Author: Milica Ecaterina Dobrota

Ecaterina-Milica DOBROTĂ – Vicepreşedinte AEXA

Revista AEXA – octombrie 2016

În vederea atribuirii unui contract, autoritatea contractantă are dreptul să aplice numai criteriile de calificare şi selecţie referitoare la motivele de excludere a candidatului/ofertantului și capacitatea acestuia . Criteriile trebuie să se regăsească la nivelul fişei de date, precum şi la nivelul anunţului/invitaţiei de participare . Includerea lor în orice alt document constituie o încălcare a principiului transparenţei, consacrat de art. 2 alin. (2) lit.d) din Legea nr. 98/2016, fiind considerate clauze nescrise. Din păcate, după aproximativ 4 ani de la aplicarea acestei reguli (de clauză nescrisă), încă se produc greşeli de întocmire a documentaţiei de atribuire, respectiv menţionarea şi detalierea cerinţelor de calificare doar în caietul de sarcini. O asemenea conduită conduce inevitabil, în etapa de analiză a ofertelor, la eliminarea din competiţie a operatorilor care nu răspund cerinţelor de calificare din caietul de sarcini. Regula de bază pentru ca o informaţie să fie considerată cerinţă de calificare constă în includerea ei în anunţ. Mai mult, la nivelul anunţului trebuie să se regăsească şi referinţele privind declarațiile pe propria răspundere, documentele pe care trebuie să le prezinte participanţii la procedură, conform Regulamentului CE nr. 1564/2005 şi a pct. 11 din Anexa V Partea Cdin Directiva nr. 24/2014. Astfel, având în vedere modul de întocmire a fişei de date, în formatul predefinit de către SEAP, atât cerinţele cât şi documentele prin care se va face dovada îndeplinirii lor, trebuie înscrise în coloana din stânga pentru a se regăsi în anunţ. Menţionarea cerinţelor în caietul de sarcini/anexele la caietul de sarcini ori în formulare constituie abatere de la lege. Dacă din eroare nu au fost înscrise în anunţ, comisia de evaluare nu are dreptul să le ia în considerare la analizarea ofertelor. În situaţia în care oferta a fost respinsă pentru nerespectarea criteriilor din caietul de sarcini, operatorul economic trebuie să notifice autoritatea asupra reanalizării documentelor sale, în sensul neraportării la clauzele nescrise. Dovedirea îndeplinirii cerinţelor de calificare se realizează, mai întâi, prin depunerea, de către fiecare participant a DUAE-ului în care vor înscrie informaţiile relevante prin care răspunde solicitărilor din anunţul de participare. Dacă din DUAE nu rezultă în mod clar cum se îndeplinesc cerinţele, comisia de evaluare are obligaţia de a cere clarificări ofertantului. O neclaritate în expunerea situaţiei de fapt nu trebuie să conducă la respingerea automată a ofertei. În această etapă comisia are dreptul să solicite lămuriri ofertantului, să depună toate sau o parte dintre documentele justificative ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE, dacă acest lucru este necesar pentru a asigura desfăşurarea corespunzătoare a procedurii . La nivel teoretic, analizarea DUAE nu ar trebui să ridice probleme deosebite, deoarece: – pentru criteriile privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale se vor prezenta atestate/ autorizaţii/ certificate de înregistrare a operatorului economic etc; – situaţia economică şi financiară e dovedită prin extrase din bilaţurile contabile ori rapoarte financiare etc; – capacitatea tehnică (experienţa similară) deovedită prin liste de contracte executate, însoţită de procese verbale de recepţie/ recomandări de îndeplinire a contractului. Ar fi de preferat ca autoritatea contractantă să realizeze şi un formular de experienţă similară în care ofertantul să înscrie acele informaţii prin care dovedeşte modul de îndeplinire a cerinţei: perioada de realizare a experienţei, activităţile specifice experienţei similare, valoarea acesteia. Toate acestea ar trebui să permită comisiei de evaluare o analizare facilă a documentelor prezentate de ofertant. De exemplu, prin anunţul de participre s-a solicitat, ca experienţă similară, realizarea de lucrări canalizare, de cel puţin 2 km. Un ofertant a prezentat un contract de reabilitare străzi în perioada 2010-2015, cu o lungime totală de 8 km, în baza căruia a realizat lucrări de apă canal, lucrări de gaze şi asfaltare drum. Pentru a demonstra comisiei de evaluare îndeplinirea cerinţei, în formularul de experienţă similară, ofertantul ar trebui să înscrie referinţele la lucrările solicitate, preluate din situaţiile de lucrări, confirmate de beneficiar: • perioada de executare a lucrărilor de canalizare: 2013-2014; • lucrări de canalizare: 5,2 km. – capacitatea profesională dovedită prin lista specialiştilor propuşi, însoţită de certificările calificărilor acestora.

