corespunzător. Prin urmare, deși legea tace, considerăm necesară clarificarea ansamblului de documente necesar a fi elaborate și în cazul achizițiilor publice având valoarea estimată sub pragul stabilit la art. 7 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice. Până la acel moment, recomandăm menținerea notelor justificative din vechea reglementare care să probeze și să argumenteze elementele esențiale ale procedurilor de atribuire.

]]>

Mircea CÂRLAN – Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – iulie-august 2016

Reglementarea anterioară în domeniul achizițiilor publice oferea autorităților contractante posibilitatea adaptării cerințelor obiectivului investițional doar prin intermediul procedurilor de atribuire specific și limitativ reglementate. Opțiunea realizării unei consultări prealabile inițierii unei proceduri de atribuire prezenta riscuri de natură a fi încadrate ca și suspiciuni de săvârșire a unei fapte penale, fiind astfel evitate de autoritățile contractante orice demersuri ce presupuneau intrarea în relații directe cu operatorii economici potențiali ofertanți. Consecința acestei absențe a dialogului s-a regăsit în anularea procedurilor de atribuire, fie prin contestații formulate pe cale administrativ-jurisdicțională, fie direct în instanță. În alte cazuri, efectele s-au produs ex-post, respectiv prin rezilierea contractelor datorită inconsistențelor specificațiilor tehnice imposibil de surmontat. În noul cadru legal al achizițiilor publice, problema descrisă anterior a fost abordată și procedurată corespunzător prin reglementări specifice care permit verificarea realității și fezabilității obiectivelor investiționale de interes public în materia prestării serviciilor, furnizării bunurilor și execuției lucrărilor. În acest sens, în cadrul etapei organizării şi desfăşurării procedurii de atribuire, autoritățile contractantă au dreptul, înainte de iniţierea procedurii de atribuire prin publicarea anunțului de licitație corespunzător, de a organiza consultări ale pieţei în scopul pregătirii achiziţiei. Demersurile de consultare se vor raporta la obiectul contractului de achiziţie publică şi vor informa operatorii economici cu privire la planurile de achiziţie şi cerinţele avute în vedere în legătură cu acestea. Pentru o transparență totală, consultarea pieței se va realiza prin publicarea unui anunț în sistemul electronic al achizițiilor publice şi prin orice alte mijloace adecvate care să ofere actorilor de profil din piață accesul la intenția autorității contractante. Orice persoană sau organizaţie interesată transmite autorităţii contractante opinii, sugestii sau recomandări cu privire la aspectele supuse consultării în formatul și potrivit instrucțiunilor prestabilite. Opiniile, sugestiile sau recomandările vor fi transmise numai prin mijloace electronice la o adresă dedicată, fiind la aprecierea autorității contractante luarea acestora în considerare în baza relevanței raportată la obiectul investițonal pe care autoritatea contractantă intenționează să îl implementeze. Transparența procesului de consultare se păstrează până la finalizarea acestuia prin faptul că autoritatea contractantă are obligaţia de a publica în sistemului electronic al achizițiilor publice rezultatul procesului de consultare a pieţei, nu mai târziu de momentul iniţierii procedurii de atribuire. Utilizarea sau implementarea opiniilor, sugestiilor sau recomandărilor primite în cadrul consultărilor pentru pregătirea achiziţiei şi pentru organizarea şi desfăşurarea procedurii de atribuire, se va realiza doar și numai cu condiţia ca acestea să nu aibă ca efect denaturarea concurenţei și încălcarea principiilor nediscriminării şi transparenţei.

]]>

Dr. Mircea CÂRLAN – Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – iunie 2016

Abstract

Contractele de servicii sociale și alte servicii specifice înlocuiesc fostele contracte prevăzute în cadrul anexei 2B din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii. 

