Author: Milica Ecaterina Dobrota

Posted on

Specificaţiile tehnice obligatorii din caietul de sarcini pot fi schimbate în perioada de evaluare a ofertelor?

Din varii motive, după publicarea în SEAP a documentaţiei de atribuie, autoritatea contractantă aduce completări, corectări, clarificări la caietului de sarcini.

Cauzele acestor acţiuni pot fi multiple: nedefinirea clară a necesităţii autorităţii contractante; lipsa de experienţă a echipei de proiect în contracte complexe; insuficenta analiză a pieţei de profil; direcţionarea specificaţiilor tehnice spre un anumit produs; realitatea din teren diferă de cea din planşele desenate; studiile geotehnice, topografice nu sunt de actualitate etc.

Referitor la acest subiect se ridică o primă întrebare: până la ce moment se poate interveni asupra documentaţiei tehnice?

În spiritul respectării principiilor achiziţiilor, în mod normal, ar trebui să existe un singur răspuns: autoritatea contractantă poate aduce schimbări la documentaţia tehnică pe toată perioada de elaborare a ofertelor, deci până la momentul depunerii ofertelor, cu obligaţia înştiinţării tuturor posibililor participanţi despre noile informaţiile.

Conform art. 32 alin. (2) din HG nr. 925/2006[1] , autoritatea contractantă trebuie să publice în SEAP modificările/clarificările, la secţiunea “Documentaţie, clarificări şi decizii”. Iar dacă noile elemente impun un efort suplimentar pentru pregătirea propunerilor tehnice, autoritatea contractantă are obligaţia decalării termenului de depunere a ofertelor.

Ce se întâmplă, totuşi, dacă are loc o schimbare a cerinţelor tehnice pe parcursul etapei de evaluare a ofertelor?

Are dreptul comisia de evaluare de a declara admisibile ofertele care nu respectă condiţiile impuse în caietul de sarcini?

La aceste ultime întrebări vom obţine răspunsurile din analizarea a două hotărâri ale Curţii Europene de Justiţie (CEJ):

  1. Hotărârea din 16 aprilie 2015, în cauza C-278/14 SC Enterprise Focused Solutions SRL împotriva Spitalului Județean de Urgență Alba Iulia şi

  2. Hotărârea din 5 decembrie 2013, în cauza C‑561/12 Nordecon AS, Ramboll Eesti AS împotriva Rahandusministeerium.

  3. C-278/14 SC Enterprise Focused Solutions SRL împotriva Spitalului Județean de Urgență Alba Iulia

În acest prim caz supus dezbaterii, Spitalul Județean de Urgență Alba Iulia (denumit în continuare “SJU”), în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat o cerere de oferte, pentru  atribuirea unui contract de furnizare, având ca obiect “Sisteme de calcul și de materiale informatice”.

SJU a precizat în caietul de sarcini, referitor unitatea centrală a sistemului de calcul, că procesorul trebuie să corespundă, „minimum”, unui procesor „Intel Core i5 3,2 GHz sau echivalent”.

Enterprise Focused Solutions SRL (denumit în continuare “EFS”) a inclus în propunerea tehnică un procesor marca AMD și de tip Quad Core A8 5600k, cu șase nuclee, cu o frecvență standard de 3,6 GHz și cu o frecvență „turbo” de 3,9 GHz.

Analizând oferta tehnică a EFS, comisia de evaluare a respins-o ca neconformă întrucât nu respecta cerinţele din caietul de sarcini. Autoritatea contractantă a ajuns la această concluzie după ce a constatat, în urma consultării siteului mărcii Intel, că procesoarele de tip Core i5 cu o frecvență de 3,2 GHz din prima și din a doua generație (Core i5 650) nu mai erau fabricate și nici susținute de acest producător, deși erau încă disponibile pe piață, și că procesorul de același tip fabricat la momentul respectiv de producătorul menționat și care avea o frecvență de minimum 3,2 GHz era procesorul de a treia generație. Procesorul de a treia generație menționat, ale cărui performanțe sunt superioare performanțelor procesorului propus de EFS, este cel în raport cu care acest din urmă procesor a fost declarat neconform cu specificațiile tehnice ale contractului.

EFS, considerând incorectă decizia autorităţii contractante, a depus o contestaţie la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, criticând motivul de respingere a ofertei sale. Ofertantul EFS a susţinut că “performanțele procesorului prevăzut în aceasta sunt superioare celor ale procesorului menționat în caietul de sarcini al contractului, și anume Intel Core i5 650, de 3,2 GHz. Este cert că procesorul propus de EFS este efectiv superior celui al mărcii Intel de tipul Core i5 650.”

Fiindu-i respinsă contestaţia de către CNSC, EFS a formulat o plângere la Curtea de Apel Alba Iulia, împotriva deciziei respective.

Curtea de Apel a hotărât suspendarea judecării cauzei și a adresat CEJ următoarea întrebare preliminară: „Articolul 23 alineatul (8) din Directiva 2004/18[…] poate fi interpretat în sensul că, atunci când autoritatea contractantă definește specificațiile tehnice ale produsului care face obiectul contractului prin trimitere la o anumită marcă comercială, caracteristicile produsului propus de un ofertant și prezentat ca fiind echivalent trebuie raportate doar la caracteristicile produselor în fabricație la momentul respectiv de producătorul al cărui produs a fost utilizat ca referință pentru specificația tehnică vizată sau pot fi raportate și la produsele acestui producător existente pe piață, dar a căror fabricație a încetat?”

Curtea, în analizarea cauzei, a reţinut că produsul care nu se mai producea, dar era disponibil încă pe piaţă, nu privea produsul ofertat de EFS ci pe cel din caietul de sarcini.

Ţinând cont de acest amănunt, Curte a considerat că „întrebarea pertinentă nu este dacă […]autoritatea contractantă poate solicita ca produsul propus de un ofertant să fie încă în fabricație ci dacă autoritatea contractantă care a definit o specificație tehnică în raport cu un produs al unei anumite mărci poate, în cazul în care acest din urmă produs nu mai este fabricat, să modifice această specificație referindu-se la produsul comparabil al aceleiași mărci care este în fabricație la acel moment, ale cărui caracteristici sunt diferite.”

Curtea, pentru a se pronunţa, a reamintit că respectarea principiilor egalității de tratament, al nediscriminării şi al transparenţei reprezintă o obligaţie a fiecărei autorităţi contractante: “Obligația de transparență are ca scop, în special, să garanteze că este înlăturat riscul de arbitrar din partea autorității contractante (a se vedea, în ceea ce privește articolul 2 din Directiva 2004/18, Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, C‑599/10, EU:C:2012:191, punctul 25, precum și jurisprudența citată).  Or, acest obiectiv nu ar fi atins dacă autoritatea contractantă ar putea să deroge de la condițiile pe care ea însăși le‑a stabilit. Astfel, acesteia îi este interzis să modifice criteriile de atribuire în cursul procedurii de atribuire. Principiile egalității de tratament și nediscriminării, precum și obligația de transparență au, în acest sens, același efect în ceea ce privește specificațiile tehnice. […] În consecință, autoritatea contractantă nu poate recurge, după publicarea unui anunț de participare, la o modificare a specificației tehnice referitoare la un element al unui contract, cu încălcarea principiilor egalității de tratament și nediscriminării, precum și a obligației de transparență.

În această privință, este lipsit de relevanță dacă elementul la care se referă această specificație mai este sau nu mai este în fabricație sau disponibil pe piață.”

  1. O altă cauză, în care s-a pronunţat Curtea asupra neacceptării modificării specificaţiilor tehnice în etapa de evaluare a ofertelor, este C‑561/12 Nordecon AS, Ramboll Eesti AS împotriva Rahandusministeerium[2] (Ministerul de Finanțe).

Maanteeamet (Autoritatea pentru drumuri), în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de negociere pentru atribuirea contractului de lucrări, având ca obiect “Planificarea și construcția tronsonului rutier Aruvalla‑Kose de pe E263”.

Autoritatea contractantă a prevăzut în caietul de sarcini că, între kilometrul 26,6 și kilometrul 32, separatorul median să fie cu o lățime de 13,5 m, iar între kilometrul 32 și kilometrul 40, lățimea să fie de 6 m.

La procedura în cauză au fost depuse patru oferte de către grupurile Lemminkäinen; Merko; asocierea Ehitusfirma Rand ja Tuulberg AS, Binders SIA, Insenierbuve SIA şi grupul Nordecon – alcătuit din Nordecon Infra AS și din Ramboll Eesti (numită în continuare “Nordecon”).

Analizând ofertele celor patru, autoritatea contractantă le-a declarat pe toate admisibile, deşi propunerea tehnică depusă de Nordecon prevedea un separator median cu lățimea de 6 m pe toată lungimea tronsonului rutier menționat.

În etapa de negociere, autoritatea a propus celorlalţi trei operatori economici modificarea ofertelor iniţiale, în sensul stabilirii unui separator cu o lăţime de 6 m pe toată lungimea tronsonului, aşa cum propusese Nordecon.

Ca urmare a modificărilor tehnice, aceştia şi-au reajustat şi preţul iniţial în timpul negocierilor derulate.

Aplicând criteriul de atribuire “preţul cel mai scăzut”, Maanteeamet a declarat câştigătoarea oferta prezentată de grupul Lemminkäinen. Prin două decizii au fost înştiinţaţi ofertanţii despre admisibilitatea ofertelor şi câştigătorul procedurii.

Nordecon, apreciind ca incorectă decizia autorităţii, a formulat o contestaţie împotriva rezultatului procedurii.

“Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul Rahandusministeerium a anulat cele două decizii apreciind că, în cazul unei proceduri de negociere prin publicarea unui anunț de participare, autoritatea contractantă nu poate negocia acele părți ale ofertei care îndeplinesc cerințele stabilite în mod clar și precis în documentele pe care se întemeiază contractul, precum cele referitoare la lățimea separatorului median.”

Maanteeamet a pus în aplicare decizia Rahandusministeerium: a respins oferta depusă de grupul Lemminkäinen şi a reținut oferta grupului Nordecon, întrucât această ofertă propunea prețul cel mai mic, după cea a grupului Lemminkäinen.

Grupul Merko a contestat ultimele decizii ale autorităţii contractante, solicitând anularea procedurii.

În consecinţă, Rahandusministeerium a dispus anularea procedurii de atribuire, cu precădere pentru motivul că “autoritatea contractantă a considerat în mod nelegal drept admisibilă oferta grupului Nordecon și a reținut-o, fiind o ofertă care conținea o soluție alternativă care nu era permisă prin anunțul de participare, și că autoritatea contractantă nu putea negocia acele părți ale ofertei care corespondau cerințelor stabilite în mod clar și neechivoc în documentele pe care se întemeia contractul, precum cele referitoare la lățimea separatorului median al tronsonului în discuție.”

Împotriva deciziei Rahandusministeerium, Nordecon a formulat o acţiune la Tallinna Halduskohus (Tribunalul Administrativ din Talin).

Instanţa a respins acţiunea, motivând că oferta depusă de Nordecon trebuia declarată inadmisibilă, fiind o alternativă la caietul de sarcini, fapt nepermis de anunţul de participare. De asemenea, a precizat că în etapa de negociere nu pot fi negociate acele elemente care au caracter definitiv al ofertei şi care nu se regăsesc în documentaţia de atribuire.

Împotriva hotărârii pronunțate în primă instanță, Nordecon a formulat apel la Tallinna Ringkonnakohus (Curtea de Apel din Talin). Curtea, însă, a menţinut hotărârea Tribunalului Talin.

Nordecon s-a adresat prin recurs Curţii Supreme-Riigikohus, solicitând anularea hotărârii Curţii de Apel din Talin, adoptarea unei noi decizii și constatarea nelegalității ultimei deciziei adoptate de Rahandusministeerium.

Instanța de trimitere s-a întrebat dacă «autoritatea contractantă poate să recurgă la negocieri în cazul unor oferte care nu respectă cerinţele obligatorii din caietul de sarcini și dacă negocierile trebuie să aibă drept rezultat cel puțin ca oferta reținută să fie conformă acestor cerințe obligatorii. În acest sens, instanţa invocă articolul 30 alineatul (2) din Directiva 2004/18:  “În cazurile prevăzute la alineatul (1), autorităţile contractante negociază cu ofertanţii ofertele depuse de aceştia, pentru a le adapta la cerinţele exprimate în anunţul de participare, în caietul de sarcini şi în eventualele documente suplimentare, şi pentru a găsi oferta cea mai avantajoasă în conformitate cu articolul 53 alineatul (1).”»

Curtea Supremă a suspendat judecarea cauzei şi a adresat CEJ trei întrebări preliminare:

„1)  Articolul 30 alineatul (2) din Directiva 2004/18 trebuie interpretat în sensul că permite unei autorități contractante să negocieze cu ofertanții cu privire la ofertele care nu îndeplinesc cerințele obligatorii stabilite în specificațiile tehnice ale contractului?

2)  În cazul unui răspuns afirmativ la prima întrebare, articolul 30 alineatul (2) din Directiva 2004/18 trebuie interpretat în sensul că permite unei autorități contractante să modifice în cursul negocierilor, după deschiderea ofertelor, cerințele obligatorii ale specificațiilor tehnice, cu condiția ca obiectul contractului să nu fie modificat și să se asigure egalitatea de tratament pentru toți ofertanții?

3) În cazul unui răspuns afirmativ la a doua întrebare, articolul 30 alineatul (2) din Directiva 2004/18 trebuie interpretat în sensul că o reglementare în temeiul căreia posibilitatea de a modifica cerințele obligatorii ale specificațiilor tehnice în cursul negocierilor, după deschiderea ofertelor, este exclusă contravine dispoziției menționate?”

CEJ a apreciat că „acceptarea admisibilității unei oferte neconforme, cu condiții obligatorii în vederea negocierii, ar lipsi de orice utilitate stabilirea unor condiții obligatorii în cererea de ofertă și nu ar permite autorității contractante să negocieze cu ofertanții pe o bază comună acestora, constituită din condițiile menționate și, prin urmare, să îi trateze în mod egal.”