În mod intenţionat am lăsat la final analizarea motivelor de excludere, întrucât acestea, într-o analiză riguroasă, crea multe probleme în evaluare. Referitor motivele de excludere, prin fişa de date se solicită, în mod obligatoriu, ca cerinţă „Neîncadrarea în situaţiile de la art. 164, 165, 167 din Legea nr. 98/2016” (În temeiul OUG nr. 34/2006, autoritatea avea obligaţia solicitării doar a neîncadrării în dispoziţiile art. 180, fără a impune cele de la art.181. În baza noii legii, prin anunţ trebuie solicitată neîncadrarea în dispoziţiile art. 164, 165, 167, deci inclusiv achitarea taxelor, impozitelor etc.) În dovedire se cere: – declaraţie pe propria răspundere privind neîncadrarea în dispoziţiile de la art. 164, 165, 167 din Legea nr. 98/2016 – pentru art. 164: cazier judiciar de la membrii organului de administrare, de conducere sau de supraveghere al respectivului operator economic sau are putere de reprezentare, de decizie sau de control în cadrul acestuia. Ofertantului de pe primul loc i se va solicita prezentarea acestor caziere de către persoanele înscrise în: • certificatul său de la ONRC sau în documentul de înfiinţare (exemplu: pentru cei 4 asociaţi, 3 directori, 1 administrator, indiferent din ţara în care locuiesc); • certificatul subcontractantului (2 asociaţi, 1 administrator); • certificatul terţului susţinător a situaţiei economice (2 asociaţi); • certificatul terţului susţinător a capacităţii tehnice (o singură persoană); – pentru art. 165: certificate prin care să facă dovada plăţii impozitelor, taxelor sau a contribuţiilor la bugetul general consolidat. Ofertantul clasat pe primul loc trebuie să prezinte: • pentru sine: certificat emis de ANAF şi certificate privind taxele şi impozitele locale pentru cele 25 puncte de lucru (legea este „tranşantă”, neexistând nicio derogare privind doar sediul ori localitatea în care se va implementa contractul); • pentru subcontractant: certificat emis de ANAF şi certificate privind taxele şi impozitele locale pentru cele 7 puncte de lucru; • pentru cei doi terţi susţinători: certificate emis de ANAF şi certificate privind taxele şi impozitele locale pentru cele 5, respectiv 2 puncte de lucru. – pentru art. 167: se poate solicita altceva în loc de o declaraţie pe proprie răspundere? Ofertantul/subcontractantul/terţul va prezenta această declaraţie, comisia de evaluare fiind obligată să aibe încredere în cele declarate, până la proba contrarie, respectiv momentul în care un concurent va sesiza autoritatea contractantă asupra încălcării art. 167 de către participantul în cauză (în orice domeniu, concurenţii cunosc destul de bine activitatea/situaţia adversarilor). Aşadar, în temeiul art. 168 alin. (3) din lege, întrucât în România (ţara de origine/ ţara în care este stabilit ofertantul/candidatul) nu se emit documente care să confirme/infirme faptele de la art. 167, autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta această declaraţie pe propria răspundere sau, dacă în ţara respectivă nu există prevederi legale referitoare la declaraţia pe propria răspundere, o declaraţie autentică dată în faţa unui notar, a unei autorităţi administrative sau judiciare sau a unei asociaţii profesionale care are competenţe în acest sens. Dacă însă ofertantul D transmite comisie de evaluare un document constatator prin care se face dovada că ofertantul B a creat grave prejudicii unei entităţi, comisia va solicita clarificări celui în cauză, iar în final, dacă se vor confirma valorile din documentul constatator, participantul va fi exclus din procedură. Ce se întâmplă cu ceilalţi 6 ofertanţi rămaşi în competiţie, despre care comisia nu are ştiinţă asupra eventualelor prejudicii create? Pentru aplicarea unui tratament egal tuturor participanţilor, singura modalitate ar fi o verificare în SEAP, respectiv pentru cei 8 ofertanţi, 5 subcontractanţi şi 6 terţi.

În concluzie, deşi iniţial se părea că prin depunerea DUAE sarcinile comisiei de evaluare vor fi mai uşoare, analizarea ofertelor este totuşi mai anevoioasă, necesitând o perioadă de timp mai îndelungată faţă de cele 25 de zile impuse de art. 214 alin. (3) din lege. Cu atât mai mult cu cât pentru fiecare solicitare de clarificări este obligatorie alocarea de minim 3 zile de răspuns, deşi la unele se puteau acorda doar 24 de ore. Fără a mai adăuga acele comunicări după fiecare etapă, ce se pot solda cu notificări şi contestaţii.

Ecaterina-Milica DOBROTĂ – Vicepreşedinte AEXA

Revista AEXA – septembrie 2016

Documentul unic de achiziţie european – DUAE (sau DEAU, astfel cum este numit în Regulamentul UE 2016/7 ) a intrat efectiv în procedurile de atribuire a contractelor de achiziție pe la jumătatea lunii iunie 2016, după ce utilizatorii au înțeles, cel puțin parțial, rolul și modalitatea de completare.

Pentru o înțelegere a utilizării DUAE-ului, ANAP a venit în sprijinul participanților la procedura de atribuire și a publicat, în acest sens, un Ghid cu reguli și pași de urmat pentru completare. Iar la 01 septembrie 2016, aceeași instituție a publicat o formă editabilă a formularului standard DUAE și “Notificarea privind utilizarea DUAE în procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică/sectoriale”. Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice aduce clarificări asupra unor aspecte care vizează utilizarea de către autoritățile/entitățile contractante și respectiv prezentarea de către ofertanţi/candidaţi a DUAE în procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică/sectoriale, în scopul aplicării corespunzătoare a legislației în domeniul achizițiilor publice.

Încă de la primele utilizări și aplicări ale DUAE au apărut întrebările și problemele pe acest subiect, o parte dintre acestea fiind redate în continuare.

1. Imposibilitatea vizualizării cerințelor de calificare privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, situaţia economică şi financiară, capacitatea tehnică şi profesională.

Cauza o constituie bifarea în DUAE, de către autoritatea contractantă, a opțiunii de la Partea IV: Criterii de selecție/ Secțiunii α: Indicație globală pentru toate criteriile de selecție. O astfel de marcare nu va mai permite bifarea cerințelor de la secțiunile următoare, implicit nici operatorii nu au posibilitatea de a le completa. Bifarea se realizează doar dacă autoritatea dorește ca operatorii economici să declare, sub forma unei informații generale, că îndeplinesc toate cerințele din anunțul de participare. Așadar, dacă autoritatea contractantă nu dorește ca operatorul să prezinte doar o declarație, fără indicarea valorilor privind cerințele de calificate, nu trebuie bifată rubrica „În ceea ce privește criteriile de selecție, autoritatea contractantă cere operatorului economic să declare că Acesta îndeplinește toate criteriile de selecție impuse indicate în anunțul relevant sau în documentele achiziției menționate în anunț.”

2. În DUAE a fost bifată eronat/în plus o cerință

Prin fișa de date achiziției/anunțul de participare, de exemplu, nu s-a solicitat îndeplinirea cerinței privind cifra de afaceri. Însă, în DUAE, autoritatea contractantă a marcat și rubrica Cifră de afaceri medie anuală.

Conform art. 20 alin. (7) din HG nr. 395/2016: „În cazul în care există discrepanţe între informaţiile prevăzute în DUAE şi cele prevăzute în fişa de date, prevalează informaţiile din fişa de date, DUAE urmând a fi revizuit corespunzător.”

Dată fiind diferența dintre fișa de date achiziției și DUAE, operatorul nu trebuie să trebuie să completeze rubrica cifrei de afaceri din acest document.