 

Vechea reglementare în domeniul achizițiilor publice prevedea posibilitatea autorităților contractante de a achiziționa anumite servicii considerate de legiuitorul european ca fiind din categoria celor neprioritare. Acestea erau enumerate în mod limitativ în cadrul anexei 2B din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii. Din punct de vedere procedural, autoritățile contractante erau obligate ca, în situația în care estimarea valorii  depășea anumite praguri valorice, să elaboreze specificații tehnice în cadrul unui caiet de sarcini și să publice un anunț de atribuire în care să eviențieze operatorul economic declarat câștigător. Restul aspectelor procedurale erau lasate la latitudinea autorităților contractante a fi stabilite astfel încât să se asigure respectarea principiilor nediscriminării, tratamentului egal, recunoaşterii reciproce, transparenţei, proporţionalității, eficienţei utilizării fondurilor și asumării răspunderii.

În noua reglementare prevăzută de Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice (s.n. „clasice”), fosta anexă 2B este regăsită sub forma contractelor de servicii sociale și altor servicii specifice, exhaustiv enunțate în anexa 2 la același act normativ. În cazul acestora, legiuitorul a înțeles să fie mult mai explicit din punct de vedere organizatoric, stabilind în acest sens reguli exacte spre a fi respectate.

Astfel[i], în cazul atribuirii unui contract de achiziţie publică/acord-cadru care are ca obiect servicii sociale şi alte servicii specifice, prevăzute în anexa nr. 2, cu o valoare estimată egală sau mai mare 3.334.050 lei, autoritatea contractantă are următoarele obligaţii:

1. a) de a-şi face cunoscută intenţia de a achiziţiona respectivele servicii fie prin publicarea unui anunţ de participare, fie prin intermediul unui anunţ de intenţie valabil în mod continuu[ii];

2. b) de a publica un anunţ de atribuire a contractului.

Autoritatea contractantă are dreptul de a grupa trimestrial anunţurile de atribuire, caz în care autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare anunţurile de atribuire astfel grupate în termen de 30 de zile de la încheierea fiecărui trimestru.

Dispoziţiile referitoare la publicarea unui anunţ de participare, fie prin intermediul unui anunţ de intenţie valabil în mod continuu, nu se aplică în cazul în care contractul de achiziţie publică/acordul-cadru având ca obiect servicii sociale şi alte servicii specifice, prevăzute în anexa nr. 2, este atribuit prin procedura de negociere fără publicare prealabilă.

Noua reglementare mai stabilește obligativitatea ca din punct de vedere al criteriilor de atribuire utilizate pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru având ca obiect servicii sociale şi alte servicii specifice, prevăzute în anexa nr. 2, acestea să fie cel mai bun raport calitate-preţ sau cel mai bun raport calitate-cost cu luarea în considerare a criteriilor de calitate şi de durabilitate ale serviciilor sociale.

Autoritatea contractantă are dreptul de a stabili ca participarea la procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice având ca obiect exclusiv serviciile de sănătate, sociale şi culturale prevăzute la art. 111 care fac obiectul codurilor CPV 75121000-0, 75122000-7, 75123000-4, 79622000-0, 79624000-4, 79625000-1, 80110000-8, 80300000-7, 80420000-4, 80430000-7, 80511000-9, 80520000-5, 80590000-6, cuprinse între 85000000-9 la 85323000-9, 92500000-6, 92600000-7, 98133000-4, 98133110-8 să fie rezervată unor operatori economici, cum ar fi persoane juridice fără scop lucrativ, întreprinderi sociale şi unităţi protejate, acreditate ca furnizori de servicii sociale, furnizori publici de servicii sociale.