O altfel de interpretare ar conduce la încălcarea principiului transparenţei, al cărei scop este de a garanta înlăturarea riscului de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante.

În concluzie, autoritatea contractantă este obligată să vegheze la respectarea cerințelor contractului cărora le‑a atribuit caracter obligatoriu, neavând dreptul de a negocia cu ofertanții cu privire la ofertele care nu îndeplinesc cerințele obligatorii stabilite în specificațiile tehnice ale caietului de sarcini.

Având în vedere răspunsul dat la prima întrebare preliminară, CEJ a considerat că nu este necesar să se răspundă la a doua şi la a treia întrebare.

Din cele două hotărâri expuse, obţinem răspunsul pentru ultimele întrebări de la începutul acestei analize: nu e permisă nicio intervenţie asupra specificaţiilor tehnice care au caracter obligatoriu, după deschiderea ofertelor. Altfel s-ar produce o alterare a principiilor nediscriminării, tratamentului egal şi al transparenţei.

[1] Art. 32 alin. (2) din HG nr.925/2006: În cazul în care documentaţia de atribuire a fost pusă la dispoziţia operatorilor economici prin asigurarea accesului direct şi nerestricţionat la fişierul electronic disponibil în SEAP, autoritatea contractantă are obligaţia, respectând prevederile art. 78 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă, de a face cunoscute clarificările sau eventualele modificări în legătură cu documentaţia de atribuire, prin crearea unui nou fişier electronic la care se va asigura accesul direct şi nerestricţionat, în mod similar cu accesul la fişierul iniţial.

[2] Hotărârea Curții (Camera a patra) 5 decembrie 2013(*), www.curia.europa.eu.

]]>

Posted on

Experienţa similară şi cifra de afaceri puse la dispoziţie de o altă entitate

Economist Milica Ecaterina DOBROTĂ

Instituţia „terţului susţinător”, deşi pare a prelua prevederile din Directiva 18/2004, o regăsim transpusă în OUG nr.34/2006 cu unele reguli apropiate de cele europene dar şi cu altele specifice legislaţiei româneşti.

Denumirea propriu-zisă de „terţ susţinător” apare doar în ordonanţă şi în normele sale de aplicare. Vechea şi noua directivă utilizează sintagma „altă entitate”, în fapt, având de a face cu un sinonim al traducerii, sensul neafectând interpretarea juridică.

Ordonanţa a permis de la început ca un ofertant să apeleze la capacităţile economico/financiare sau tehnico/ profesionale ale unui terţ susţinător, sub condiţia prezentării unui angajament ferm al persoanei respective, „prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţie ofertantului/candidatului resursele financiare invocate”, respectiv pe cele tehnice şi profesionale.

Forma iniţială a actului a preluat, fără a lăsa loc la interpretări, prevederile art.48 alin. (3) din Directiva 18/2004: „După caz şi pentru un contract determinat, un operator economic poate menţiona capacităţile altor entităţi, indiferent de ce caracter legal au relaţiile dintre el şi respectivele entităţi. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorităţii contractante că va dispune de mijloacele necesare prezentând, de exemplu, angajamentul respectivelor entităţi în acest sens.”

Însă, odată cu publicarea HG nr. 834/2009, noile reguli de invocare ale terţului susţinător au perturbat ordinea/sensul resurselor ce pot fi puse la dispoziţie de o altă entitate.

Punerea la dispoziţie a resurselor precum specialiştii, echipamente, sume de bani, a fost şi este acceptată de la o entitate (alta decât asociatul ori subcontractantul) fără discuţii contradictorii.

Dar cele privind cifra de afaceri şi experienţa similară au permis multiple răstălmăciri.

Deşi din punct de vedere lingvistic„resursa” e definită ca o „Rezervă sau sursă de mijloace susceptibile de a fi valorificate într-o împrejurare dată.”[1], în legislaţia aferentă achiziţiilor, înţelesul e răsturnat 180 de grade, resursele de la art. 186 şi 190 din ordonanţă materializându-se prin art. 11^1 alin. (4) HG nr.925/2006 în „liste de produse/servicii/lucrări furnizate/prestate/executate într-o perioadă anterioară” sau cifra de afaceri.

Se observă că în categoria resurselor tangibile, ce trebuie puse la dispoziţie ofertantului (art.48 din Directivă/ art.186 şi art. 190 din OUG nr.34/2006) au fost incluse prin hotărâre şi indicatori de tipul cifrei de afaceri, lichidităţii, lista lucrărilor/serviciilor/ produselor, dar de care nu poate beneficia niciodată un ofertant.

Aşadar, s-a permis ca ofertanţii să dovedească, în mod incorect, executarea unor servicii/lucrări ori furnizarea de produse similare prin prezentarea lor de către terţul susţinător ce nu va pune niciodată nimic la dispoziţia ofertantului şi nici nu va fi implicat în contract.

Majoritatea argumentelor invocate atât de ofertanţi, autorităţi contractante cât şi de CNSC ori curţi de apel, pentru acceptarea susţinerii experienţei similare şi/sau a cifrei de afaceri, au la bază diverse hotărâri ale Curții Europene de Justiție, cum ar fi cele pronunțate în cauzele Ballast Nedam Groep (C-389/92), Holst Italia Spa (C-176/98), Siemens și ARGE Telekom (C‑314/01).

Dar analizând hotărârile instanţelor europene, constatăm o apreciere cât se poate de clară, de tranşantă în ceea ce priveşte utilizarea capacităţilor altor entităţi, a fortiori a termenului de „resurse”.

În cazul Holst Italia Spa, ce are la bază cauza Ballast Nedam Groep, s-a pus în dezbatere, printre altele, utilizarea resurselor financiare ale unui holding, deci a unor elemente ce pot fi puse efectiv la dispoziţie, a activelor acestuia, nicidecum a unui indicator financiar.

Un alt exemplu, relativ recent, e dat de C- 94/12 Swm Costruzioni 2 SpA și Mannocchi Luigino DI: „[…] autoritatea contractantă trebuie sățină seama de dreptul pe care articolul 47 alineatul (2) și articolul 48 alineatul (3) din Directiva nr.18/2004 îl recunosc oricărui operator economic de a pune în evidență, pentru un contract determinat, capacitățile altor entități, indiferent de natura relațiilor dintre acesta și respectivele entități, cu condiția să dovedească autorității contractante că va dispune de mijloacele necesare pentru executarea acestui contract”.[2]

Din cele expuse, indubitatil se înţelege că instanţele europene au avut în vedere elemente concrete (activele contabile), existente la momentul ofertării, nicidecum elemente trecute şi abstracte (cum ar fi cifra de afaceri- pasiv contabil).

Reiterez faptul că toate cele expuse mai sus au fost judecate în baza directivei abrogate.

Din 2004 şi până în 15 ianuarie 2007 cazuistica a impus reformularea legislaţiei europene şi în ceea ce priveşte „ajutorul” cel poate da o altă entitate, devenind stringentă o modificare a art.47 şi 48.

În acest sens, Directiva nr.24/2014 consacră un articol distinct utilizării capacităților altor entități (art. 63), în care sunt preluate şi concluzii ale instanţelor europene, din perioada amintită mai sus.

Art. 63 – Utilizarea capacităților altor entități prevede: „(1) În ceea ce privește criteriile referitoare la situația economicăși financiară stabilite în conformitate cu articolul 58 alineatul (3)[3] și criteriile privind capacitatea tehnicăși profesională stabilite în conformitate cu articolul 58 alineatul (4), un operator economic poate, dacă este cazul și pentru un anumit contract, să recurgă la capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a legăturilor pe care le are cu acestea.

În ceea ce privește criteriile referitoare la calificările educaționale și profesionale stabilite la anexa XII partea II litera (f)[4] sau la experiența profesională relevantă, operatorii economici pot, cu toate acestea, să se bazeze doar pe capacitățile altor entități atunci când acestea din urmă vor desfășura activitățile sau serviciile pentru îndeplinirea cărora sunt necesare respectivele capacități. În cazul în care un operator economic dorește să se bazeze pe capacitățile altor entități, acesta dovedește autorității contractante că va avea la dispoziție resursele necesare, de exemplu prin prezentarea unui angajament din partea respectivelor entități în acest sens.”

Legislativul menţine în noul art. 63 ceea ce promovase şi prin vechiul art.48, cu o uşoară modificare şi nuanţare: „acesta dovedește autorității contractante că va avea la dispoziție resursele necesare”.

Elementul de noutate ce nu va mai permite interpretări contrare, e dat de acceptarea experienţei similare, doar din partea unui terţe persoane ce va fi implicată efectiv în derularea contractului: „[…] operatorii economici pot […] să se bazeze doar pe capacitățile altor entități atunci când acestea din urmă vor desfășura activitățile sau serviciile pentru îndeplinirea cărora sunt necesare respectivele capacități.”

Din punct de vedere al achiziţiilor, cele două condiţii cumulative (de a fi executat activităţi similare şi de a executa părţi din viitorul contract) pot fi îndeplinite doar de subcontractant (indiferent de tipul operatorului economic[5]).

Redarea întocmai în legislaţia românească a art. 63 va înlătura anomaliile din  evaluarea ofertelor, induse uneori şi de un formalism excesiv ori de reinterpretarea Ordinul nr. 509/2011: de a se considera valabilă o experienţă similară de la terţul susţinător dar inacceptabilă o lucrare a unui subcontractant ce nu s-a declarat susţinător, dar care s-a angajat să realizeze partea din contractul pentru care-şi pune la dispoziţie experienţă sa.

Mai mult decât atât, trebuie remarcată noutatea introdusă de teza 4 a art.63 alin. (1), prin care se atrage atenţia asupra obligaţiilor ce-i revin terţului ce face dovada experienţei similare: „În cazul în care un operator economic se bazează pe capacitățile altor entități în ceea ce privește criteriile referitoare la situația economicăși financiară, autoritatea contractantă poate solicita ca operatorul economic și acele entități să fie răspunzătoare solidar pentru executarea contractului.”

În vederea aplicării acestei teze, ar trebui explicitată răspunderea solidară, prin raportare numai la partea de contract pentru care s-a angajat entitatea şi pentru care a depus experienţa similară. Altfel, subcontractantul ar fi obligat să răspundă de activităţi ce nu intră în sfera sa de competenţă.

Abia acum, prin forma completă a art.63, angajamentul terţului poate produce efectele juridice dorite de autoritatea contractantă, fiind îndeplinit, întradevăr, rolul pentru care a fost înfiinţată instituţia „terţului susţinător”, de sprijin a ofertantului pe capacităţile altei entităţi.

***

[1] Dicţionarul explicativ al limbii române, ediţia a II-a, Academia Română-Institutul de lingvistică „Iorgu Iordan”;

[2] Cauza C-94/12 Hotărârea Curții (camera a cincea) din 10 octombrie 2013-pct.29; Swm Costruzioni 2 SpA și Mannocchi Luigino DI împotriva Provincia di Fermo.

[3] (3) În ceea ce privește situația economicăși financiară, autoritățile contractante pot impune cerințe care să asigure faptul că operatorii economici dispun de capacitatea economicăși financiară necesare pentru a executa contractul. În acest scop, autoritățile contractante pot solicita, în special, ca operatorii economici să aibă o cifră de afaceri anuală minimă, inclusiv o anumită cifră de afaceri minimăîn domeniul la care se referă contractul.

[4]Partea II: Capacitatea tehnică Mijloace de dovedire a capacităților tehnice ale operatorilor economici, astfel cum se menționează la articolul 58: […] f) calificările educaționale și profesionale ale prestatorului de servicii sau ale contractantului sau ale personalului de conducere al întreprinderii, cu condiția ca acestea să nu fie evaluate drept criteriu de atribuire […].

[5] pct.14 Preambul Directiva nr.24/2014: „noțiunea […] „operatori economici” ar trebui interpretatăîn sens larg, pentru a include orice persoane și/sau entități care asigură executarea de lucrări, furnizarea de produse sau de servicii pe piață, indiferent de forma juridicăîn baza căreia au ales să funcționeze. Prin urmare, firmele, sucursalele, filialele, parteneriatele, societățile cooperative, societățile cu răspundere limitată, universitățile, publice sau private, și alte tipuri de entități, în afara persoanelor fizice, ar trebui să fie toate cuprinse în noțiunea de operator economic, indiferent dacă sunt sau nu „persoane juridice”în toate circumstanțele.”

]]>

Posted on

Avantajele şi dezavantajele împărţirii pe loturi a contractelor complexe

Ec. Ecaterina Milica Dobrotă

Alegerea modalităţii de atribuire a unui contract ar trebui să fie o acţiune fără probleme majore: se aplică articolul 20 alin. (1) din OUG nr.34/2006 iar, suplimentar, pentru excepţii se întocmeşte o notă justificativă.

Uneori, pe lângă selectarea tipului de procedură, mai e necesar a se stabili dacă se recurge sau nu la împărţirea pe loturi a contractului.

Aparent, problematica atribuirii pe loturi pare a fi lăsată deoparte de către legiuitor, neexistând o definiţie expresă, nefiindu-i consacrată vreo secţiune distinctă nici în ordonanţă şi nici în hotărâre.

Mai mult, înţelegerea lotizării pare a avea ca dispoziţie principală un articol din legislaţia secundară- art. 10 din HG nr.925/2006: „(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a recurge la atribuirea contractului pe loturi, cu respectarea prevederilor art. 23 din ordonanţa de urgenţă şi cu condiţia de a preciza acest lucru în documentaţia de atribuire.”

Abia acum, prin intermediul hotărârii, se realizează o trecere spre legislaţia primară – art.23 şi se poate decide, în concret, modalitatea de atribuire:  „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice.”

Astfel, stabilindu-se valoarea estimată, are loc o încadrare a contractul în pragurile valorice şi se optează asupra procedurii.