Însă autoritatea contractantă are obligația de a revizui DUAE. Dacă serviciul dedicat DUAE , pus la dispozitie de Comisia Europenă, nu permite corectarea/revizuirea electronică a DUAE (de exemplu, nu funcționează la data când trebuie modificat DUAE), o soluție ar fi crearea unui nou DUAE (rev) în format editabil (formular publicat de ANAP, la 01 septembrie 2016) și atașarea lui în SEAP, la secțiunea Documente și clarificări. Totodată, autoritatea contractantă ar trebui să includă și o clarificare de înștiințare a completării și depunerii doar a DUAE rev, fără a se lua în considerare DUAE inițial.

Existând un formular revizuit – DUAE rev, operatorul are obligația completării și depunerii variantei noi.

3. O cerință din fișa de date trebuie eliminată și trebuie corectat DUAE

Exemplu: la o procedură simplificată s-au impus prin fișa de date/anunțul de participare, de exemplu, cerințe privind specialiștii. În conformitare cu dispozițiile art. 113 alin. (11) din Legea nr. 98/2016 se pot solicita doar cerințe de calificare privind motivele de excludere, capacitatea de exercitare a activităţii profesionale și experienţa similară. Autoritatea contractantă trebuie să elimine din anunțul de participare solicitarea privind specialiștii, publicând o erată și un DUAE revizuit.

4. Ofertantul nu a încărcat DUAE în varianta xml, doar în format pdf-cu semnătură electronică.

Comisia de evaluare trebuie să accepte formularul pdf cu semnătură electronică sau să-l respingă pentru că ofertantul nu a respectat indicația din Ghidul de utilizare DUAE, dedusă din instrucțiunea pentru autoritatea contractantă: „Formularele DUAE, completate de către operatorii economici participanti la procedurile de atribuire (în functie de calitatea pe care o au în respectiva procedură – candidat, ofertant, terț susținător, subcontractant) și încărcate în SEAP în format ”.xml”, împreună cu oferta depusă (semnate cu semnatura electronică) pot fi vizualizate, după salvarea acestora pe calculatorul/terminalul propriu.”?

O respingere nu este întemeiată, întrucât DUAE, așa cum a fost instituit de Directiva 2014/24 și transpus în legislația națională, având rolul unei declarații pe propria răspundere, operatorul economic face dovada îndeplinirii cerințelor de calificare.

Faptul că DUAE a fost depus în pdf și nu sub forma xml, nu împiedică autoritatea contractantă de a-și extrage informațiile necesare din pdf. Dacă ar fi fost doar în xml, comisia de evaluare ar fi importat DUAE-ul operatorului, obținând, în final, tot un pdf. Quod erat demonstrandum!

Singurele motive de respingere ale DUAE, referitor la forma și nu la conținutul acestuia, sunt cele privind nedepunerea electronică (s-a încărcat prin mijloace electronice) și cel legat de inexistența semnăturii electronice- art. 137 alin. (2) lit. j) din HG nr. 395/2016: „[…] oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii […] oferta şi documentele care o însoţesc nu sunt semnate cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat”;

5. Trebuie considerată drept neconcordanță între fișa de date și DUAE dacă prin fișă operatorul este obligat să nu se neîncadreze în situațiile de la art. 164, 165, 167 din Legea nr. 98/2016 iar prin DUAE să nu se încadreze în prevederile art. 57 din Directiva 2014/24?

Diferențele dintre numerele articolelor dar și a actelor normative înscrise în fișa de date/anunț de participare și DUAE/DEAU au determinat unii operatorii economici să notifice autoritatea contractantă asupra neconcordanțelor între aceste documente.

Indiferent de numerotarea prevederilor, motivele de excludere sunt aceleași. Prin urmare, pentru a fi admis, operatorul nu trebuie să se afle în niciuna dintre situațiile de respingere de la art. 164, 165, 167 din Legea nr.98/2016, bifând în acest sens în DUAE că nu se încadrează în prevederile art. 57 din Directiva 2014/24.

6. Dacă la licitația deschisă a fost depusă o singură ofertă care nu are DUAE cu semnătură electronică, oferta se respinge, iar procedura se anulează?

Prevederile art. 137 alin. (2) lit. j) din HG nr. 395/2016, sunt foarte clare, oferta devenind inacceptabilă dacă DUAE nu e semnat electronic. În temeiul art. 212 alin. (1) din Legea nr. 98/2016: „Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru în următoarele cazurri: a) dacă nu a fost depusă nicio ofertă/solicitare de participare sau dacă nu a fost depusă nicio ofertă admisibilă”.

Chiar dacă a fost un singur ofertant, cu o propunere tehnică ce îndeplinește cerințele din caietul de sarcini, semnată electronic și un DUAE care dovedește satisfacerea criteriilor de calificare, oferta va fi respinsă pe un motiv formal, de lipsă a semnăturii electronice la DUAE. Iar procedura se va anula.

7. Dacă licitația deschisă a fost anulată din cauza depunerii unei singure oferte inadmisibile – DUAE fără semnătură electronică, autoritatea contractantă poate atribui contractul prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare?

În baza art. 104 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, autoritatea poate aplica o astfel de negociere doar „dacă în cadrul unei proceduri de licitaţie deschisă ori licitaţie restrânsă organizate pentru achiziţia produselor, serviciilor sau lucrărilor respective nu a fost depusă nicio ofertă/solicitare de participare sau au fost depuse numai oferte/solicitări de participare neconforme, cu condiţia să nu se modifice în mod substanţial condiţiile iniţiale ale achiziţiei şi, la solicitarea Comisiei Europene, să fie transmis acesteia un raport”.

Așadar, dacă oferta a fost declarată inacceptabilă, nu se poate aplica art. 104 alin. (1) lit. a) din lege.

Deși pe piață nu au fost alți operatori interesați, autoritatea contractantă trebuie să reia procedura, alocând, din nou, cel puțin 45 de zile pentru un nou termen de depunere (10 zile de verificare ANAP și cel puțin 35 pentru depunere oferte).

Acestea sunt doar o parte dintre problemele sesizate referitor la DUAE, practica urmând a dezvălui și alte situații/ spețe.