Pentru participarea la procedura de atribuire de servicii din anexa 2, operatorii economici trebuie să îndeplinească în mod cumulativ următoarele condiţii:

1. a) scopul pentru care a fost înfiinţat operatorul economic este îndeplinirea unor obiective în domeniul serviciilor publice, în legătură cu prestarea serviciilor;

2. b) profitul obţinut de operatorul economic este reinvestit în vederea îndeplinirii scopului pentru care acesta a fost înfiinţat; în cazul în care profitul este distribuit sau redistribuit, acest lucru se bazează pe considerente legate de participarea angajaţilor la beneficiile activităţii operatorului economic;

3. c) organizarea structurilor de conducere sau a structurilor care deţin operatorul economic care execută contractul se bazează pe principiul participării angajaţilor în cadrul structurilor care deţin operatorul economic sau necesită participarea activă a angajaţilor, a utilizatorilor sau a altor entităţi interesate;

4. d) operatorului economic nu i-a fost atribuit un contract pentru serviciile în cauză de către autoritatea contractantă respectivă, în temeiul prezentului articol, în ultimii 3 ani.

Durata maximă a contractelor de achiziţie publică de servicii sociale și altor servicii specifice este de 3 ani.

[i] A se vedea art. 111 și  art 112 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, publicată în MONITORUL OFICIAL, Partea 1, nr. 390 din 23 mai 2016

[ii] a se vedea art. 3 alin. (1) lit f) din Legea nr. 98/2016  care menționeaza că anunțul de intenție publică în mod continuu este anunţul de intenţie publicat de autoritatea contractantă ca modalitate de iniţiere a unei proceduri de atribuire pentru achiziţia de servicii sociale ori alte servicii specifice, prevăzute în anexa nr. 2, alternativă anunţului de participare, în cuprinsul căruia se face referire în mod specific la categoriile de servicii care fac obiectul contractelor ce urmează să fie atribuite, se indică faptul că respectivele contracte sunt atribuite fără publicarea ulterioară a unui anunţ de participare şi se invită operatorii economici interesaţi să îşi exprime în scris interesul pentru participarea la procedura de atribuire

]]>

Dr. Mircea CÂRLAN – Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – aprilie-mai 2016