În situaţia achiziţionării de materiale sanitare, de exemplu, autoritatea contractantă va cumula valorile acestora (89.420 euro), iniţiind o cerere de oferte, cu împărţirea pe loturi a lor: comprese, ace, branule, alcool sanitar etc.

În condiţii asemănătoare, autoritatea va aplica art. 27 alin. (5)[1]/ art.28 alin. (3)[2]/ art. 29 alin. (3)[3] din ordonanţă.

Pentru alte achiziţii, având de a face cu produse/ servicii/ lucrări similare, divizarea contractelor în loturi nu ar trebui să creeze nicio emoţie participanţilor: categoriile împărţite vor fi de acelaşi tip, specificaţiile tehnice vor fi analoage, se va deschide accesul unui număr cât mai mare de operatori economici.

Fără a considera epuizat subiectul loturilor similare, voi aborda o problemă ieşită oarecum din tipar, rar întâlnită, dar care ridică probleme în aplicare: divizarea în loturi a unui contract complex, cum ar fi construirea unui spital şi dotarea lui cu echipamente medicale.

Pornind de la planul de finanţare, în care s-a prevăzut atât construirea clădirii cât şi achiziţionarea echipamentelor medicale aferente fiecărei secţii (de exemplu: ecocraf, tomograf, aparatură radiologie etc), în practică s-au constatat trei variante de lucru:

  1. iniţierea unei singure proceduri aplicând ad literam art. 29 alin. (2)[4]: contract de lucrări pentru Construire şi dotare spital cu echipamente medicale;

  2. derularea unei proceduri cu atribuire pe loturi: lotul 1 Construire, lotul 2 Furnizare echipamente medicale;

  3. aplicarea a două proceduri: o licitaţie deschisă pentru Construire spital şi o licitaţie deschisă pentru Furnizare echipamente medicale.

Primele două variante de lucru au cunoscut contestări, din punctul de vedere al alegerii modului de atribuire.

La iniţierea unei singure proceduri s-a solicitat în contestaţie scindarea contractului în lucrări şi furnizare, criticându-se:

– restrângerea concurenţei;

– aplicarea inadecvată a art. 29 alin. (2), echipamentele neavând rol de dotări funcţionale ale clădirii în sine, aşa cum prevede HG nr. 28/2008;

– lipsa forţei financiare de a susţine un lot unic[5].

La derularea unei proceduri cu atribuire pe două loturi s-a cerut în contestaţie comasarea loturilor, criticându-se:

– lipsa similitudinii dintre loturile de produse şi lucrări (invocare incorectă a art. 29 alin. (3) );

– alegerea incorectă a tipului de contract de lucrări, în fapt fiind vorba de două contracte total diferite (unul de lucrări şi altul de furnizare);

– încălcarea principiului transparenţei, contractul de furnizare nefiind, într-o primă fază vizibil (SEAP afişând pe pagina principală doar titlul, tipul şi CPV-ul contractului de lucrări);

– riscul imposibilităţii menţinerii unei colaborări între constructor şi furnizorul de echipamente, în ceea ce priveşte punerea de acord a cotelor finale ale secţiilor specializate (din cauza duratei mari de execuţie a construcţiei- 2 ani, anumite echipamente, cum ar fi tomograful, ar putea fi livrate ca modele superioare celor ce urmează a fi ofertate, întrucât produsul cunoaşte în permanentă îmbunătăţiri şi în ceea ce priveşte gabaritul; pentru a nu se ajunge la situaţia furnizării unui tomograf mai mare decât incinta proiectată se impune o legătură permanentă între cei doi contractori).

Ambele categorii de contestaţii având solide argumente tehnice, nu putem spune că, în prezent, s-a trasat o linie de lucru unitară.

În articolul de astăzi vom analiza însă o parte din avantajele şi dezavantajele celei de a doua căi de lucru: împărţirea în loturi, unul de construire a spitalului şi cel de al doilea de furnizare a echipamentelor.

Avantajele demarării unei singure proceduri ar fi:

– publicarea unui singur anunţ de participare, a unei singure fişe de date (dar cu cerinţe de calificare pentru fiecare tip de achiziţie (lucrări şi furnizare); două caiete de sarcini; două contracte distincte (unul de lucrări şi altul de furnizare);

–  o singură comisie de evaluare;

–  termen mai scurt de evaluare a ofertelor (uneori doar aparent);

–  un singur raport al procedurii.

O asemenea atribuire pe loturi aduce într-adevăr beneficii autorităţii contractante?

Procedurile derulate cu două loturi ar putea înregistra următoarele probleme (dezavantaje):

– contestarea pentru motivele invocate mai sus;

– îngreunarea atribuirii lotului 2 de furnizare din cauza contestării lotului 1: prin criticarea cerinţelor de calificare ale contractului de lucrări s-a decis modificarea acestora, implicit decalarea termenului de depunere a ofertelor. Deşi lotul de furnizare (nr. 2) nu a fost afectat, se decalează şi pentru acesta termenul. Decizia fiind atacată cu plângere la Curtea de Apel, perioada scursă între data iniţială şi cea finală de depunere a fost de 105 zile. În tot acest timp, autoritatea contractantă ar fi reuşit finalizarea procedurii pentru lotul 2 (totuşi, pentru a evita un astfel de neajuns, autoritatea contractantă ar putea menţine termenul de depunere pentru lotul 2 şi să decaleze doar termenul pentru lotul 1);

– livrarea echipamentelor medicale fără a se finaliza construcţia şi imposibilitatea depozitării acestora;

– furnizarea unor echipamente de generaţii superioare, necorelate cu dimensiunile gabaritice ale clădirii.

În prezent atribuirea pe loturi e considerată, neoficial, drept o excepţie.  Dar  începând cu 18 aprilie 2016 (termenul de transpunere a noilor directive europene) împărţirea pe loturi va constitui regula. În rare cazuri, şi printr-o motivare temeinică, va fi acceptată achiziţionarea într-un singur lot.

Directiva 2014/24/UE clarifică o parte din problemele întâlnite până acum la lotizare, prin alocarea unui un articol distinct: Articolul 46 Împărțirea contractelor pe loturi , cu mai multe elemente de noutate:

– obligativitatea de a indica „principalele motive care stau la baza deciziei lor de a nu face împărțirea pe loturi”- art 46 alin. (1) teza 2 Directiva 2014/24/UE;

– menţionarea în anunţul de participare a posibilităţii de a fi depuse oferte pentru unul sau mai multe loturi precum şi a numărului maxim de loturi pentru care se pot depune oferte – art 46 alin. (2) Directiva 2014/24/UE;

– dreptul autorităţii de a atribui contracte care combină mai multe sau toate loturile – art. 46 alin. (3) Directiva 2014/24/UE.

Deşi articolele din normele comunitare sunt cele care trasează calea de urmat în achiziţii, pentru a pătrunde sensul prevederilor sale, e important a lectura preambulul actului normativ, considerentele în care sunt expuse motivele conținutului părții dispozitive a fiecărui articol.

Considerentul (78) explică apariţia articolului 46: promovarea IMM-urilor, a încurajării participării acestora la achiziţiile publice[6], preluând din concluziile „Codului european al celor mai bune practici care facilitează accesul IMM-urilor la contractele de achiziții publice/2.3 Accesul IMM-urilor la achiziţiile publice: „Contractele de achiziţii publice pot fi acum divizate pe loturi şi pot fi acordate în cadrul licitaţiilor on-line. Conform noilor norme, cerinţele minime pentru ofertanţi se stabilesc prin raportare la fiecare lot în parte şi nu la întregul contract. Acest lucru este important, deoarece accesul IMM-lor la atribuirea contractelor de achiziţie publică era adesea restricţionat din cauza capacităţii de producţie limitate a acestora şi a imposibilităţii de a îndeplini cerinţele autorităţilor contractante.” [7]

Obligativitatea luării în considerare a oportunităţii de scindarea a contractului în loturi, nu presupune însă şi o iniţiere a unei proceduri divizate.

Autoritatea contractantă îşi va păstra „în același timp libertatea de a decide în mod autonom pe baza oricărui motiv pe care îl consideră relevant, fără a fi supusă supravegherii administrative sau judiciare. În cazul în care autoritatea contractantă hotărăște că nu ar fi oportun săîmpartă contractul în loturi, raportul individual sau documentele achiziției ar trebui să conțină o prezentare a principalelor motive care să susțină alegerea autorității contractante. Astfel de motive ar putea fi, de exemplu, că autoritatea contractantă constată că o astfel de împărțire ar putea restrânge concurența sau ar risca să facă executarea contractului excesiv de dificilă din punct de vedere tehnic sau costisitoare, sau că necesitatea de a coordona diferiții contractanți pentru loturi ar risca să submineze grav buna executare a contractului.”- considerentul (78) alin. 2.

Aşadar, pentru a decide asupra împărţirii sau nu pe loturi, autoritatea contractantă trebuie să analizeze temeinic atât câştigurile cât şi neajunsurile unei astfel de proceduri, să pună în balanţa atuuriile şi dificultăţile ce s-ar ivi atât în derularea atribuirii cât şi în realizarea investiţiei.

***

[1] art. 27 alin. (5) OUG nr.34/2006: În cazul în care autoritatea contractantă îşi propune să achiziţioneze produse similare, dar defalcate pe loturi a căror cumpărare se realizează prin atribuirea mai multor contracte de furnizare distincte, atunci valoarea estimată se consideră a fi valoarea cumulată a tuturor loturilor.

[2] art. 28 alin. (3) OUG nr.34/2006: În cazul în care autoritatea contractantă îşi propune să achiziţioneze servicii similare, dar defalcate pe loturi a căror achiziţionare face obiectul unor contracte distincte de servicii, atunci valoarea estimată se consideră a fi valoarea cumulată a tuturor loturilor.

[3] art. 29 alin. (3) OUG nr.34/2006: În cazul în care o lucrare permite execuţia pe obiecte/loturi, pentru care autoritatea contractantă îşi propune să atribuie, unuia sau mai multor executanţi, contracte distincte de lucrări, atunci valoarea estimată trebuie determinată avându-se în vedere valoarea cumulată a tuturor obiectelor/loturilor care intră în componenţa lucrării respective.

[4] art. 29 alin. (2) OUG nr.34/2006: În cazul în care obiectul contractului de lucrări îl constituie execuţia unui ansamblu de lucrări care presupune, după caz, şi furnizarea de echipamente, instalaţii, utilaje sau alte dotări aferente, atunci valoarea estimată se determină avându-se în vedere valoarea totală a întregului ansamblu.

[5] Mircea şi asociatii; Divizarea pe loturi a contractului de achizitie publica din perspectiva restrangerii concurentei intre operatorii economici; 25  mai 2010; http://www.mircea-asociatii.ro/blog: „Adesea poate face chiar obiectul unei contestaţii din partea operatorilor economici care se consideră discriminaţi prin nedivizarea pe loturi a obiectului contractului de achiziţie publică, căci nu au forţa financiară sau tehnică pentru a oferta la un lot unic.”

[6] considerentul (78) Directiva 2014/24/UE : Achizițiile publice ar trebui adaptate la necesitățile IMM- urilor. Autoritățile contractante ar trebui să fie încurajate să utilizeze Codul celor mai bune practici inclus în documentul de lucru al serviciilor Comisiei din 25 iunie 2008 intitulat „Codul european al celor mai bune practici care facilitează accesul IMM-urilor la contractele de achiziții publice”, care oferăîndrumări cu privire la modul în care acestea pot folosi cadrul de achiziții publice astfel încât să faciliteze participarea IMM-urilor. În acest scop și pentru a stimula concurența, autoritățile contractante ar trebui să fie în special încurajate săîmpartăîn loturi contractele mari. O astfel de repartizare ar putea fi realizată pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacității întreprinderilor mici și mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii și specializări implicate, pentru a adapta conținutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului.

[7] Carta europeană pentru întreprinderile mici – Selecţie de bune practici 2009; Cap. 2. 3 Accesul IMM-urilor la achiziţiile publice; http://ec.europa.eu/enterprise/policies/ sme

]]>

Posted on

Noutăţi privind  modul de dovedire a îndeplinirii cerinţelor de calificare, prin prisma Directivei 2014/24/UE

Ec. Ecaterina Milica DOBROTĂ

I. Una dintre reglementările importante aduse de Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului este şi cea legată de utilizarea documentului european de achiziție unic (DEAU).

În legislaţia naţională o prevedere similară o regăsim la art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006, introdusă de HG nr. 834/2009.

De la apariţia acestui articol în 2009 şi până în prezent, declaraţia pe propria răspundere a stârnit nenumărate controverse, adevărate „furtuni” printre actorii implicaţi în achiziţiile publice, părerile fiind împărţite în două tabere:

– una ce susţine o declaraţie însoţită de anexă în care „ofertantul trebuie să menţioneze succint, dar precis, modul concret de îndeplinire a respectivelor cerinţe – inclusiv, dacă au fost solicitate, diverse valori, cantităţi sau altele asemenea.”

–  şi alta ce consideră că e suficientă o declaraţie sub foma unei simple fraze, de genul „îndeplinesc toate cerinţele de calificare”, dar fără absolut nicio altă informaţie referitoare la calificare.

E bine cunoscut că aceste dispute au fost antrenate tocmai de deciziile contradictorii emise de CNSC şi curţile de apel, de inexistenţa unei opinii comune între complete şi instituţii.

Problema nu se pune în ceea ce priveşte informaţiile care pot fi verificate şi de autoritatea contractantă (cifra de afaceri, plata datoriilor etc.) ci elementele pentru care autoritatea nu are absolut nicio informaţie în vreun document al ofertei, nu deţine nicio sursă de edificare ce ar face trimitere la experţi, terţii susţinătorii, subcontractanţii, experienţa similară etc. În atare condiţii, autoritatea nu are cum să prevadă modalitatea de îndeplinire a cerinţelor.