Ecaterina-Milica DOBROTĂ – Vicepreşedinte AEXA

Revista AEXA – iulie-august 2016

Normele de aplicare a legii achiziţiilor conţin, pe lângă explicitări ale etapelor de derulare a procedurilor de atribuire a contractelor, şi reguli de planificare/pregătire a achiziţiei şi de implementare a contractului . Întrucât prevederile din cele trei legi sunt aproximativ identice, din punct de vedere a etapelor menţionate mai sus, ne vom raporta în acest articol doar la dispoziţiile din HG nr. 395/2016, cele din domeniu sectorial și al concesiunilor fiind ușor de identificat în actul normativ ce le reglementează. La acest moment, când se încearcă inițierea procedurilor în temeiul noilor dispoziții legale, din cele trei etape de mai sus, o îngrijorare deosebită o produce partea de planificare, respectiv acțiunile pe care trebuie să le deruleze autoritatea contractantă înainte de publicarea anunțului de participare. Legiuitorul, la art. 9 din normele aprobate prin HG nr. 395/2016, a încadrat planificarea în intervalul cuprins între: – identificarea necesităţilor, a elaborării referatelor de necesitate şi – aprobarea de către conducătorul autorităţii contractante/unităţii de achiziţii centralizate a documentaţiei de atribuire, inclusiv a documentelor-suport, precum şi a strategiei de contractare pentru procedura respectivă. Astfel, pentru inițierea unei proceduri, autoritatea trebuie, în primul rând, să identifice necesitatea, elaborând un referat în acest sens. Sarcina întocmirii referatului revine solicitantului achiziției, a celui care a ridicat problema oportunității contractării, de obicei, responsabilul cu implementarea contractului. Referatul odată aprobat, achiziția intră în linie dreaptă. Însă, pentru a se iniția achiziția, dar și pentru a cumpăra în condițiile cele mai avantajoase, este necesară o echipă care să elaboreze documentația de atribuire, să stabilească riscurile și constrângerile contractului, să decidă asupra condițiilor contractuale, a modului de implementare a contractului, impunându-se o documentare a deciziilor din etapa de planificare/pregătire a achiziţiei. Pentru a rezolva aceste probleme și pentru a preîntâmpina altele, se impune, prin art. 9 alin. (2) din HG nr. 395/2016, elaborarea unei strategii de contractare, document ce face parte din dosarului achiziției. Sarcina întocmirii acestui document revine, deși nu este explicit menționată în norme, persoanei din cadrul compartimentului de achiziții, responsabilă de inițierea procedurii. Strategia de contractare se întocmește pentru fiecare procedură a cărei valoare este cel puțin egală cu pragurile valorice stabilite pentru cumpărările directe (132.519 lei, fără TVA, la produse sau servicii, respectiv 441.730 lei, fără TVA, la lucrări). Documentul trebuie să fie structurat pe următoarele secțiuni: a) relaţia dintre obiectul, constrângerile asociate şi complexitatea contractului (un exemplu ar fi cel de includere a unei scurte descrieri a contractului care să se regăsească în obiectul contractului, precum și specificul acestuia); b) resursele disponibile la nivel de autoritate contractantă pentru derularea activităţilor din etapele procesului de achiziţie publică (exemplu: menționarea compartimentelor din cadrul entității care au participat la elaborarea documentației de atribuire; dacă se va apela la unităţi centralizate sau la un furnizor de servicii de achiziţie); c) procedura de atribuire aleasă, precum şi modalităţile speciale de atribuire a contractului de achiziţie publică asociate (exemplu: licitație deschisă); d) tipul de contract propus şi modalitatea de implementare a acestuia (exemplu: contract de furnizare, iar modalitatea de implementare prin recepția produselor la sediul achizitorului, verificarea lor cantitativă, vizuală etc); e) mecanismele de plată în cadrul contractului, alocarea riscurilor în cadrul acestuia, măsuri de gestionare a acestora, stabilirea penalităţilor pentru neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a obligaţiilor contractuale (exemple: acordarea unui avans de 15% din valoarea contractului, plata după fiecare livrare; modalități de acoperire a riscurilor în caz de neexecutare a contractului; includerea unei asigurări împotriva diverselor riscuri; perceperea de penalități ca procent din valoarea contractului pentru fiecare zi întârziere, etc.); f) justificările privind determinarea valorii estimate a contractului/acordului-cadru, precum şi orice alte elemente legate de obţinerea de beneficii pentru autoritatea contractantă şi/sau îndeplinirea obiectivelor comunicate la nivelul sectorului administraţiei publice în care activează autoritatea contractantă (exemplu: stabilirea valorii prin studiu de piață, cumulându-se valoarea echipamentelor cu cheltuielile de transport și instalare; precizarea elementelor din deviz ce au stat la baza valorii estimate, cu menționarea separată a cheltuielilor diverse și neprevăzute); g) justificările privind alegerea procedurii de atribuire în situaţiile aplicării negocierii competitive/ dialogul competitiv/ parteneriatul pentru inovare/ negocierea fără publicare prealabilă/ concursul de soluţii. h) decizia de a nu utiliza împărţirea pe loturi (exemplu: contractul are ca obiect furnizarea unei singure categorii de produse și nu este posibilă împărțirea pe loturi fără inconveniente financiare și economice); i) criteriile de calificare privind capacitatea (se va justifica numai alegerea criteriilor privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, situaţia economică şi financiară, capacitatea tehnică şi profesională; motivele de excludere din lege nu fac parte din criteriile de calificare privind capacitatea); j) criteriile de selecţie, după caz; k) criteriul de atribuire şi factorii de evaluare utilizaţi (exemplu: justificarea alegerii criteriului costul cel mai scăzut/ cel mai bun raport calitate-preţ/cel mai bun raport calitate-cost/raport calitate-preț; justificarea factorilor de evaluare, cum ar fi garanția produselor, condițiile de livrare, etc.); l) obiectivul din strategia locală/regională/naţională de dezvoltare la a cărui realizare contribuie contractul/acordul-cadru respectiv, dacă este cazul (exemplu: contractul face parte din PNDR 2020); m) orice alte elemente relevante pentru îndeplinirea necesităţilor autorităţii contractante. După cum se observă, strategia de contractare reprezintă un document cumulativ al tuturor notelor justificative necesare inițierii procedurii. Avantajul major al documentului constă în stabilirea, încă de la început, a personalului ce va fi implicat atât în demararea procedurii cât și în executarea contractului, precum și a liniilor directoare ce guvernează procedura de atribuire și contractul. Strategia de contractare se va încărca în SEAP, odată cu documentația de atribuire, la secțiunea omonimă, fiind obiect de evaluare al ANAP, în ceea ce privește procedura de atribuire aleasă, modalităţile speciale de atribuire a contractului de achiziţie publică asociate, dacă este cazul; justificările privind alegerea procedurii de atribuire în situaţiile prevăzute la art. 69 alin. (2) – (5) din Lege şi, după caz, decizia de a reduce termenele în condiţiile legii, decizia de a nu utiliza împărţirea pe loturi, criteriile de calificare privind capacitatea şi, după caz, criteriile de selecţie, criteriul de atribuire şi factorii de evaluare utilizaţi. Documentul detaliat mai sus nu trebuie confundat însă cu strategia anuală de achiziției publică. Cele două sunt diferite din punct de vedere al conținutului dar și al momentului în care se întocmesc: – Strategia anuală de achiziției publică (art. 10 alin. (2-4) HG nr. 395/2016): o conține totalitatea proceselor de achiziţie publică planificate a fi lansate de o autoritate contractantă pe parcursul unui an bugetar; o se întocmește în ultimul trimestru al anului anterior anului căruia îi corespund procesele de achiziţie publică cuprinse în aceasta; o poate fi modificată sau completată ulterior. – Strategia de contractare (art. 9 HG nr. 395/2016): o se întocmește pentru fiecare procedură a cărei valoare este cel puțin egală cu pragurile valorice stabilite pentru cumpărările directe și se încarcă în SEAP, împreună cu documentația de atribuire; o conține elemente necesare inițierii și derulării procedurii de atribuire precum și reguli de implementare a contractului; Așadar, față de legea veche din domeniu, compartimentul de achiziție publică are ca sarcini suplimentare și elaborarea strategiei anuale de achiziției publică, precum și completarea secțiunilor de la literele a)-b), d)-e), h), l) dintr-un nou document, respectiv în strategia de contractare.