Abstract Execuția contractului se servicii poate suferi modificări a căror natură poate afecta condițiile inițiale ale procedurii de atribuire. Modificarea elementelor esențiale ale contractului cum ar fi prețul, natura prestațiilor, termenul de execuție, modalitatea de plată și mijloacele utilizate pot constitui temei pentru aplicare de corecții financiare în cazul în care contractele de servicii sunt finanțate din fonduri europene. Cuvinte cheie: contract de servicii, achiziții publice, modificare subsanțială, fonduri europene, corecții financiare. Modificarea contractelor de achiziție publică de servicii a constituit în numeroase cazuri temei pentru generarea unor raporturi juridice de conflict a căror finalitate a constituit fie aplicarea de sancțiuni de natură contravențională, fie sancțiuni civile și, după caz, tragerea la răspundere penală a celor vinovați. Recent înființata Agenție Națională pentru Achiziții Publice (ANAP) a intevenit în această privință prin emiterea Instrucţiunii nr. 1 din 2 martie 2016 privind modificarea contractului de achiziţie publică în cursul perioadei sale de valabilitate şi încadrarea acestor modificări ca fiind substanţiale sau nesubstanţiale, instrucțiune publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 171 din 7 martie 2016. Dispozițiile instrucțiunii respective sunt preluate, în cea mai mare parte, din Ordinul nr. 543/2013 pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management şi organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice care, la rândul său, s-a inspirat din jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, în special Cauza C-454/06 Pressetext. De asemenea, regulile introduse în instrucțiune se regăsesc în art. 72 al Directivei nr. 2014/24/UE care urmează a fi transpusă și în România. Conform instrucțiunii, dacă pe parcursul derulării unui contract de achiziţie publică, apare necesitatea modificării condiţiilor/ clauzelor iniţiale ale contractului, autoritatea contractantă va stabili, înainte de aprobarea şi implementarea acestei modificări, dacă modificarea avută în vedere este, raportat la circumstanţele specifice ale contractului, substanţială sau nesubstanţială. Schimbările rezultate din simpla aplicare a clauzelor contractuale nu reprezintă o modificare a contractului iniţial, ci doar aplicarea prevederilor contractului iniţial, dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii: a) trebuie să fie clar anticipate în contract prin „clauze de schimbareˮ, cunoscute de către toţi ofertanţii şi care indică o metodă obiectivă de calcul al preţului final ce urmează a fi plătit (de exemplu, pe baza preţurilor unitare), pentru a evita orice modificare discreţionară pe durata execuţiei contractului care ar putea afecta condiţiile competiţiei iniţiale; b) rezultă exclusiv din aplicarea „mecanicăˮ a „clauzelor de schimbareˮ din contractul iniţial, cu excluderea oricăror altor modificări ale cerinţelor contractului iniţial. Aplicarea clauzelor de schimbare este considerată „mecanicăˮ în momentul în care nu presupune ca vreo decizie să fie luată de către vreo parte contractantă (sau de către persoane acţionând în numele unei părţi contractante, cum ar fi proiectantul, diriginţi de şantier sau ingineri consultanţi în cadrul contractelor FIDIC) în legătură cu oportunitatea modificării, dar care este „mecanicăˮ din moment ce contractul prevede în mod clar şi explicit faptul că, în anumite cazuri, evenimente sau circumstanţe, o schimbare va fi implementată. Totodată, legiuitorul precizează că nu vor fi întrunite condiţiile de aplicare a „clauzelor de schimbareˮ dacă, de exemplu: – metoda de calcul al preţului final ce urmează a fi plătit nu a fost definită în mod obiectiv în contractul iniţial; sau – schimbarea cantităţilor/preţului ce urmează a fi plătit nu a fost clar precizată în „clauzele de schimbareˮ, ci rezultă din alte evenimente, precum o modificare a soluţiei tehnice pe durata executării contractului din cauza unui proiect iniţial defectuos, adiţionarea de noi lucrări, iniţial nesolicitate, sau alte cauze. În acest context, orice modificare care nu întrunește condițiile de mai sus, respectiv nu reprezintă o aplicare mecanică a clauzelor contractului de achiziție publică prin anticiparea statuată în clauzele de schimbare, presupune o decizie de oportunitate din partea autorităţii contractante. Situațiile vor fi analizate, de la caz la caz, ca modificări ce pot fi fie unele nesubstanţiale, altele substanţiale. Legiuitorul a intervenit în mod expres și a statuat că modificările nesubstanţiale ale contractelor în derulare nu reprezintă o nouă atribuire şi nu necesită derularea unei noi proceduri de atribuire numai dacă: a) modificarea nu introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura iniţială de atribuire, ar fi permis selectarea altor candidaţi decât a celor selectaţi