Mai mult, dacă în procedură e implicat un operator din afara României, nici asupra cifrei de afaceri, ori a plăţii datoriilor către bugetul de stat, autoritatea nu se poate lămuri.

Astfel, declaraţia pe propria răspundere a devenit un măr al discordiei în procedurile de atribuire.

Mulţi specialişti, acerbi luptători ai menţinerii unei declaraţii simple, fără anexă, prevesteau elaborarea unei directive ce le va confirma ideea.  Dar timpul şi practica au infirmat aşteptările lor.

În aceast sens, Directiva 2014/24/UE, publicată în 28 martie 2014, ne anunţă regulile ce vor guverna şi achiziţiile publice din România.

În preambulul Directivei, la considerentul (84) regăsim prevederi cât se poate de avantajoase pentru derulare achiziţiilor într-un mod facil: utilizarea documentului european de achiziție unic (DEAU), ce constă într-o declarație pe propria răspundere actualizată, cu rol de „simplificare considerabilăîn beneficiul atât al autorităților contractante, cât și al operatorilor economici”, de reducere a formalismului exagerat privind depunerea documentelor de calificare.

O asemenea dispoziţie a fost introdusă în special la cererea IMM-urilor, ce au apreciat drept un obstacol în calea participării solicitarea excesivă a unui număr mare şi inutil de documente, cum ar fi „certificate sau alte documente legate de criteriile de excludere și de selecție”.

În rezolvarea problemei, legiuitorul a propus remiterea de către operatorul economic a unui DEAU actualizat.

După expunerea motivelor de introducere DEAU- descrise în considerentul (84), art. 59 al Directivei 2014/24/UE detaliază modalităţile de utilizare/aplicare ale documentului:

– la momentul depunerii, „autoritățile contractante acceptă documentul european de achiziție unic DEAU […] ca o dovadă preliminară în locul certificatelor eliberate de către autoritățile publice sau de către terțe părți care confirmă că operatorul economic în cauzăîndeplinește oricare dintre următoarele condiții:

(a) nu se află în una dintre situațiile menționate la articolul 57[1] în care operatorii economici sunt sau pot fi excluși;

(b) îndeplinește criteriile de selecție relevante care au fost stabilite în conformitate cu articolul 58[2];

(c) dacă este cazul, respectă regulile și criteriile obiective care au fost stabilite în conformitate cu articolul 65[3].”

– în document trebuie precizate entităţile, terţii responsabili cu întocmirea documentelor justificative;

– e obligatorie consemnarea în DEAU a adreselor de internet ale bazelor de date sau a oricăror date de identificare de unde autoritatea contractantă ar putea obţine informaţii privind modul de îndeplinire a cerinţelor de calificare;

– în orice moment, în vederea unei bune derulări a procesului de evaluare, autoritatea are dreptul de a solicita documentele din DEAU;

– ofertantul căruia s-a decis atribuirea contractului va trebui să furnizeze, în mod obligatoriu, dovezile pertinente pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor de calificare – considerentul (84).

Deşi art. 59 alin. (2) din Directivă stabileşte anumite condiţiile de emitere DEAU (existenţa unui formular standard, eliberarea electronică etc), referitor la conţinutul documentului interpretarea, în spiritul legii europene, nu poate fi decât una: declaraţia trebuie să conţină un minim de informaţii pentru identificarea modului de îndeplinire a cerinţelor de calificare/ selecţie.

II. O altă noutate introdusă de Directiva 2014/24 este cea de la considerentul (85), de interpretare a dovezilor îndeplinirii cerinţelor de calificare: în evaluare autoritatea ar trebui să se bazeze pe cele mai recente informaţii. În acest sens, este redat exemplul unei datorie restante „la contribuțiile la asigurările sociale ce a fost între timp achitată”.

Transpunerea considerentului (85) în legislaţia naţională ar diminua numărul excluderilor neîntemeiate din procedură.

În practică există situaţii în care, dacă ofertantul la data depunerii ofertelor avea datorii către bugetul consolidat era respins, chiar dacă pe parcursul derulării procedurii dovedea achitarea lor.

O altă situaţie similară este cea a neautorizării operatorului economic la data depunerii ofertelor, chiar dacă, la numai trei zile, operatorul prezintă autorizaţia emisă după termenul limită de depunere.

Autoritatea contractantă ar trebui să interpreteze cerinţele de calificare în sensul deţinerii de către ofertant a resurselor necesare executării contractului.

În acest mod, autoritatea se va asigură că, la momentul semnării contractului, ofertantul câştigător posedă minimul impus pentru derularea contractului.

Or, nicăieri în documentaţia de atribuire nu e specificat momentul la care trebuie făcută dovada îndeplinirii cerinţelor. Poziţionarea în timp (înainte de atribuire) se face doar în considerentul (84), unde se atrage atenţia autorităților contractante de a nu încheia contractele cu ofertanţii care nu sunt în măsură să facă dovada respectării cerinţelor.

De aceea, menţiunea de la considerentul (85) conform căreia „este important ca deciziile autorităților contractante să se bazeze pe informații recente în special cu privire la motivele de excludere, dat fiind că pot interveni modificări importante destul de rapid” vine tocmai în sprijinul operatorilor economici care, justificând temeinic, demonstrează că nu au posibilitatea îndeplinirii/ dovedirii până la termenul de depunere.

Mai mult, se recomandă verificarea informaţiilor prin accesarea „bazele de date relevante, care ar trebui să fie naționale, adică să fie administrate de autorități publice”.

Date fiind argumentele de mai sus, să sperăm că se va renunţa la practica respingerii concurenţilor pe  motiv că nu fac dovada:

– cifrei de afaceri, deşi acestea s-ar putea citi din siteul www.mfinante.ro;

– plăţii datoriilor, deşi autoritatea ar fi avut posibilitatea să solicite informaţii direct de la Ministerul Finanţelor etc.

Pentru reducerea birocraţiei, în acelaşi considerent (85), Comisia a înscris unul din dezideratele sale în achiziţii: „promovarea de măsuri care să poată facilita accesul electronic ușor la informații actualizate, cum ar fi instrumentele de consolidare care permit accesul la dosarele virtuale ale societăților sau mijloacele de facilitare a interoperabilității între baze de date sau alte măsuri de sprijin de acest tip.”

III. Încă o regulă nouă de evaluare inclusă în Directivă se referă la utilizarea de către autoritatea contractantă a acelor documente „aflate în continuare la zi, care sunt deja în posesia lor de la proceduri de achiziții anterioare”.

La procedurile de achiziţii publice iniţiate de instituţiile cu un volum mare de investiţii, cum ar fi primăriile de municipii ori consiliile judeţene, operatorii economici participă, de multe ori, concomitent la mai multe atribuiri. De exemplu, derularea a trei achiziţii de lucrări reabilitare drumuri judeţene în comuna A, comuna B şi comuna C. Documentaţiile de atribuire fiind similare, cerinţele de calificare, implicit documentele doveditoare, sunt aproape identice. De exemplu: certificatul emis de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, cazierul fiscal al societăţii, al administratorului, certificate de atestare fiscală emise de Ministerul de Finanţe şi de Consiliul Local.

Conform noii dispoziţii, dacă ofertantul a depus la dosarul primei proceduri lansate documentele cerute prin fişa de date, iar la următoarele le-a menţionat în declaraţia pe propria răspundere, autoritatea ar trebui să apeleze pentru celelate două proceduri la înscrisurile din prima achiziţie.

În plus, prin Directivă se propune interzicerea solicitării documentelor valabile aflate la autoritatea contractantă la alte proceduri.

O asemenea măsură ar trebui să conducă, drept consecinţă imediată, la interdicţia înscrierii în fişa de date a obligaţiei depunerii documentelor şi în original şi în copie (uneori câte 3 sau 5 exemplare).

Dar „punerea în aplicare a acestei sarcini ar trebui să devină efectivă numai după ce utilizarea mijloacelor electronice de comunicare devine obligatorie, întrucât gestionarea electronică a documentelor va ușura mult sarcina autorităților contractante”

Deşi statele membre au obligaţia ca, până la 18 aprilie 2016, să asigure intrarea în vigoare a actelor cu putere de lege şi a actelor administrative necesare pentru a se conforma noilor directive, practica în domeniul achiziţiilor ar trebui să tindă, până la transpunere, spre respectarea obiectivelor acestor directive.

 [1] Art.57 al Directivei 2014/24/UE se referă la situaţia personală a ofertantului/ candidatului, cuprinzând cel puţin situaţiile de la art. 69^1, 180, 181 din OUG nr. 34/2006, Ordinul  nr. 314/2010 precum şi multe alte noi cazuri de excludere. Ar fi interesant de văzut modul de identificare, cel puţin în practica românească, a situaţiilor expuse de art.57 din noua directiva.

[2] Art.57 al Directivei 2014/24/UE Criterii de selecție: capacitatea de exercitare a activității profesionale; situația economică şi financiară; capacitatea tehnică și profesională.

[3] Art.65 al Directivei 2014/24/UE: Reducerea numărului de candidați calificați care urmează să fie invitați să participe

]]>

Posted on

Pe scurt despre transpunerea noilor Directive

Economist Ecaterina Milica Dobrotă

În 20 decembrie 2011, Comisia Europeană a anunţat: „Revizuirea directivelor privind achizițiile publice […] face parte dintr-un program mai larg care îşi propune o modernizare profundă a achiziţiilor publice în Uniunea Europeană”[1].

După aprope doi ani, în 28 martie 2014, au fost abrogate Directivele 17/2004/CE şi 18/2004/CE şi publicate noile Directive ale Parlamentului European şi ale Consiliului:

–  Directiva 2014/23/UE privind atribuirea contractelor de concesiune;

–  Directiva 2014/24/UE privind achiziţiile publice;

–  Directiva 2014/25/UE privind achiziţiile efectuate de entităţile care îşi desfăşoară activitatea în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi serviciilor poştale.

Statele membre vor avea obligaţia ca, până la 18 aprilie 2016, să asigure intrarea în vigoare a actelor cu putere de lege şi a actelor administrative necesare pentru a se conforma noilor directive.

Transpunerea celor trei directive în legislaţia din România va fi asigurată, după cum se ştie, de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, cu sprijinul celorlalte instituții naționale implicate, precum şi cu suportul acordat de serviciile de specialitate din cadrul Comisiei Europene.[2]

Pentru aceasta, se pare că vor fi elaborate două legi: una ce va prelua prevederile Directivelor 24 şi 25 – pentru achiziţiile „clasice” şi de „utilităţi”, şi alta dedicată concesiunilor- aferentă Directivei 23.

Pachetul legislativ european fiind uşor de înţeles, ne aşteptăm la o transpunere fluentă a acestora, fără reinterpretări restrictive ori contrare.

Valul schimbării legislative va cuprinde, indubitabil, toţi actorii implicaţi în domeniul achiziţiilor publice: autorităţii contractante, operatori economici participanţi aspiranţi la atribuirea contractelor, consultanţi, instituţii de reglementare, monitorizoare şi verificare a modului de derulare a procedurilor.

Cum vor percepe aceştia trecerea de la OUG nr. 34/2006 la noile acte? Sunt pregătiţi în asimilarea noilor informaţii?

Temeri prea mari nu ar trebui să existe întrucât noile directive au urmărit, în mare parte, „linia” celor abrogate.

În primul rând, principiile promovate sunt aceleaşi, diferenţa dintre prevederea veche şi actuală fiind doar de nuanţare: „Atribuirea contractelor de achiziții publice de către sau în numele autorităților statelor membre trebuie să respecte principiile Tratatului privind funcționarea Uniunii Europene (TFUE), mai exact libera circulație a mărfurilor, libertatea de stabilire și libertatea de a furniza servicii, precum și principiile care derivă din acestea, cum ar fi egalitatea de tratament, nediscriminarea, recunoașterea reciprocă, proporționalitatea și transparența.”- Preambul, considerentul (1) Directiva 2014/24/UE (similar în Directivele 23 şi 25/UE considerentele (4), respectiv (2) ).

De asemenea, vom regăsi aceleaşi proceduri de atribuire ce pot fi derulate de autorităţile contractante, modificări intervenind, în principal, asupra tipurilor de negociere. Astfel, în continuare se vor aplica: licitaţia deschisă, licitaţia restrânsă, procedura competitivă cu negociere, dialogul competitiv, parteneriatul pentru inovare, negocierea fără publicarea prealabilă.

O altă noutate e dată de articolul referitor la „Modificarea contractului în cursul perioadei sale de valabilitate”, pentru care se va aloca o secţiune distinctă şi în legislaţia românească.

În lumina noilor directive, regulile de atribuire vor fi şi ele similare celor promovate de actele abrogate. O interpretare aparte urmează a fi dată conceptului general de „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, fără a se elimina, însă, posibilitatea utilizării doar a preţului.

Eliminarea Anexei II B va obliga autorităţile contractante să iniţieze procedurile impuse de Directiva 2014/24/UE, pentru achiziţii ce depăşesc pragurile valorice instituite de actul normativ.

Aşadar, participanţii la procesul de achiziţie publică nu ar trebui să fie îngrijoraţi de implementarea celor trei directive în legislaţia românească.

Mai mult, va fi timp suficient pentru înţelegerea reglementărilor noi, întrucât, până la publicare, proiectul va fi supus dezbaterii publice, atât prin întâlniri între reprezentanţi ai organismelor implicate în achiziţiile publice, cât şi prin afişarea proiectului pe siteul iniţiatorului.

Ca şi în cazul celorlalte proiecte de propuneri de modificări legislative din domeniu (ale HG nr. 925/2006 şi OUG nr.34/2006) şi în această situaţie, cu siguranţă, vom beneficia de o expunere comparativă, tabelară a corespondenţei dintre vechile articole şi cele în vigoare la data publicării, cum de altfel regăsim în Directiva 24 – Anexa XV şi Anexa XXI – Directiva 25.