Decizie selectată de Ecaterina-Milica DOBROTĂ – Vicepreşedinte AEXA

Revista AEXA – iulie-august 2016

Principiul egalității de tratament a operatorilor economici, care figurează la articolul 10 din Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale coroborat cu articolul 51 din aceasta, trebuie interpretat în sensul că o entitate contractantă nu încalcă principiul respectiv atunci când îl autorizează pe unul dintre cei doi operatori economici care au făcut parte dintr un grup de întreprinderi care a fost invitat ca atare să depună o ofertă de către entitatea menționată să se substituie grupului amintit ca urmare a dizolvării acestuia și să participe în nume propriu la o procedură negociată de atribuire a unui contract de achiziții publice, cu condiția de a se stabili, pe de o parte, că acest operator economic îndeplinește singur cerințele stabilite de entitatea menționată și, pe de altă parte, că continuarea participării sale la procedura amintită nu atrage o deteriorare a situației concurențiale a celorlalți ofertanți.

Ecaterina-Milica DOBROTĂ – Vicepreşedinte AEXA

Revista AEXA – aprilie-mai 2016

Odată „lansată” în SEAP procedura de atribuire, responsabilul cu achiziţia ar trebui să răsufle uşurat şi să pregătească şedinţa de deschidere. Însă, din varii motive, sunt formulate solicitări de clarificări ale diverselor aspecte din documentaţia de atribuire de către operatorii economici interesaţi în participarea la procedura de atribuire a contractului în cauză. Aceştia, în temeiul art. 78 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, au dreptul de a adresa întrebări asupra aspectelor pe care le consideră incerte în documentaţia de atribuire, cum ar fi: cerinţele de calificare din anunţul/invitaţia de participare, garanţia de participare, caietul de sarcini și anexle la acesta, clauzele contractuale, modul de întocmire a propunerii financiare/tehnice etc. Pe de altă parte, chiar autoritatea contractantă se poate autosesiza asupra unor greşeli privind informaţiile publicate, fiind necesare remedieri. Pentru a primi un răspuns din partea autorităţii contractante, solicitările trebuie formulate în timp util (termenul „util” neregăsindu-se în mod concret determinat/definit), de obicei fiind menţionat în anunţul/invitaţia de participare, ca ultim moment de primire al întrebării, a 6-a zi dinaintea termenului de depunere al ofertelor/candidaturii. Dar perioada reală de adresare a întrebărilor se întinde de la prima zi de publicare în SEAP a documentaţiei de atribuire chiar şi până în ziua depunerii ofertelor/candidaturii (nu o dată solicitările au fost primite de autoritate doar cu câteva ore înaintea depunerii ofertelor sau în timpul şedinţei de deschidere). Întrucât dreptului de solicitare a unei clarificări îi corespunde o obligaţie corelativă a autorităţii de a răspunde, de regulă într-un termen de cel mult 3 zile lucrătoare de la primirea documentului, e necesară înregistrarea acestuia pentru a face dovada momentului recepţionării. Dacă întrebarea a fost transmisă prin e-mail, dovada se regăseşte în mesajul tipărit, fiind înscrise, automat, data, ora, minutul şi expeditorul mesajului. În cel mai scurt timp de la primire (de preferat în aceeaşi zi), solicitarea trebuie direcţionată către persoana responsabilă cu achiziţia, întrucât răspunsul trebuie comunicat, aşa cum e precizat mai sus, de regulă, în maxim 3 zile lucrătoare, din care o zi va fi consumată probabil pentru obţinerea semnăturii conducerii autorităţii contractante. După cum se observă, legiuitorul nu impune un termen fix, prin sintagma „de regulă, 3 zile lucrătoare” lăsând la latitudinea autorităţii libertatea dar şi timpul necesar de a formula răspunsul necesar. În funcţie de complexitatea solicitării, clarificarea trebuie formulată cât mai repede cu putinţă: uneori se poate chiar în ziua primirii întrebării, dar alteori e necesară o perioadă îndelungată pentru elaborare, de 6-7 zile, întrucât pentru aspectele tehnice e necesară consultarea proiectantului, a specialiştilor tehnici în domeniul contractului/ a persoanei care a întocmit caietul de sarcini. Totuşi, acest termen de răspuns nu poate fi amânat prea mult, legiuitorul menţionând ca limită, dar tot cu titlul de recomandare, până în a 6-a zi înainte de data de depunere a ofertelor/candidaturilor, în măsura în care clarificarea a fost solicitată în timp util. Cele 6 zile dinaintea depunerii ofertelor sunt stabilite pe considerentul că o clarificare ar impune şi erată pentru decalarea termenului de depunere al ofertelor, întrucât s-ar putea aduce atingere informaţiilor din documentaţia de atribuire. Astfel, pentru a se publica o erată sunt necesare minim 3 zile lucrătoare instituite de prevederile art. 33 alin. (1) teza 2 din HG nr. 925/2006 (coroborate cu cele de la art. 63 din acelaşi act normativ, pentru cererea de oferte): „În cazul în care devine necesară prelungirea termenului de depunere a ofertelor, autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza această modificare printr-o erată la anunţul de participare, care trebuie însă publicată cu cel puţin 3 zile înainte de data anunţată iniţial pentru deschiderea ofertelor.” Adunând