iniţial sau alegerea unei alte oferte decât a celei declarate câştigătoare ori ar fi permis şi participarea altor operatori economici la procedură; b) modificarea nu schimbă balanţa economică a contractului în favoarea contractantului într-o manieră care nu a fost prevăzută în contractul iniţial; c) modificarea nu extinde domeniul contractului în mod considerabil. În vedere luării deciziei privind încadrarea unei modificări ca fiind nesubstanţială, autoritatea contractantă va analiza dacă sunt îndeplinite, în mod cumulativ, următoarele condiţii: – respectiva modificare este aferentă unui contract de servicii sau de lucrări aferent realizării investiţiilor publice şi/sau a lucrărilor de intervenţie asupra acestora; – în urma exprimării în termeni monetari, valoarea modificării nu depăşeşte valoarea ce rezultă din aplicarea procentului de „cheltuieli diverse şi neprevăzuteˮ (definit în devizul general al proiectului şi/sau în contract, conform legislaţiei incidente) sau 10% din preţul contractului iniţial (în situaţia în care nu există deviz sau prin deviz/contract nu au fost stabilite asemenea cheltuieli); – respectiva modificare este strict necesară pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică; – respectiva modificare este în directă corelare cu obiectul contractului de achiziţie publică; – nu este schimbat caracterul general al obiectului contractului, fapt ce presupune că scopul contractului (aşa cum a fost descris în cadrul procedurii prin care a fost atribuit iniţial), precum şi indicatorii principali ce caracterizează rezultatul respectivului contract rămân nemodificaţi. Modificările subtanțiale, pe de altă parte, sunt cele care nu îndeplinesc cel puțin una din condițiile anterior enunțate. Mai mult, modificarea în cauză ar presupune introducerea unor condiții care dacă ar fi făcut parte din procedura iniţială de atribuire, ar fi permis selectarea altor candidaţi decât a celor iniţial selectaţi sau ar fi permis atribuirea contractului altui ofertant; ar afecta echilibrul economic al contractului în favoarea contractantului și ar extinde considerabil aria de acoperire a contractului la servicii, produse sau lucrări necoperite inițial. În cazul unei modificări subtanțiale, autoritatea contractantă are obligaţia de a derula o nouă procedură de atribuire. Orice modificare substanţială a termenelor contractului iniţial este asimilată unui nou act adiţional/contract care trebuie supus unei noi proceduri de atribuire, pentru a se evita afectarea condiţiilor iniţiale ale competiţiei. Condiţiile iniţiale ale competiţiei nu se referă doar la preţ, ci şi la alte elemente, cum ar fi caracteristicile bunurilor/serviciilor/lucrărilor achiziţionate, volumul lucrărilor, durata acestora etc. Modificările contractelor finanțate din fonduri europene care sunt de natură subsanțială și pentru care nu vor fi aplicate prevederile legislației din materia achizițiilor publice sunt sancționate cu o corecţie financiară sau reducere procentuală de 25% din valoarea contractului, iar valoarea suplimentară a contractului care este determinată de modificarea substanţială a condiţiilor iniţiale este declarată neeligibilă și nu va fi rambursată beneficiarului fondurilor europene. În această situație poate fi încadrată și modificarea graficului de plăți al contractului în situația în care autoritatea contractantă a stabilit în documentația de atribuire o modalitate de plată standard care a fost adusă la cunoștința operatorilor economici ofertanți înainte de depunerea ofertelor. Reducerea substanțială a obiectului contractului față de cel stabilit inițial în documentația de atribuire, afectându-se scopul acestuia, face, de asemenea, obiectului unei corecţii financiare sau reduceri procentuale în cuantumul valorii corespunzătoare diminuării obiectului contractul la care se adaugă un procent de 25% din valoarea finală a contractului. Atribuirea de contracte de lucrări/servicii și bunuri suplimentare ca urmare a unor imprejurări ce presupun modificări substanțiale ale contractului inițial fără o procedură competitivă inițiată fără respectarea următoarelor condiții: – o situație de urgență care rezultă dintr-un eveniment imprevizibil; – o circumstanță imprevizibilă în cazul lucrărilor, serviciilor sau bunurilor suplimentare; face, de asemenea, obiectului unei corecţii financiare sau reduceri procentuale în cuantum de 100% din valoarea contractelor suplimentare. Corecția sau reducerea procentuală poate fi diminuată la 25% dacă totalul valorii contractelor care se referă la lucrări, bunuri și servicii suplimentare (formalizare sau nu în scris) nu depășește pragul de 50% al contractului inițial. Cu o corecție de 100% se sancționează și lucrările sau serviciile suplimentare a căror valoare depășește limita fixată de dispozițiile legale aplicabile, respectiv 50% din valoarea contractului inițial.