Noul pachet legislativ va conduce, în mod cert, la o simplificare şi flexibilizare a procedurilor de atribuire, unul dintre obiectivele noilor directive fiind chiar emiterea de reguli ce vor permite achiziţii publice mai uşor de administrat cu obţinerea de rezultate cât mai bune.

…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………

[1] Comisia Europeană – comunicat de presă: Modernizarea achizițiilor publice europene pentru susținerea creșterii economice și a ocupării forței de muncă; www.europa.eu/rapid/press-release

[2] ANRMAP- comunicat de presă din 28 martie 2014

]]>

Posted on

Milica Ecaterina DOBROTA: Uniunea Europeana promoveaza „oferta cea mai avantajoasa din punct de vedere economic”, dar nu renunta la evaluarea bazata doar pe „pret”

Articol publicat si aici – Milica Ecaterina DOBROTA: Uniunea Europeana promoveaza „oferta cea mai avantajoasa din punct de vedere economic”, dar nu renunta la evaluarea bazata doar pe „pret”.

La data adoptării noilor Directive, 15 ianuarie 2014, Parlamentul European a postat în siteul[1] său un comunicat privind principalele modificări şi beneficii din pachetul legislativ ce reglementează achiziţiile publice.

Un plus de valoare în achiziţii va fi adus de criteriile de atribuire ce se vor aplica după publicarea directivelor: «Noile reguli UE privind licitațiile publice și  contractele de concesionare vor asigura o calitate mai mare și un mai bun raport cu prețul atunci când autoritățile publice vor cumpăra sau închiria activități, bunuri sau servicii. Aceste reguli vor facilita accesul la licitații al firmelor mici și mijlocii și vor include prevederi mai stricte privind subcontractarea. […]

Raportul calitate-preț:  Datorită noului criteriu de “oferta cea mai avantajoasă economic” (MEAT) în procedura de acordare a contractului, autoritățile publice vor putea accentua calitatea, considerațiile referitoare la mediu, aspectele sociale sau inovația, ținând în continuare cont de preț și de costurile de implementare a achiziției. “Noul criteriu va aduce finalul dictaturii celui mai mic preț, aducând în prim-plan calitatea,” a explicat Tarabella.»[2]

La o primă lectură a directivelor[3] s-ar înţelege că s-a introdus un criteriu cu totul nou faţă de cele din vechile prevederi europene, iar statele membre ar fi obligate să atribuie contractele numai pe baza „ofertei cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”.

Astfel, unii actori din sfera achiziţiilor publice au creat un fals curent de opinie prin care susţin că noile reglementări nu mai permit evaluarea bazată doar pe preţ.

Personal, consider că neclaritatea a fost creată de reinterpretarea dată de o parte dintre „achizitori” explicaţiei raportorului Marc Tarabella. Europarlamentarul belgian doar atrăgea atenţia asupra faptului că nu se va mai pune accent pe criteriul „preţul cel mai scăzut” în achiziţii (care, timp de 8 ani, a avut întâietate în atribuirea contractelor) ci, din contră, trebuie urmărită obţinerea unui cât mai bun raport între calitate şi preţ.

Dată fiind confuzia de mai sus, autorităţile contractante au început să pună diverse întrebări:

– Pentru orice tip de achiziţei trebuie să apelăm la „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”?

– Dacă vom cumpăra combustibil ce factori de evaluare vom utiliza în afară de preţ?

– Ce factorii trebuie să inventăm la achiziţiile simple de consumabile?

– Pentru servicii de curăţenie chiar e necesar un altfel de factor în afara de tariful orar?

Un alt motiv de îngrijorare/ dezorientare a fost creat de diferenţa dintre conţinutul articolului dedicat criteriilor de atribuire:

– în Directivă 2004/18/CE, „preţul cel mai scăzut ”  avea un loc bine stabilit la articolul 53 Criterii de atribuire a contractelor-  alin. (1) lit.b);

– noile directive elimină acestă dispoziţie, menţinând doar sintagma „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”.

Formula „preţul cel mai scăzut” nu este eliminată, însă, în totalitate din noua Directivă.

În considerentul (96) se specifică, referitor la domeniul sectorial: „Ar trebui […] precizat că autoritățile contractante pot stabili cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic și cel mai scăzut cost folosind o abordare bazată pe calcularea costurilor pe ciclu de viață, cu excepția cazului în care aceasta este evaluată doar pe baza prețului.”

Aşadar, şi în accepţia noilor reglementări, evaluările viitoare se pot sprijini fie doar pe preţ, fie doar pe raportul cost-calitate.

Explicaţiile le găsim, mai întâi, în preambul Directivei, la considerentul 89, unde „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic” e definită „drept concept imperativ, deoarece toate ofertele câștigătoare ar trebui să fie alese, în cele din urmă, în conformitate cu ceea ce fiecare autoritate contractantă consideră a fi cea mai bună soluție din punct de vedere economic dintre cele oferite.”

Prin urmare, în selectarea celei mai bune oferte trebuie să se ţină cont de toate elementele ce o caracterizează: atât partea financiară- preţul, cât şi cea tehnică. Ceea ce, de altfel, reprezintă etape de parcurs şi în vechile Directive  (la aplicarea criteriului „preţul cel mai scăzut”, oferta câştigătoare trebuie să îndeplinească cerinţele din caietul de sarcini şi clasarea pe cel mai bun loc în ce priveşte propunerea financiară).

Însă, în Directiva nouă, legiuiorul atrage atenţia asupra necesităţii de a se face o diferenţăîntre conceptul de alegere „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic” şi criteriul de atribuire cu acelaţi nume din Directivele 2004/17/CE și 2004/18/CE: «ar trebui să se utilizeze o terminologie diferită pentru a acoperi acest concept, respectiv „cel mai bun raport preț-calitate”. În consecință, acesta ar trebui să fie interpretat în conformitate cu jurisprudența cu privire la directivele menționate, cu excepția cazurilor în care există o soluție evidentă și semnificativ diferită în prezenta directivă.»

În considerentul (90) se găseşte, din punctul meu de vedere, cea mai controversată idee, referitoare la criteriu de atribuire: „În scopul de a încuraja o mai bună orientare către calitate a achizițiilor publice, ar trebui să li se permită statelor membre să interzică sau să restricționeaze utilizarea doar a prețului sau doar a costului pentru evaluarea celei mai avantajoase oferte din punct de vedere economic, în cazul în care acestea consideră necesar acest lucru.”

Un asemenea drept le va permite statelor membre „să interzică utilizarea doar a prețului” în evaluarea ofertelor, deşi Directiva condiţionează aplicarea: „în cazul în care acestea consideră necesar acest lucru”.

Discuţiile dintre cei implicaţi în achiziţiile publice au generat următoarele interpretări ale pct. 90:

1. Dreptul statelor de a interzice utilizarea doar a prețului ar putea conduce, prin transpunere, la impunerea unui singur criteriu de atribuire în legislaţia naţională: „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”. Ceea ce ar crea probleme inutile în achiziţionarea unor produse de tip consumabile ori servicii cu caracter repetitiv.

Reiterez faptul că Directiva stipulează un drept şi nu o obligaţie din partea statelor, în ceea ce priveşte legiferarea unei interdicţii.

În spiritul Directivei, de bun augur ar fi statutarea unor domenii în care se va utiliza numai criteriul de atribuire bazat pe analiza raport- calitate. De exemplu: sfera lucrărilor de construcţii civile, de drumuri etc. În acest mod poate s-ar reuşi eradicarea preţurile foarte scăzute, aşa zise de „dumping”, ce au creat nenumărate dificultăţi în executarea contractelor: imposibilitatea finalizării construcţiei la o valoare atât de scăzută, nedeţinerea resurselor materiale şi financiare etc.

Şi în aria furnizărilor de echipamente şi instalaţii de complexitate tehnică ridicată ar trebui impus drept criteriu unic „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”: în alegerea unui tomograf sau a unei instalaţii de încălzire, costurilor de utilizare ar conduce la obţinerea unor avantaje reale şi evidente pentru autoritatea contractantă.

Însă, în prestarea unor servicii de curierat ori de asigurare parc auto, nepermiterea aplicării criteriului de atribuire bazat doar pe preţ ar conduce la inventarea unor factori tehnici ce nu ar aduce niciun avantaj iniţiatorului procedurii. În loc să se producă o fluidizare a achiziţiilor, vom avea de a face cu un formalism excesiv, contrar dezideratelor noilor directive: „Iniţierea proiectului de directivă privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE […] a avut ca scop valorificarea potenţialului achiziţiilor publice în cadrul pieţei unice, în vederea promovării unei creşterii economice sustenabile. […] textul noilor directive pledează în favoarea promovării calităţii şi inovării în materia ac/hiziţiilor publice, a reducerii birocraţiei inutile […]”[4].

O utilizare abuzivă/ necorespunzătoare a criteriului raport – calitate ar creşte numărul de contestaţii privind încălcarea principiului proporţionalităţii, din cauza nejustificării factorilor, neadecvării lor la obiectul contractului. Implicit, se va constata o sporire a situaţiilor de anulare, pentru motivele invocate anterior.

Aşadar, să sperăm că, prin transpunerea Directivelor, nu vom avem de a face cu o interdicţie de utilizare a criteriului „preţ”.

2. O altă variantă de interpretare a pct.90, vehiculată de achizitori, ar fi cea de interzicere ori restricţionare a utilizării doar a preţului, pentru a nu se permite diferenţierea ofertelor numai după propunerea financiară, fără a se lua în considerare partea tehnică.

Ireal, totuşi, un asemenea scenariu. Dacă s-ar produce un asemenea fenomen, de analizare doar a părţii financiare, cu dezinteres total în ceea ce priveşte modul de executare a contractului- propunerea tehnică, întradevăr, ar fi benefică interdicţia de mai sus.

Per a contrario, va exista, alături de evaluare bazată pe preţ şi „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”.

Deşi considerentele din preambul au creat premise contradicționale, articolul 67 ne edifică asupra menţinerii în legislaţie a celor două criterii de atribuire: „Articolul 67 (2) Criterii de atribuire a contractelor: Oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic din perspectiva autorității contractante este identificată pe baza prețului sau a costului cu ajutorul unei abordări bazate pe rentabilitate, cum ar fi calcularea costurilor pe ciclu de viață, în conformitate cu articolul 68, și poate include cel mai bun raport preț-calitate evaluat pe baza unor criterii care să includă aspecte calitative, de mediu și/sau sociale, legate de obiectul contractului de achiziții publice în cauză.”

Se observă că titlul articolului specifică, indubitabil, prin forma de plural, existenţa mai multor variante de criterii de atribuire.

Alineatul (2) din art.67 motivează pct. 90, amintit anterior: conceptul general „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic” constă în alegerea unei oferte ce îndeplineşte toate cerinţele tehnice şi căreia i s-a aplicat (a fost identificată) fie (prin) criteriul „preţ”, fie prin „costul de rentabilitate”.

Un alt argument definitoriu în destrămarea opiniei potrivit căreia nu vom mai lucra doar cu „preţul”, mi se pare a fi teza 3 din alineatul (2) pct. (90): „Statele membre pot prevedea ca autoritățile contractante să nu poată utiliza numai prețul sau costul drept criteriu unic de atribuire sau să nu-și poată restricționa utilizarea la anumite categorii de autorități contractante sau la anumite tipuri de contracte.”

Ceea ce, prin negarea negaţiei, s-ar traduce în posibilitatea statele membre de a reglementa drept criterii de atribuire atât preţul cât şi costul unic. Quod erat demonstrandum!

În concluzie, noile Directive promovează aplicarea unui criteriu de atribuire bazat pe un raport just calitate- preţ, dar fără a limita dreptul de a uza în atribuire doar de preţ.

Date fiind părerile divergente privitoare la modul de evaluare a ofertelor, o transpunere cât mai explicită a pachetului legislativ amintit va înlătura teama participanţilor asupra beneficiilor conceptului „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”.

[1] Parlamentul european, Comunicat de presă, 15.01.2014, http://www.europarl.europa.eu/news/ro/news-room/content/ Licitațiile publice: reguli pentru un echilibru mai bun între calitate și preț
[2] Idem 1
[3]Poziția Parlamentului European adoptată în primă lectură la 15 ianuarie 2014 în vederea adoptării Directivei 2014/…/UE a Parlamentului European și a Consiliului privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE; P7_TC1-COD(2011)0438; Ultima actualizare: 28 ianuarie 2014; www.europarl.europa.eu
[4] Florentina Drăgan, consilier de soluţionare în cadrul CNSC; Revista de Achiziţii publice, nr.77/februarie 2014
]]>

Posted on

Erata in procedurile de achizitii publice

Autor: Economist Ecaterina Milica DOBROTĂ

Dicţionarul explicativ al limbii române defineşte „erata” ca fiind o „listă la sfârşitul unei cărți în care sunt semnalate şi îndreptate greşelile de tipar sau de fond. – Din fr., lat. errata.”[1]

Termenul a fost introdus şi în sfera achiziţiilor publice, mai întâi în HG nr. 925/2006 şi, ulterior, în OUG nr. 34/2006, prin OUG nr. 77/2012.

Dar care este rolul instituţiei eratei şi care sunt implicaţiile utilizării ei în acest domeniu?

Răspunsurile le voi formula pornind de la cele mai importante motive (5 la număr) întâlnite în practică.

Din momentul în care o procedură de atribuire devine publică, eventualele greşeli din cadrul documentaţiei aferente pot fi corectate fie prin postarea de clarificări în secţiune „Documentaţie, clarificări şi decizii” a anunţului/ invitaţiei, fie prin includerea lor într-o erată.

Deşi România, prin OUG nr. 34/2006, a transpus Directiva nr. 2004/17/CE şi Directiva nr. 2004/18/CE, noţiunea de „erată” nu se regăseşte în acestea, ci este specifică legislaţiei noastre naţionale.