şi cele 2 zile de la art. 50^1 din ordonanţă, ar fi necesare cel puţin 5 zile pentru decalarea termenului (la cele două zile neexistând nicio precizare, dacă sunt lucrătoare sau nu, vor fi considerate calendaristice, în temeiul art. 3 lit. z) din OUG nr. 34/2006). Plus încă o zi de elaborare şi aprobare a răspunsului, deja însumate devin 6 zile. Să nu uităm că termenul de deschidere a ofertelor este legat de cel depunere. Deci, odată cu decalarea celui de al doilea termen, trebuie modificat şi primul. Modul de formulare a răspunsului trebuie să-l urmeze pe cel al documentaţiei de atribuire: informaţiile să fie complete, corecte şi explicite, conform indicaţiilor de la art. 33 alin. (1) din OUG nr. 34/2006. Altfel, va atrage formularea unor noi solicitări sau chiar depunerea unei contestaţii. După emiterea clarificării, autoritatea are obligaţia de a face cunoscut tuturor operatorilor interesaţi atât întrebarea cât şi răspunsul formulat, publicând în SEAP, la secţiunea „Documentaţie, clarificări şi decizii”, solicitarea operatorului economic, fără a dezvălui identitatea acestuia şi răspunsul aferent. Identitatea se referă atât la denumire cât şi la alte elemente care ar conduce la stabilirea autorului întrebării. De cele mai multe ori, de pe copia solicitării se şterge doar numele operatorului, dar nu trebuie uitată nici ştampila ori numele directorului sau adresa, care, în anumite cazuri, sunt de notorietate (în SEAP au fost postate documentele primite de la operatori din care s-a omis ştergerea ştampilei ori a numelui de familie al administratorului care era, de altfel, acelaşi cu numele societăţii). În situaţia în care procedura aplicată este de tip negociere fără publicarea unui anunţ de participare, iniţiată conform art. 122 lit. c), d) sau f) din OUG nr. 34/2006, clarificările şi întrebările sunt transmise către toţi operatorii economici invitaţi. Dacă pentru procedura în cauză au fost desemnaţi observatori ai Agenției Naționale pentru Achiziții (ANAP), este obligatorie transmiterea către aceştia a întrebării şi a răspunsului, în maxim 1 zi de la data întocmirii clarificării . Ce se întâmplă însă dacă solicitarea este transmisă în ultima zi sau cu o zi înainte de termenul limită de depunere a ofertelor? În acest caz, pe de o parte, autoritatea poate fi pusă în imposibilitatea de a formula vreun răspuns, nemaiavând la dispoziţie timpul necesar emiterii şi transmiterii acestuia, iar pe de altă, dacă totuşi răspunsul s-ar publica în ziua depunerii, operatorii economicii se vor afla în imposibilitatea recepţionării noului mesaj ori a modificării ofertei. Astfel, ordonanţa permite autorităţii să nu răspundă dacă solicitarea nu a fost trimisă în timp util, răspunsul nu poate fi recepţionat de operatori înainte de data-limită de depunere a ofertelor, iar un eventual răspuns ar modifica informaţiile deja publicate, ar afecta modul de elaborare a ofertelor şi ar deveni necesară publicarea unei erate. În situaţia în care clarificările ar conduce spre modificarea documentaţiei, chiar înainte de depunerea ofertelor, fiind imposibilă publicarea unei erate pentru decalarea termenului de depunere a ofertelor, ar deveni incidente dipoziţiile art. 209 alin. (1) lit. c) OUG nr. 34/2006, respectiv anularea procedurii. Nefiind stabilită de legiuitor o perioadă strictă pentru acordarea unui răspuns, toate lămuririle care se aduc documentaţiei de atribuire trebuie să intervină până la depunerea ofertelor, astfel încât să fie asigurată respectarea principiul egalităţii de tratament şi al obligaţiei de transparenţă, astfel încât „[…] potenţialii ofertanţi […] să fie în măsură să aibă cunoştinţă, la momentul pregătirii ofertelor proprii, de existenţa şi de importanţa acestor elemente […] ”. Chiar dacă în curând vom avea un nou pachet legislativ, participanţii la procedură nu trebuie să aibă temeri prea mare asupra noilor reguli privind clarificările aduse documentaţiei de atribuire, întrucât acestea vor rămâne, în majoritatea lor, identice, bazându-se pe respectarea principiilor din achiziţiilor publice.

Ecaterina-Milica DOBROTĂ – Expert achiziţii publice, vicepreşedinte AEXA

Revista AEXA – februarie 2016

Proiectul de Norme metodologice de aplicare a legii privind privind achiziţiile publice introduce o regulă care nu se regăseşte nici în cuprinsul OUG nr. 34/2006 şi nici al HG nr. 925/2006: înştiinţarea, pe parcursul derulării procedurii, a fiecărui ofertant respins asupra motivelor de excludere, dar şi a participanţilor rămaşi în competiţie asupra trecerii la etapa următoare de verificare^[1].

Regula de respingere a ofertelor până la întocmirea raportul procedurii pare a fi, la prima impresie, într-adevăr o noutate. Dar, de fapt, ea există şi în dispoziţiile actuale, la art. 33 alin (3) din HG nr. 925/2006:

„În cadrul şedinţei de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepţia celor care se încadrează într-una dintre următoarele situaţii:

1. a) au fost depuse după data şi ora-limită de depunere sau la o altă adresă decât cele stabilite în anunţul de participare;

2. b) nu sunt însoţite de garanţia de participare, în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire.”