]]>

Mircea CÂRLAN – Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – martie 2016

Contractul de achiziţie publică este acordul de voinţă dintre două sau mai multe persoane cu intenţia de a constitui, modifica sau stinge un raport juridic. Ca și contractul civil obișnuit, contractul de achiziție publică conține ad valididatem elementele obligatorii prevăzute de Capitolul V din Codul civil, completate cu alte prevederi legale stabilite în legi speciale, urmând ca la soluţionarea litigiilor să se aibă în vedere regula după care principiul libertăţii contractuale este subordonat principiului priorităţii interesului public .

Pe lângă condițiile mai sus amintite, încheierea contractului de achiziție publică presupune parcurgerea cu strictețe a unor proceduri specifice denumite proceduri de atribuire care reprezintă un ansambul de reguli ale căror scop este asigurarea respectării principiilor transparenței, tratamentului egal, nediscriminării, proporționalității și eficienței utilizării fondurilor publice.

Inițierea procedurilor de atribuire presupune ca și condiție prealabilă existența unei documentații de atribuire/descriptive care include toate informațiile legate de obiectul contractului de achiziție publică și de procedura de atribuire a acestuia (fișa de date a a achiziției și condițiile contractuale obligatorii), inclusiv caietul de sarcini . O importanță deosebită o prezintă contractele de servicii ale căror complexitate este deseori regăsită atât la momentul elaborării documentației de atribuire/descriptive, cât și la momentul implementării acestora.

Momentul inițial al elaborării documentației de atribuire trebuie să includă și un plan execuțional contractual care să cuprindă viziunea autorității contractante cu privire la care operatorul economic declarat câștigător va trebui să se conformeze pentru îndeplinirea obligațiilor contractuale a căror finalitate va consta în atingerea obiectivelor asumate inițial.

Planul execuțional contractual trebuie să fie conceput astfel încât să poată reflecta în mod fidel modul în care se va derula raportul contractual după semnarea acestuia de ambele părți, determinându-se atât faza inițială, intermediară și finală a prestării serviciilor cât și potențialele riscuri ce pot surveni în executare și a căror producere ar pune în pericol atingerea obiectivului urmărit de autoritatea contractantă. Materializarea planului se poate face atât sub forma specificațiilor tehnice minime din cadrul caietului de sarcini cât și sub forma clauzelor contractuale obligatorii.

În cazul contractelor de achiziție publică de servicii finanțate din fonduri externe nerambursabile, se recomandă includerea în cadrul documentației de atribuire atât a cerințelor specificate în documentul de solicitare a finanțării (de exemplu: cererea de finanțare, aplicația de finanțare etc.) cât și a liniilor bugetare astfel cum acestea au fost stabilite la momentul aprobării finanțării. Cu alte cuvinte, propunerea financiară a operatorilor economici ofertanți trebuie să reflecte întocmai și distinct activitățile bugetate de beneficiarul finanțării care deține calitatea juridică de autoritate contractantă. Riscul omisiunii expunerii distincte în propunerea tehnică a linilor bugetare din cadrul contractului de finanțare poate consta în respingerea solicitării de rambursare a acestora.

]]>

Mircea CÂRLAN – Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – februarie 2016

Contractele de achiziție publică încheiate de către autoritățile contractante ale căror sursă de finanțare este din fonduri externe nerambursabile sunt supuse unui regim suplimentar de sancțiuni reglementat, în principal, de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, iar în secundar de Hotărârea Guvernului nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 și de Hotărârea Guvernului nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011.

Temeiul juridic al inițierii unor asemenea proceduri de achiziție publică este regăsit la nivelul unor acte juridice unilaterale (decizii de finanțare) sau bilaterale (contracte de finanțate, acorduri de finanțare) – încheiate între autoritatea finanțatoare și beneficiarul finanțării – care stabilesc cadrul tehnic și funcțional al implementării unor activități în vedere atingerii unor obiective măsurabile prin indicatori.

În cazul instituțiilor publice, înființate și organizate prin acte normative cu putere de lege, derularea unor asemenea proceduri de achiziție publică presupune asumarea unui risc major în ceea ce privește aplicarea legislației în materia corecțiilor financiare.

Acest risc derivă din aplicarea precară a principiului unicității actului de control. Unicitatea presupune ca analiza și sancționarea să se facă doar și exclusiv de autoritatea specializată potrivit legii pe domeniul verificat. Ori în cazul nostru, specializarea actului de control este disipată la nivelui unui întreg ansamblu de instituții publice care acționează în aplicarea legii potrivit intimei convingeri formate la nivelul agentului constatator sau culturii organizaționale.