Cu atât mai puţin, noile directive nu vor conţine nici ele termenul, ci doar obligaţia generală ca la nivelul anunţului/ invitaţiei de participare să fie înscrise toate condiţiile de participare: „Autoritățile contractante precizează condițiile impuse pentru participare, care pot fi exprimate ca niveluri minime de capacitate, împreună cu mijloacele de probă corespunzătoare, în anunțul de participare sau în invitația pentru confirmarea interesului”.[2]

De ce a fost necesară o erată în sfera achiziţiilor publice?

După publicarea documentaţiei de atribuire, în anunţul/ invitaţia de participare se transferă doar o parte de informaţii (în mod obligatoriu cele impuse de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005).

Ulterior, la o analiză atentă a datelor, e posibil a fi sesizate unele inadvertenţe, ori încălcări ale legislaţiei în materia achiziţiilor publice. Operatorii economici interesaţi sau chiar autoritatea contractantă pot semnala necesitatea remedierii abaterilor existente în anunţurile/ invitaţiile de participare.

Până la 1 decembrie 2013, corectarea lor se realiza prin erate pentru anunţuri şi prin clarificări  pentru invitaţii. Rectificările aferente anunţurilor erau introduse în erate şi publicate, pur şi simplu, în SEAP.

Prin OUG nr. 77/2012 s-a impus crearea de erate şi pentru modificările din invitaţiile de participare.

O justificare a publicării eratei, în detrimentul clarificării, o găsim în Ordinul nr. 543/2013 pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management şi organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice: „Modificările aduse informaţiilor cuprinse în anunţul de participare trebuie publicate pe bază de erată, şi nu de clarificări, deoarece pentru asigurarea principiului transparenţei este necesar ca modificările intervenite să fie aduse la cunostinţa tuturor operatorilor economici. Prelungirea termenului de depunere a candidaturilor/ofertelor trebuie, de asemenea, publicată prin erată în SEAP, întrucât este vorba de modificarea unei informaţii obligatorii a anunţului iniţial.”

În ordin „se atrage atenţia asupra publicării în mod eronat a unei clarificări în loc de erată, motivat de faptul că modificarea criteriilor de calificare a vizat relaxarea cerinţelor impuse iniţial, precum şi asupra modificării unor informaţii din anunţul de participare care au impact asupra modului de elaborare a ofertelor, fără publicarea unei erate care să vizeze prelungirea termenului de depunere a ofertelor, astfel încât să existe un timp suficient inclusiv pentru adaptarea ofertelor la noile conditii.”[3]

Aşadar, un prim motiv de publicare a eratei ar fi legat de corectarea cerinţelor de calificare, doar dacă autoritatea se află într-una dintre situaţiile de la art. 179 alin. (4) din OUG nr.34/2006:

– modificări dispuse de CNSC;

– modificări dispuse prin hotărâri ale instanţelor judecătoreşti;

– măsuri de remediere dispuse de autoritatea contractantă în temeiul art. 256^1 alin. (3) şi art. 256^3 alin. (1).

Ce e de făcut, însă, dacă autoritatea contractantă se autosesizează asupra unei erori şi doreşte să o îndrepte? Are dreptul de a o corecta din oficiu sau trebuie să aştepte o notificare/contestaţie? Pentru a fi aplicabilă ultima excepţie de la art. 179, pare a fi doar o soluţie: să apeleze la un „prieten” care să-i transmită o notificare în acest sens.

Un al doilea motiv al întocmirii unei erate este dat de completarea/ modificarea unor cerinţe din caietul de sarcini.

Legislaţia nu prevede expres o asemenea acţiune din partea autorităţii, dar obligaţia există, totuşi, la art. art. 72 alin. (1) lit.c)  din ordonanţă: „perioada de timp stabilită potrivit art. 71 nu este suficientă pentru elaborarea ofertelor şi/sau pentru pregătirea documentelor de calificare care sunt solicitate prin documentaţia de atribuire.”

Să luăm exemplul unei lucrării de construire clădire administrativă, pentru care s-a iniţiat o cerere de oferte. Perioada de pregătire a ofertelor este de 15 zile. În a 10-a zi, autoritatea contractantă schimbă prin clarificări parametrii pompelor de căldură.

Drept urmare, din acel moment, operatorii economici interesaţi trebuie să-şi regândească propunerea tehnică, să-şi caute eventual alţi furnizori de echipamente şi, implicit, să-şi refacă propunerea financiară.

În consecinţă, abia din cea de a 10-a zi ei pot depune o ofertă corectă, competitivă. Dar până la scadenţă au mai rămas doar 5 zile. Dacă nu intervine o decalare a termenului, procedura se va derula cu încălcarea art. 71, din cauza neacordării unui timp suficient de elaborare a ofertelor.

O a treia cauză de publicare a unei erate provine din necesitatea prelungirii termenului de depunere a ofertelor, ca urmare a imposibilităţii de elaborare a ofertelor fără vizitarea amplasamentelor sau fără consultarea la faţa locului a unor documente aferente caietul de sarcini.

Dacă elementele tehnice din teren ar conduce la modificarea celor din caietul de sarcini şi în acest caz ar fi necesară o regândire a propunerii tehnice de către fiecare operator interesat.

În anumite situaţii, unele întrebări venite din partea operatorilor reclamă consultarea specialiştilor tehnici în domeniul contractului şi o elaborare minuţioasă şi de durată a unui răspuns. Autoritatea ar avea nevoie de câteva zile în plus faţă de cele de la art. 78 alin. (2) din ordonanţă, deşi solicitarea a fost primită în timp util.

Acesta ar fi cel de al patrulea motiv ce ar determina apariţia unei erate.

A cincea situaţie ar reprezenta-o adăugarea unei noi persoane în lista celor cu funcţii de decizie. După această fază, un operator economic ar putea să constate că s-ar afla într-o situaţie de incompatibilitate dacă şi-ar menţine în ofertă asociatul/subcontractantul/terţul susţinător cooptat în procedură. Din momentul afişării în SEAP a noului nume, va trebui să-şi refacă planul de participare la respectiva competiție.

O interpretare similară ar fi şi la adăugarea „membrilor comisiei de evaluare la lista persoanelor cu funcții de decizie, cu un anumit număr de zile înainte de data limită de depunere a ofertelor. Nu există nicio obligaţie explicită în legislatie cu privire la numirea comisiei de evaluare înainte de publicarea anunţului/invitaţiei de participare. O completare ulterioară a informatiilor prevăzute în anunţul/invitaţia de participare implică publicarea unei erate, deci sarcini administrative suplimentare pentru autoritatea contractantă într-un context general în care se urmăreste contrariul, cel puţin la nivel declarativ”.[4]

Pentru ca erata să-şi producă efectele, iniţiatorul procedurii de atribuire ar trebui să ţină cont de prevederile art. 33 alin. (1) teza 2 din HG nr. 925/2006 (coroborate cu cele de la art. 63 din acelaşi act normativ, pentru cererea de oferte): „În cazul în care devine necesară prelungirea termenului de depunere a ofertelor, autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza această modificare printr-o erată la anunţul de participare, care trebuie însă publicată cu cel puţin 3 zile înainte de data anunţată iniţial pentru deschiderea ofertelor.”

Adunând şi cele 2 zile de la art. 50^1 din ordonanţă, ar fi necesare cel puţin 5 zile pentru decalarea termenului.

Să nu uităm că termenul de deschidere este legat de cel depunere. Deci, odată cu decalarea celui de al doilea, trebuie decalat şi primul.

Necesitatea apariției unei erate ar putea fi generată de mult mai multe situaţii. Cu siguranţă, cei implicaţi în achiziţiile publice s-au întâlnit în practică cu diverse alte cazuri.

Exemplele date se referă doar la procedurile ce impun crearea de oferte. Dar, din lecturarea prevederilor legale, cititorul va înţelege că regulile sunt aceleaşi şi dacă avem de a face cu depunerea de candidaturi.

Din toate cele expuse, se observă că autoritatea contractantă trebuie să acorde o atenţie deosebită modului de formulare a modificărilor documentaţiei de atribuire, după lansarea în SEAP a procedurii, întrucât limita dintre erată şi clarificare este, uneori, insesizabilă. O ignorare a publicării unei erate, aşa cum am prezentat anterior, poate atrage corecţii financiare, indiferent dacă finanţarea este din fonduri europene sau naţionale (OUG nr. 66/2011).

[1] Dicţionarul explicativ al limbii române, Academia Română, Editura Universul Enciclopedic, Bucureşti 1996;
[2] Art. 58 Criterii de selecție alin. (5) din P7_TA-PROV(2014)0025 Achiziţiile publice, Rezoluţia legislativă a Parlamentului European din 15 ianuarie 2014 referitoare la propunerea de directivă a Parlamentului European și a Consiliului privind achizițiile publice (COM(2011)0896 – C7-0006/2012 – 2011/0438(COD)); Partea II;
[4] Gelu Cazan,  Interpretări privind aplicabilitatea prevederilor art. 69 indice 2 din OUG 34/2006 în ceea ce priveste membrii comisiei de evaluare, 12 noiembrie 2013, http://www.avocat-achizitii.
]]>

Posted on

Pseudosedinta de deschidere a ofertelor la procedurile on line

Autor: Economist Ecaterina Milica Dobrota

Se ştie că procedurile de achiziţii publice se pot derula fie integral prin mijloace electronice- on line, prin postarea ofertelor în SEAP, fie în mod clasic- off line, prin depunerea documentelor la sediul autorităţii contractante.

Odată cu alegerea procedurii, cum ar fi licitaţia deschisă ori cererea de oferte, autoritatea contractantă trebuie să precizeze şi dacă aceastea vor fi on line sau off line.

Deşi avem de a face cu un singur tip de procedură, de exemplu licitaţie deschisă, etapele desfăşurării sunt, în unele privinţe, diferite la on line şi off line.

În prezentul articol vom analiza cele mai importante deosebiri, sesizate la prima şedinţă a comisiei de evaluare, referitoare la momentul deschiderii ofertelor şi procesul verbal aferent acestei activităţi.

Legislaţia din domeniul achiziţiilor publice interzice accesul la oferte până la data limită de deschidere a lor, publicată în anunţul de participare.

Pentru procedurile off line, autoritatea contractantă (prin comisia de evaluare) are obligaţia deschiderii ofertelor la momentul anunţat în invita de atribuire.

În cazul aplicării procedurilor on line, ora de deschidere este impusă de către operatorul SEAP: 16 sau 18 (nu de puţine ori, autorităţile contractante au încercat să respecte termenul, derulând „şedinţa de deschidere” începând cu ora 18, pâna la parcurgerea tuturor participanţilor- uneori chiar 15). La acel moment, programul de lucru al autorităţile contractante este deja terminat. Pentru a evita astfel de situaţii, majoritatea autorităţilor amână accesul la documente pentru a doua zi sau mult mai târziu.

Mai poate fi, însă, respectat la on line art. 80 din ordonanţă: „Autoritatea contractantă deschide ofertele la data, ora şi adresa indicate în anunţul de participare sau în erată, dacă este cazul, cu excepţia situaţiei în care termenul de depunere a ofertelor a fost decalat în urma suspendării procedurii.?” E obligatorie o astfel de şedinţă pentru procedurile on line?

În 7 mai 2012, ANRMAP a publicat pe siteul omonim punctul său de vedere, privitor la întrebarea de mai înainte:

„Potrivit prevederilor din HG nr. 1660/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică prin mijloace electronice din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, procedurile aplicate integral prin mijloace electronice se desfăşoară, în cea mai mare parte a lor, prin intermediul Sistemului Electronic de Achiziţii Publice, aplicarea unei astfel de proceduri electronice având avantajul de a a simplifica activitatea comisiei de evaluare, oferind, în acelaşi timp o maximă transparenţă, sistemul electronic asigurând trasabilitatea oricăror documente comunicate acestuia.

Paşii care trebuie urmaţi în aplicarea unei proceduri electronice sunt stabiliţi în cuprinsul actului normativ mai sus menţionat, document care nu face nicio referire la existenţa, ca parte a unei proceduri electronice a şedinţei de deschidere a ofertelor.

Lipsa şedinţei de deschidere, ca etapă dintr-o procedură aplicată integral electronic, îşi are motivaţia în faptul că în cadrul acestui tip de procedură, ofertele sunt transmise numai în format electronic (art. 17), până la o dată limită prevăzută în cadrul documentaţiei de atribuire. HG nr. 1660/2006 prevede două faze distincte în ceea ce priveşte evaluarea ofertelor depuse, prima etapă fiind reprezentată de evaluarea din punct de vedere al criteriilor de calificare (art. 20) şi evaluarea tehnică (art. 21), iar în cadrul celei de-a doua faze, autoritatea contractantă are posibilitatea de a evalua ofertele financiare.

Având în vedere cele de mai sus, în cadrul procedurii aplicate integral prin mijloace electronice, nu există ca etapă în desfăşurarea acesteia şedinţa de deschidere a ofertelor, şi pe cale de consecinţă, comisia de evaluare nu are posibilitatea de a întocmi un proces-verbal de deschidere a ofertelor.”

Concluzionând, conform instrucţiunilor date de legiuitor, procedurilor on line nu li se impune derularea unei şedinţe de deschidere. Comisia poate trece direct la analizarea fiecărei oferte, fără a mai întocmi un proces verbal, unde ar fi trebuit să consemneze şi documentele depuse de participanţi, aşa cum e statutat prin art. 33 alin. (4) din HG nr.925/2006.

Nefiind impus un termen de deschidere, până când poate fi amânată operaţiunea?

În nenumărate situaţii, numărul ofertelor fiind destul de mare, comisia are nevoie de cel puţin o săptămână pentru a întocmi un prim proces verbal în care va înscrie modul de îndeplinire a cerinţelor de calificare, documentele depuse, solicitările de clarificări etc.