Dacă vreunul dintre ofertanţi se află într-unul dintre cazurile sus citate, comisia de evaluare are obligaţia de a menţiona respingerea acelor ofertelor, în procesul verbal al şedinţei de deschidere (la procedurile off line), sau în primul proces verbal al sedinţei de consemnare a documentelor depuse de ofertanţi (la procedurile on line).

Ulterior acestei acţiuni, comisia va comunica ofertantului decizia de eliminare din competiţie. Întrucât este obligatorie transmiterea, către toţi ofertanţii, a procesului verbal al şedinţei de deschidere^[2] (la procedurile off line), data la care ofertantul a primit documentul este considerată data la care a luat cunoştinţă de respingerea sa. Dar, pentru a-şi îndeplini rolul de adresă de comunicare, comisia de evaluare ar trebui să-i furnizeze si informaţii privind termenul de contestare.

Aşadar, normele actuale conţin prevederea din proiect privind comunicarea respingerii până la evaluarea finală, însă doar pentru motivele de la art. 33 alin. (3) din HG nr. 925/2006.

Dar acelaşi raţionament de informare se poate aplica dacă se doreşte anunţarea ofertantului asupra respingerii, de exemplu, din cauza nerespectării caietului de sarcini ori a neprelungirii valabilităţii ofertei sau a scrisorii de garanţie de participare? Are dreptul comisia de evaluare să-l înştiinţeze fără „girulˮ conducătorului autorităţii contractante?

Inexistenţa în hotărâre a dreptului de excludere până la finalizarea procedurii, nu constituie însă o interdicţie în acest sens. Totuşi, urmărind „firul” dispoziţiilor legale, vom constata că nu e posibilă o asemenea acţiune, fără a încălca anumite prevederi.

Analiza o vom realiza pornind de la următorul exemplu: în urma evaluării propunerii tehnice se constată că M. SRL nu a ofertat toată cantitatea de produse solicitată prin documentaţia de atribuire, iar prin răspunsul la clarificări confirmă lipsa lor, deci incapacitatea de a respecta caietul de sarcini. Comisia are dreptul de a respinge acest ofertant, fără a mai proceda la analiza propunerii financiare. (Conform prevederilor actuale, nu există niciunde menţionată obligaţia de a fi analizată o ofertă „cap-coadă”, deşi se constată că nu îndeplineşte cel puţin una dintre cerinţele documentaţiei de atribuire. Dacă oricum nu poate satisface cerinţele caietului de sarcini, nu are relevanţă faptul că are preţul cel mai scăzut. Sau, dacă există dovezi că ofertantul este în faliment, nu are logică a mai analiza propunerea tehnică şi financiară, deoarece oricum va fi exclus.)

Comisia, având certitudinea respingerii ofertantului M. SRL, ar putea să înştiinţeze acest operator economic.

Avantajele ar fi de ambele părţi: M. SRL, primind comunicarea excluderii, poate solicita restituirea garanţiei de participare, nemaiavând suma blocată până la finalizarea evaluării tuturor ofertelor (la contractele de lucrări o evaluare poate dura chiar mai mult de 6 luni).

Pe de altă parte, autoritatea contractantă, la final de procedură, va avea un număr mai mic de comunicări de întocmit, într-un timp relativ scurt (pentru respectarea principiului tratamentului egal, comunicările ar trebui transmise toate în aceeaşi zi; dacă numărul participanţilor a fost mare, de multe ori e dificilă transmiterea tuturor comunicărilor la aceeaşi dată).

În detrimentului avantajului major expus anterior (deblocarea sumei aferentă garanţiei de participare), nu se poate aplica o astfel de modalitate de lucru, de înştiinţare a ofertantului, imediat ce s-a constatat neîndeplinirea unei cerinţe (fie că se referă la partea de calificare, tehnică ori financiară) pentru considerentele pe care le vom exprima în continuare.

Pentru a comunica excluderea din procedură, comisia de evaluare ar trebui să primească aprobarea conducătorului autorităţii contractante. Ceea ce înseamnă că trebuie, mai întâi, întocmit un raport al procedurii doar pentru respingerea ofertantului M. SRL (dacă după etapa de analiză a documentelor de calificare M. SRL ar fi singurul ofertant inacceptabil). În plus, va fi o muncă suplimentară pentru comisia de evaluare, cu toate implicaţiile ce decurg imediat din această acţiune (dacă procedura este supusă verificării din partea Direcţiei de control ex-ante, din cadrul ANAP, pentru fiecare raport trebuie solicitată exprimarea opiniei de către această instituţie).

De asemenea, odată informat operatorul economic, acesta are dreptul de a contesta decizia comisiei de evaluare. Însă, comunicarea rezultatului nu mai intră în atribuţiile comisiei, ci aparţine autorităţii contractante (documentul trebuie semnat de conducătorul instituţiei).

Revenind la dispoziţiile noului proiect de lege, dar şi la proiectul de norme de aplicare, nu este clarificat modul de a recurge la eliminarea ofertelor pe parcursul evaluării.

Ca şi în dispoziţiile în vigoare, obligaţia comunicării acestei respingerii revine entităţii contractante – art. 64 alin. (3) din proiectul de norme metodologice. Dar reprezentantul entităţii, pentru a aproba un astfel de demers, ar trebui să ia cunoştinţă de deciziile comisiei de evaluare dintr-un document. Va emite comisia de evaluare un raport intermediar pentru fiecare etapa de evaluare (după analiză DUAE, propunere tehnică, propunere financiară)? Sau conducătorul va aviza procesul verbal de evaluare în care este menţionată decizia de respingere? Dar conducătorul instituţiei nu are dreptul de a participa la şedinţele de evaluare. Mai mult, conform normelor, aprobă doar raportul procedurii.

Dacă înştiinţarea din timpul evaluării este pur informativă (de exemplu, a avut loc în 5 mai), contestarea după finalizarea procedurii (de exemplu, în 2 august, după aproximativ 4 luni de la primirea deciziei de respingere) va fi apreciată ca tardiv introdusă.