Enumerăm în acest sens ca fiind competente în aplicarea cadrului legal mai sus enunțat, următoarele instituții: Autoritatea de Audit de pe lângă Curtea de Conturi a României, Agenția Națională pentru Achiziții Publice recent înființată, autoritățile de management care există la nivelul ministerelor și organismele intermediare înființate în subordinea autorităților de management.

Aplicarea corecțiilor financiare achizițiilor publice reprezintă, totodată, și o problemă de interes național dat fiind faptul că impactul financiar al acestora este suportat în mod direct și nemijlocit de către bugetul statului.

Astfel, s-ar impune, de lege ferenda, reconfigurarea cadrului legal existent în sensul atribuirii competenței de verificare a achizițiilor publice doar unei singure entități publice care, fără putință de tagadă, ar trebui să fie doar Agenția Națională pentru Achiziții Publice. În acest mod, opiniile emise de către această entitate ar avea caracter suveran și incontestabil, fiind supuse controlului autorităților puterii judecătorești doar din punct de vedere al legalității.

Operaționalizarea unei asemenea abordări ar avea ca efect direct deblocarea tuturor spețelor aflate în divergență la nivel instituțional și ar accelera absorbția fondurilor externe nerambursabile.

 

]]>

Mircea CÂRLAN – Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – ianuarie 2016

Instituția juridică a contractului de achiziție publică înglobează atât aspectele prealabile încheierii sale cât și cele de natură execuțională, respectiv de implementare.

Cele prealabile încheierii contractului de achiziție publică sunt reglementate în mod expres la nivel de norme juridice cu caracter de ordine publică. Acestea includ și aspecte care intră în sfera juridică a execuției contractuale, respectiv chestiuni care privesc detalii de execuție stabilite în limitele specificațiilor tehnice minimale ale documentației de atribuire.

În acest sens, nou înființata Agenție Națională pentru Achiziții Publice (A.N.A.P.) a emis ordinul nr. 1.139 din 2 decembrie 2015 privind notificarea încheierii contractului de achiziție publică/acordului-cadru.

Recentul act administrativ normativ stabilește obligativitatea  autorităților contractante de a transmite A.N.A.P., în cel mult 48 de ore de la data încheierii contractului de achiziție publică/acordului-cadru, o notificare cu privire la contractul de achiziție publică/acordul-cadru încheiat.

Transmiterea notificării se va efectua prin intermediul poștei electronice la adresa de e-mail notificari@anap.gov.ro.

De asemenea, inițiatorul actului administrativ vine și precizează că „ofertantul declarat câștigător care se consideră lezat de neîncheierea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru în termenul prevăzut la art. 93 alin. (2) din Hotărârea Guvernului  nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, are dreptul de a sesiza A.N.A.P.”.

În acest context, printr-un act administrativ, A.N.A.P. a avut în vedere întărirea rolului său de autoritate de reglementare, monitorizare și control în domeniul achizițiilor publice, asigurând orice operator economic asupra faptului că autoritățile contractante nu vor întârzia încheierea contractului de achiziție publică/acordului-cadru cu mai mult de 7 zile calendaristice de la expirarea termenelor prevăzute la art. 205 din ordonanța de urgență, respectiv 11 sau 6 zile în funcție de valoarea estimată a contractului de achiziție, din motive imputabile acestora.

Din punct de vedere sancționator, faptul oricărei autorități contractante de a nu se conforma obligației de notificare poate constitui contravenție și poate fi sancționată cu amendă de la 20.000 lei la 40.000 lei.

În ceea ce privește oportunitatea emiterii Ordinului nr. 1139/2015, considerăm că acesta aduce o sarcină administrativă suplimentară autorităților contractante a cărei existență va îngreuna și mai mult activitatea curentă. Mai mult, toate informațiile solicitate în cadrul notificării sunt deja conținute de anunțurile de atribuire a căror obligativitate de publicare este inerentă în maxim 48 de zile de la încheierea contractelor/acordurilor-cadru de achiziție publică, accesibile oricărei persoane interesate în format electronic atât pe site-ul www.e-licitatie.ro cât și pe www.ted.europa.eu.

]]>