Dar, până la examinarea documentelor fiecărui operator economic, OUG nr. 34/2006 şi normele sale de aplicare obligă la efectuarea următoarelor activităţi:

– publicarea în SEAP a datelor de identificare ale participanţilor[1], în maxim 5 zile de la termenul limită de depunere a ofertelor;

– verificarea garanţiilor de participare: nu poate fi acceptat niciun ofertant ce nu a constituit garanţia aşa cum s-a solicitat în documentaţia de atribuire;

–  verificarea depunerii ofertelor cu semnătură electronică.

Dacă oricare dintre condiţiile anterioare nu ar fi îndeplinită, iar operatorul economic ar fi declarat admisibil, comisia ar încălca principiul tratamentului egal, raportat la restul ofertanţilor.

Dar orice decizii ar lua comisia de evaluare, cum ar fi şi cele de mai sus, trebuie să le precizeze într-un act, general numit proces verbal[2].

Prin urmare, se remarcă, şi la on line, necesitatea întocmirii unui prim document, cu elemente proprii celui de la şedinţa de deschidere pentru off line.

Să nu uităm, de asemenea, că imediat ce au fost cunoscute datele de identificare ale participanţilor pot fi sesizate conflicte de interese între aceştia şi membrii comisiei. Membrii aflaţi într-un astfel de conflict de interese sunt obligaţi să se retragă din evaluare. Or, această acţiune trebuie şi ea semnalată tot într-un înscris: primul proces verbal al evaluării. Altfel, analizarea ofertelor ar fi viciată.

Cea de a doua diferenţă majoră, aferentă primei şedinţe de la off line şi on line, este dată de conţinutul respectivului proces verbal.

La off line, art. 33 alin. (4) din HG nr.925/2006 impune: „Şedinţa de deschidere se finalizează printr-un proces-verbal semnat de membrii comisiei de evaluare şi de reprezentanţi ai operatorilor economici prezenţi la şedinţă, în care se consemnează modul de desfăşurare a şedinţei respective, aspectele formale constatate la deschiderea ofertelor, elementele principale ale fiecărei oferte, consemnându-se totodată lista documentelor depuse de fiecare operator economic în parte.”

La on line, aşa cum am amintit anterior, o primă şedinţă ar putea fi doar pentru înregistrarea garanţiilor de participare şi a datelor participanţilor.

La off line, primul înscris trebuie să conţină şi documentele depuse de toţi ofertanţii, fiind obligatorie şi transmiterea procesul verbal către concurenţi.

În consecinţă, se observă că la acelaşi tip de procedură, de exemplu licitaţie deschisă, modul de lucru e total diferit:

–  la on line, ofertanţii nu vor cunoaşte poate niciodată documentele depuse de adversari, doar dacă vor solicita accesul la dosarul procedurii ori dacă vor contesta rezultatul;

– la off line, toţi ofertanţii, fie că au participat sau nu la şedinţa de deschidere, primesc procesul verbal, în care s-au specificat documentele depuse de aceştia;

– la on line, trasabilitatea acţiunilor este asigurată de SEAP.

Comparând cele două maniere de lucru, sesizăm că, la off line, acţiunea de menţionare a documentelor produce o complicare inutilă a şedinţei de deschidere. Oricum, pe parcursul evaluării, funcţie de informaţiile existente în oferte, se pot solicita diverse dovezi.

Inutilitatea notării listei documentelor şi, implicit necesitatea eliminării obligaţiei corelative, a fost o problemă ridicată de mulţi dintre actorii implicaţii în achiziţiile publice. În acest sens, proiectul de modificare a HG nr. 925/2006 conţine o transformare a art. 33 alin. (4): „Şedinţa de deschidere se finalizează printr-un proces-verbal semnat de membrii comisiei de evaluare şi de reprezentanţi ai operatorilor economici prezenţi la şedinţă, în care se consemnează modul de desfăşurare a şedinţei respective, aspectele formale constatate la deschiderea ofertelor, preţul şi elementele principale ale fiecărei oferte cu privire la aplicarea criteriului de atribuire în măsura în care acestea sunt cuantificabile, precum şi existenţa unor informaţii confidenţiale declarate de ofertanţi.”

O schimbare cât mai rapidă a art. 33 ar fi binevenită, ţinând cont că numărul concurenţilor este destul de mare, iar autorităţile contractante solicită, prin fişa de date, un volum ridicat de documente în dovedirea îndeplinirii cerinţelor de calificare, a propunerilor financiare şi tehnice.

[1] art. 69^2 alin. (2) din OUG nr.34/2006: „Autoritatea contractantă publică în SEAP denumirea şi datele de identificare ale ofertantului/candidatului/ofertantului asociat/subcontractantului/terţului susţinător, în termen de maximum 5 zile de la expirarea termenului-limită de depunere a candidaturilor/ofertelor, cu excepţia persoanelor fizice, pentru care se publică numai numele”.
[2] art. 76 alin. (2) din HG nr.925/2006: Membrii comisiei de evaluare au dreptul de a analiza şi evalua documentele depuse de ofertanţi/candidaţi individual şi/sau în şedinţe comune, însă orice decizie a comisiei de evaluare trebuie să întrunească votul a cel puţin 2/3 dintre membrii săi. Comisia de evaluare are obligaţia să întocmească înscrisuri prin care se formalizează deciziile adoptate în cadrul procesului de evaluare.
]]>

Posted on

Rolul garanţiei de participare la procedurile de achiziţii publice şi cazuri de garanţii „neconforme”

Articol publicat pe siteul Juridice.ro

Autor: Economist Ecaterina Milica Dobrota

Pentru ca un operator economic să poată fi un potenţial câştigător într-o procedură de achiziţie publică, trebuie să respecte o primă condiţie: să depună garanţia de participare aşa cum s-a solicitat în documentaţia de atribuire.

Altfel, oferta participantului poate fi respinsă dacă nu e însoţită de această garanţie, în „cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate […]” (art. 33 alin. (3) lit. b) din HG nr. 925/2006)[1].

În nenumărate cazuri, ofertanţii au fost eliminaţi din competiţie pentru neîndeplinirea cel puţin a uneia dintre cele trei condiţii de la articolul invocat mai sus. Practica a demonstrat că, deşi s-a respectat legea, nu toate deciziile autorităţii contractante (prin comisia de evaluare) au fost juste, în ceea ce priveşte înlăturarea din procedură a unui concurent doar pentru aceste motive.

Raţionamentul comisiei, de validare sau nu a garanţiei de participare, ar trebui să se bazeze pe rolul acestui angajament, menţionat la art. 84 din HG nr. 925/2006: „[…] de a proteja autoritatea contractantă faţă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestuia pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului de achiziţie publică sau a acordului-cadru”.

Cazuistica excluderii/declarării ofertei ca „inacceptabilă”, din cauza unei garanţii de participare „neconforme”, cunoaşte o gamă diversă de justificări:

1. Menţionarea incorectă a numelui autorităţii contractante

În scrisoarea de garanţie de participare s-a menţionat Consiliul Judeţean XX, în loc de UAT XX.

La aceast tip de speţă, jurisprudenţa din ultimii ani a înregistrat o practică unitară a CNSC-ului şi a Curţilor de Apel: o consemnare greşită a UAT-ului e considerată drept eroare materială ce poate fi îndreptată, autoritatea contractantă fiind obligată să anuleze decizia de respingere a ofertei, în care s-a invocat incorectitudinea numelui.

O argumentare regăsim în Decizia CNSC nr. 3740/2009: „Nici contestatoarea şi nici unitatea administrativ-teritorială nu au fost vătămate în vreun fel prin indicarea eronată a denumirii autorităţii contractante” (decizie invocată de Daniel-Dumitru Şerban[2] în subcapitolul „Participanţii în sistemul căilor de atac la Consiliu”).

2. Menţionarea doar a numelui unui operator economic, în loc de numele întregii asocieri

În scrisoarea de garantare s-a înscris doar numele operatorului M SRL, din contul căruia a fost constituită suma solicitată.

O decizie a comisiei de evaluare ar putea fi următoarea: oferta e inacceptabilă, deoarece garanţia nu a fost constituită de toată şi pentru toată asocierea M SRL – W SRL, ci doar de unul şi pentru unul dintre ei.

O asemenea interpretare trebuie clasată ca fiind greşită, întrucât asocierea nu are personalitate juridică, implicit nu poate deţine nici cont bancar, iar operaţiunea aferentă garanţiei se regăseşte doar în documentele bancare ale unui singur asociat (M SRL). Mai mult, prin angajamentul de asociere, părţile răspund în mod solidar de îndeplinirea contractului.

3. Valoarea garanţiei nu e la nivelul solicitat

Garanţia fiind la o valoare inferioară celei din fişa de date, va fi de netagăduit motivul de înlăturare a ofertei. Şi orice contestaţie devine, de la sine înţeles, nefondată.

Totuşi, aş aminti şi aici o excludere produsă de constituirea garanţiei de participare la 50% din valoarea solicitată, dar fără să fi fost prezentată declaraţia privind includerea ofertantului în categoria întreprinderilor mici şi mijlocii (IMM).[3]

Ofertantul respins, considerându-se prejudiciat, a depus contestaţie la CNSC, dar care i-a fost clasată drept nefondată.

În urma promovării unei plângeri împotriva deciziei CNSC la Curtea de Apel Piteşti, instanţa a apreciat că decizia de respingere este legală şi temeinică: „pentru a beneficia de dreptul de a plăti garanţia redusă cu 50%, reclamanta trebuia să depună la dosarul de achiziţie dovada faptului că este IMM, constând în declaraţia prevăzută în anexa la Legea nr. 346/2004”.

În spiritul păstrării unui număr cât mai mare de jucători în procedură, consider că eliminarea nu ar fi trebuit să se concretizeze, dacă membrii comisiei de evaluare ar fi apelat la diverse surse de informare (solicitări de la instituţiile abilitate, studierea site-urilor publice ale acestora etc.), pentru a verifica includerea ofertantului în tagma IMM-urilor.

4. Valabilitatea garanţiei este mai mică decât cea solicitată

Pentru o licitaţie deschisă, prin documentaţia de atribuire s-a solicitat o garanţie cu valabilitate 90 de zile. Garanţiile prezentate de ofertanţi au următoarele valabilităţi: –  B SRL – 90 de zile; –  M SRL – 91 de zile; –  W SRL – 88 de zile.

În conformitate cu prevederile din hotărâre, comisia poate considera că W SRL nu a îndeplinit condiţia de valabilitate şi poate declara oferta „inacceptabilă”.

Dar nu cumva, ca şi în celelalte cazuri, comisia ar uza de forţa sa discreţionară în detrimentul asigurării unei concurenţe cât mai mari în procesul de atribuire?

Personal, consider că ar fi oportună o solicitare de prelungire a garanţiei de participare cu încă două zile. Argumentaţia o susţin cu două scenarii reale: 1. semnarea contractului ar surveni până în cea de a 89-a zi. Ceea ce înseamnă că termenul de contestare ar fi fost cel puţin până în cea de a 88-a zi. Deci, şi cel de al treilea ofertant ar fi avut o garanţie de participare validă. 2. în a 88-a zi comisia ar constata că nu a finalizat evaluarea, drept pentru care se impune a solicita ofertanţilor rămaşi în competiţie prelungirea ofertelor, cu încă 30 de zile. Prin acest comportament oare comisia nu a avantajat operatorii B SRL şi M SRL, faţă de W SRL, permiţându-le doar lor modificarea valabilităţii garanţiei?

Indiferent de situaţia ce s-ar ivi, conduita comisiei, de neacceptare a lui W SRL din cauza garanţiei, nu ar fi în spiritul principiului concurenţei, statutat de ordonanţă. Comisia ar trebui să-i solicite şi lui o prelungire a valabilităţii garanţiei. Doar în situaţia în care ofertantul nu ar răspunde cererii, comisia ar avea dreptul de a-l exclude, fără nicio urmă de regret.

5. Neconstituirea garanţiei de participare în forma solicitată

Autorităţile au obligaţia de a înscrie în fişa de date posibilitatea constituirii garanţiei de participare fie prin ordin de plată, fie prin instrument bancar, conform art. 86 din HG nr. 925/2006[4].

Totuşi, mai întâlnim documentaţii de atribuire ce nu permit decât un singur tip de garanţie, de exemplu doar sub formă de scrisoare bancară.

Existând o obligaţie, corelativ va fi şi o sancţiune: comisia de evaluare va elimina din  procedură pe acel ofertant care a prezentat garanţia într-un alt format decât cel impus (s-a depus un ordin de plată în loc de scrisoare).

Conduita comisiei de evaluare este dintre cele mai corecte?

Rolul garanţiei de participare nu este de a proteja autoritatea contractantă faţă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al ofertantului? Ofertantul ar fi trebuit acceptat, cu atât mai mult cu cât un ordin de plată dă dreptul autorităţii de a dispune de suma respectivă în orice moment şi pe o perioadă chiar nelimitată, în comparaţie cu o scrisoare bancară cu o valabilitate stabilită.

6. Inexistenţa, în instrumentul de garantare, a prevederii de la art. 278^1 din OUG nr. 34/2006

În fişa de date a achiziţiei s-a solicitat ca, în cazul prezentării unui instrument de garantare, acesta să conţină toate clauzele de executare a garanţiei de participare, de la art. 87 din hotărâre şi de la art. 278^1 din ordonanţă.

Un ofertant a depus o poliţă de asigurare din care lipsea referirea la art. 278^1.

Comisia de evaluare, punând în aplicare art. 33 alin. (3) lit. b) din hotărâre, a eliminat oferta, pentru care nu a fost constituită garanţia în forma solicitată. Însă, şi în această situaţie, ar fi fost necesară solicitarea unei completări a instrumentului de garantare.

„Chiar dacă scrisoarea depusă nu prevede dreptul autorităţii contractante la reţinerea cuantumului stabilit de art. 278^1, o atare omisiune nu atrage incidenţa dispoziţiilor art. 33 alin. (3)  din HG nr. 925/2006 […] astfel că în mod greşit susţine autoritatea contractantă că neconstituirea scrisorii de garanţie, conform formularului […] o expune riscului unui comportament necorespunzător al societăţii petente”- Decizie a Curţii de Apel Bucureşti[5].

Pentru o atribuire prin cerere de oferte, autoritatea contractantă a solicitat prin fişa de date ca instrumentul de garantare să poată fi executat în condiţiile de la art. 87 alin. (1) din HG nr. 925/2006 şi în condiţiile art. 278^1 alin. (1) şi (2) din OUG nr. 34/2006.

Ofertantul C SRL a prezentat o Poliţă de Asigurare, în care au fost citate art. 87 alin. (1) din HG nr. 925/2006 şi art. 278^1 alin. (1) din OUG nr. 34/2006.

Oferta lui C SRL a fost declarată inacceptabilă deoarece: ”în cadrul Poliţei de Asigurare nu a fost inclusă şi ipoteza prevăzută de alin. (2) al art. 278^1 din OUG nr. 34/2006, potrivit căreiaprevederile alin. (1) se aplică în cazul în care contestatorul renunţă la contestaţie” [6].

C SRL a contestat decizia de excludere întrucât, în analizarea garanţiei de participare, comisia nu a ţinut cont şi de Anexa la Poliţă, unde s-a prevăzut: „prin evenimente asigurate se înţelege neîndeplinirea sau îndeplinirea necorespunzătoare a obligaţiilor Asiguratului (ofertantului), ce decurg din oferta acestuia de participare la licitaţie, în condiţiile prevăzute de art. 87 alin. (1) din HG nr. 925/2006 şi în condiţiile art. 278^1 din OUG nr. 34/2006.” Analizând actele dosarului, CNSC a decis ca fiind nefondată contestaţia depusă de C SRL.

În octombrie 2013, C SRL a promovat la Curtea de Apel Galaţi o plângere împotriva deciziei CNSC. În susţinerea cauzei, avocatul petentei, Constantin Savin, a argumentat: „Ipotezele/evenimentele asigurate erau incluse în Poliţa de asigurare, prin referire la toate dispoziţiile conţinute de art. 278^1, respectiv conţinute de toate alineatele conţinute de aceste dispoziţii, sens în care nu mai era necesară repetarea unei aşa-zise forme sacramentale, prin care să fie reluate toate dispoziţiile acestui articol”.

În noiembrie, Curtea de Apel Galaţi a admis plângerea, motivând că Poliţa de Asigurare se interpretează împreună cu „condiţiile de asigurare – Asigurarea garanţiei pentru participare la licitaţie”; condiţiile de la art. 278^1 cuprind „în mod implicit toate ipotezele prevăzute de acel articol, de toate alineatele cuprinse în articol, nemaifiind necesară reiterarea în întregime a acestora”

Din toate exemplele prezentate anterior se constată că, o aplicare ad litteram a textului de lege, dar fără o adaptare la situaţia specifică întâlnită, conduce la eliminarea injustă din procedură a operatorilor economici, în detrimentul asigurării unui număr suficient de competitori.

O multitudine de actori implicaţi în achiziţiile publice au reclamat ineficienţa referirii la forma garanţiei de participare, raportat la scopul derulării unei proceduri de atribuire.

Drept urmare, în cadrul întâlnirilor Comitetului Național Consultativ pentru Achiziții Publice, organizate de ANRMAP, s-a propus modificarea art. 33 alin. (3)  lit. b) din hotărâre,  prin suprimarea prevederii legate de forma garanţiei.

Proiectul de înnoire a HG nr. 925/2006, postat la 21 octombrie 2013 pe siteul www.anrmap.ro, conţine şi o mult aşteptată variantă a articolul menţionat: „În cadrul şedinţei de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepţia celor care se încadrează într-una dintre următoarele situaţii: b) nu sunt însoţite de garanţia de participare, în cuantumul şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire.”

[1] Art. 33 alin. (3) din HG nr.925/2006: „În cadrul şedinţei de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepţia celor care se încadrează într-una dintre următoarele situaţii:[…] b) nu sunt însoţite de garanţia de participare, în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire.”; [2] Daniel-Dumitru Şerban – „Achiziţiile publice- Teoria şi practica jurisdicţiei administrative”, Ed. Hamangiu, 2012, pag.331; [3] Decizia nr. 849/2012 a Curţii de Apel Piteşti, extras din „Jurisprudenţa comentată în materia achiziţiilor publice”, vol.III, Ed. Hamangiu, 2012, pag. 431, autor Daniel-Dumitru Şerban; [4] Art. 86 alin. (1) din HG nr.925/2006: „Garanţia de participare se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări, care se prezintă în original, în cuantumul şi pentru perioada prevăzută în documentaţia de atribuire.”; [5] Decizia civilă nr. 1869/2012 a Curţii de Apel Bucureşti, extras din „Jurisprudenţa comentată în materia achiziţiilor publice”, vol.III, Ed. Hamangiu, 2012, pag. 219, autor Daniel-Dumitru Şerban; [6] Hotărârea nr. 843/44/2013 a Curţii de Apel Galaţi, extras din SEAP, secţiunea Invitaţii de participare.

]]>

Posted on

Cumpărările directe se supun OUG nr. 34/2006?

Ec. Ecaterina Milica DOBROTĂ

La o primă lectură a OUG nr. 34/2006 s-ar părea că actul normativ nu reglementează achiziţiile directe, în cuprinsul documentului regăsindu-se doar câteva referiri la acestea.

După cum se ştie, în conformitate cu art. 19 din ordonanţă, „Autoritatea contractantă achiziţionează direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei […] nu depăşeşte echivalentul în lei a 30.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziţie de produse ori servicii, respectiv a 100.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziţie de lucrări. Achiziţia se realizează pe bază de document justificativ.”

Incertitudinea e creată de detalierea în ordonanţă doar a procedurile instituite de art. 18: licitaţia deschisă; licitaţia restrânsă; dialogul competitiv; negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare; negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare; cererea de oferte; concurs de soluţie.

Citind din document şi secţiunea 5- Excepţiile de la aplicarea actului – observăm că nici aici nu apar cumpărările directe. Concluzionând, nici art. 18 şi nici secţiunea 5 nu indică, dar nici nu exclud aceste achiziţii.

În consecinţă, le sunt aplicabile o parte din precizările generale ale ordonanţei. Faţă de aceste prevederi, autorităţile contractante şi-au ridicat o serie de întrebări, în continuare prezentându-le pe cele mai des întâlnite.

O primă întrebare ar fi: cum se derulează o achiziţie directă? Trebuie respectată ad literam OUG nr. 34/2006, aşa cum s-a stabilit pentru cererea de oferte sau licitaţia deschisă?

Nefiind prevedere expresă pentru organizarea unei asemenea procedurii, fiecare autoritate va emite propriile reguli, prin care trebuie să asigure, cu precădere, un principiu de bază al art. 2 din OUG nr.34: utilizarea eficientă a fondurilor publice.

Ţinând cont de cutuma achiziţiilor, o procedura proprie va conţine, în principal, etape precum  modalitatea de estimare a contractului, de selectare a operatorilor economici, de evaluare a ofertelor şi de atribuire a contractului (ce se regăsesc, de fapt, şi în ordonanţă).

O alta întrebare ridicată de autorităţile contractante e următoare: trebuie incluse cumpărările directe în programul anual al achiziţiilor?

Cum achiziţia directă nu e o procedură reglementată de OUG nr. 34/2006, nu ar fi aplicabile nici menţiunile despre programul anual al achiziţiilor, de la art. 4  din HG nr. 925/2006, prin care:

(1) „Autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili programul anual al achiziţiilor publice”.

(5) „Programul anual al achiziţiilor publice trebuie să cuprindă cel puţin informaţii referitoare la:

    a) obiectul contractului/acordului-cadru;

    b) codul vocabularului comun al achiziţiilor publice (CPV);

    c) valoarea estimată, fără TVA, exprimată în lei şi în euro;

    d) procedura care urmează să fie aplicată;

    e) data estimată pentru începerea procedurii;

    f) data estimată pentru finalizarea procedurii;

    g) persoana responsabilă pentru atribuirea contractului respectiv.”

Dar cum va reuşi autoritatea contractantă să verifice dacă achiziţiile directe pentru o categorie de produse, de exemplu, nu depăşesc valoarea de 30.000 euro, fără o evidenţă a lor?

La instituţiile cu un număr redus de compartimente, pragurile statuate la art. 19 nu înregistrează depăşiri. Însă, în cazul organismelor publice, cu achiziţii multiple, e posibil ca, fără o cunoaştere exactă a volumului cumpărărilor directe, să se de păşească valorile menţionate.

În practică, pentru acest tip de achiziţii unele autorităţi întocmesc un program separat de cel impus de HG nr. 925/2006, iar altele nu au niciun document în acest sens.

În proiectul de modificare a hotărârii, postat în 21 octombrie 2013, pe siteul www.anrmap.ro, a fost introdus un nou art. 4 alin (21) „Achiziţiile directe se includ într-o anexă la programul anual al achiziţiilor publice”, cu justificarea: „Pentru a putea verifica respectarea art. 23 din OUG nr. 34/2006 (divizarea contractului)”. La art. 23 se stipulează: „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice.”

 Nu de puţine ori s-a constatat că o investiţie a fost realizată prin atribuirea mai multor contracte, pentru părţi componente ale acesteia (derularea mai multor cumpărări directe în loc de o cerere de oferte sau licitaţie deschisă). O eludare a legii, prin fragmentarea contractului, constituie contraventie şi e sancţionată de art. 293 lit.a).

De aceea, pentru a preveni o asemenea conduită, autorităţile contractante vor fi obligate la consemnarea achiziţiilor de la art.19. La nivel teoretic, nu ar fi probleme, dar practic, la insituţiile „mari”, precum spitale, primării de municipii, ministere, înregistrarea tuturor cumpărărilor directe, pentru sume infime, ar avea nevoie de resurse suplimentare umane şi materiale. Va fi eficientă toată munca de înregistrare a produselor, serviciilor şi lucrărilor în acest program,  pentru achiziţii ce oricum nu depăşesc 30.000 / 100.000 euro? Au toate acestea vreo relevanţă?

În vederea întocmirii programului anual al achiziţiilor, autorităţile au formulat o a treia întrebare: trebuie alocat un CPV fiecărui tip de cumpărare, din moment ce codul e specific doar procedurilor de la art. 18 din ordonanţă?

Într-adevăr, Vocabularul comun privind achiziţiile publice (CPV) a fost creat pentru contractele transfrontaliere, ca „un sistem unic de clasificare aplicabil achiziţiilor publice, cu scopul de a unifica referinţele folosite de entităţile şi autorităţile contractante pentru descrierea obiectului achiziţiei.”- Regulamentul (CE) nr.213/2008 al comisiei/2007.

Cumpărările directe neintrând în categoria acestor contracte, pare a nu fi necesară alocarea unui CPV.

Dar la art. 103 alin. (2) din HG nr.925/2006 legiuitorul a impus: „Începând cu data de 1 ianuarie 2007, autoritatea contractantă are obligaţia de a utiliza pentru clasificarea statistică a produselor, serviciilor şi lucrărilor numai vocabularul comun al achiziţiilor publice – CPV”, fără a face distincţie între procedurile derulate conform ordonanţei şi cele proprii emise de instituţii. În consecinţă, şi pentru catalogarea cumpărărilor directe e necesar a se atribui CPV-uri.

O altă obligaţie a autorităţii contractante rezidă din textul art. 19^1 din ordonanţă:

„(1) În situaţia prevăzută la art. 19, autoritatea contractantă transmite în SEAP o notificare cu privire la achiziţia directă a cărei valoare depăşeşte echivalentul în lei al sumei de 5.000 euro fără TVA, în cel mult 10 zile de la data primirii documentului justificativ ce stă la baza achiziţiei realizate.

(2) Transmiterea notificării prevăzute la alin. (1) se va efectua în format electronic prin utilizarea aplicaţiei disponibile la adresa de internet www.e-licitatie.ro şi va cuprinde următoarele informaţii:

a) denumirea şi datele de identificare ale operatorului economic;

b) obiectul achiziţiei;

c) codul CPV;

d) valoarea achiziţiei;

e) cantitatea achiziţionată;

f) data realizării/atribuirii achiziţiei.”

Bineînţeles că obligaţia are în antiteză o sancţiune, la art.293 lit.l^1: „Următoarele fapte constituie contravenţii, dacă nu au fost săvârşite în astfel de condiţii încât să fie considerate, potrivit legii penale, infracţiuni: […] netransmiterea notificării prevăzute la art. 19^1”.

Cea de a patra problemă legată de aceste achiziţii e dată de documentul justificativ prin care se finalizează procedura. Pentru procedurile consacrate, art. 93  alin. (1) din HG nr.925/2006 obligă la încheierea unui contract. Însă, pentru cumpărările directe, art. 19 din ordonanţă este „expeditiv” în acest sens: „Achiziţia se realizează pe bază de document justificativ”.

Dar ce se poate reţine ca document justificativ? Părerile formulate sunt diverse: unele că ar fi suficient un contract, altele că e de ajuns doar un bon fiscal, chitanţă si factură. Indiferent de tipul documentului, acesta trebuie să ateste transferul dreptului de proprietate de la vânzător la cumpărător şi plata bunului supus tranzacţiei.

În cazul executării lucrărilor e recomandabil a se încheia şi un contract, în care se înscriu acele clauze prin care instituţia se asigură împotriva unui comportament necorespunzător al constructorului. Clauzele ar trebui să se refere cel puţin la: detalierea lucrărilor, termenul de execuţie, garanţia acestora, modalitatea de încetare a contractului.

Date fiind cele prezentate mai sus, se observă că, pe parcursul derulării unei cumpărării directe, autoritatea contractantă este ţinută să respecte şi reguli din OUG nr.34/2006 şi HG nr.925/2006.

]]>