Mai mult decât atât, trebuie avut în vedere faptul că ofertantul respins, dacă se consideră vătămat într-un drept ori într-un interes legitim, are obligaţia de a transmite autorităţii o notificare^[3] în acest sens, solicitând autorităţii contractante reexaminarea actului administrativ.

Nedepunerea unei notificări în termen de 10/ 5 zile (funcţie de valoarea estimată), începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, se sancţionează cu respingerii contestaţiei ca inadmisibilă.

Aşadar, ce conduită trebuie să adopte comisia de evaluare, conform dispoziţiilor din proiectul de norme? Respectarea obligaţiei de comunicare după fiecare etapă de evaluare va conduce la încălcarea modului de întocmire şi aprobare a raportului procedurii.

Dar cum trebuie să acţioneze ofertantul eliminat pentru a i se recunoaşte dreptul încălcat de către autoritatea contractantă?

Prevederea din noua legislaţie este benefică şi aplicabilă doar pentru restituirea imediată a garanţiei de participare, însă numai în condiţiile în care nu se produc erori în evaluarea ofertelor sau operatorii economici respinşi până la atribuirea contractului nu formulează notificări şi contestaţii.

[1] http://anap.gov.ro; Art. 64:

(1) Comisia de evaluare analizează DUAE în conformitate cu prevederile cuprinse în Capitolul IV, Secțiunea a 8–a din lege.

(2) Comisia de evaluare are obligaţia de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică.

(3) În urma finalizării fiecăreia dintre fazele de verificare prevăzute la alin. (1) și (2), entitatea contractantă comunică fiecărui ofertant ce a fost respins motivele care au stat la baza acestei decizii, iar celorlalți li se aduce la cunoștință faptul că se trece la etapa următoare de verificare, cu respectarea prevederilor Capitolului IV Secțiunea a 13–a din lege.

[2] Art. 33 alin (4) teza 2 din HG nr. 925/2006: Autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite un exemplar al procesului-verbal tuturor operatorilor economici participanţi la procedura de atribuire, în cel mult o zi lucrătoare de la deschidere, indiferent dacă aceştia au fost sau nu prezenţi la şedinţa respectivă.

[3] http://www.anrmap.ro- Proiect de Lege privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică și a contractelor de concesiune şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor- Art. 6 (1) „Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă, înainte de a se adresa Consiliului sau instanţei competente, persoana care se consideră vătămată are obligaţia să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de revocare/remediere, în tot sau în parte a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile, în termen de:

1. a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport de care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile;

2. b) 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport de care este obligatorie transmiterea”

Ecaterina-Milica DOBROTĂ – Vicepreşedinte AEXA

Revista AEXA – ianuarie 2016

O ultimă etapă necesară începerii derulării unui contract de achiziție publică o reprezintă, din punct de vedere al OUG nr. 34/2006, constituirea garanției de bună execuție, pentru care  legiuitorul a instituit un termen de maxim 15 zile de la semnarea contractului^[1] (deși reprezintă o regulă ce nu permite abateri, prevederea ar fi trebuit să se regăsească, în mod explicit, la nivelul Secțiunii a 2-a Garanţia de bună execuţie din  Cap. 7 Garanţii din HG nr. 925/2006; însă regula se extrage/deduce din sancțiune aplicată garanției de participare, la Secţiunea 1).

Informațiile privind garanția trebuie să fie menționate în anunțul de participare^[2]/invitația de participare și se concretizează cel puțin în: procentul aplicat la valoarea contractului (maxim 10%), forma și termenul de constituire. Aceleași elemente se vor regăsi și la nivelul modelului de contract.

În practică s-a observat existența unor referiri la garanție şi în caietul de sarcini, dar care, de multe ori erau în contradicție cu cele din fișă. Astfel de mențiuni în documentația tehnică nu sunt recomandate întrucât eventualele modificări din fișa de date a achiziției ori contract se neglijează a fi operate şi în caietul de sarcini. O neconcordanţă dintre caiet și fişă ar putea fi apreciată, prin analogie cu cerințele de calificare, drept “clauză nescrisă”, fiind luate în considerare doar cele din al doilea act. Rolul caietul de sarcini este de a defini, de a prezenta necesitățile/specificațiile tehnice^[3] ale produselor/serviciilor/lucrărilor. Legea nu interzice introducerea și a altor date privind procesul achiziție în caietul de sarcini, dar e posibil ca anumite elemente ale garanției să fie modificate în fișa de date sau în contract, fiind omisă reactualizarea celor din caiet. Or, tocmai pentru a evita aceste necorelări, ar trebui ca fiecare înscris al documentației de atribuire să conțină, în mod strict, doar acele informații pentru care a fost creat.

În ceea ce priveşte forma de constituire a garanţiei de bună execuție, autoritatea contractantă ar trebui să dețină libertatea de a impune tipul de document, favorabil politici sale interne. La nivel teoretic, dispoziţiile normelor de aplicare a ordonanţei permit o individualizare a garanției^[4]: „Autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili în documentaţia de atribuire modalitatea de constituire a garanţiei de bună execuţie […].” Cu toate acestea, în modelul de fișă stabilit de ANRMAP și menținut în siteul ANAP^[5], se standardizează, imperativ conținutul secțiunii „III.1.1.b) Garanție de bună execuție […] 2) – modalitatea de constituire a garanției de buna execuție, în conformitate cu prevederile art. 89 alin.(2) din H.G. nr. 925/2006. Se va menționa faptul că aceasta se poate constitui în oricare din formele de la art.90 alin.(1)-(3) sau, în funcție de valoare, de la art. 90 alin.(1) si alin.(2) din H.G. nr. 925/2006.”

A transforma opțiunea din lege (de a stabili o modalitate de constituire- una din mai multe), în impunerea (prin notificare) obligației de a preciza toate tipurile de garanții, reprezintă o îngrădire a drepturilor autorității contractante, o poziționare a notificării mai presus de o lege, precum și o nesocotire a siguranței contractului de achiziție publică în cauză. Autoritatea contractantă este singura ce poate decide, în funcție de valoarea, tipul și caracteristicile contractului, asupra tipului de document de garantare care îi asigură o executare imediată a sumelor puse la dispoziție de către contractant.

Prin această garanție, autoritatea se asigură de îndeplinirea cantitativă, calitativă şi în perioada convenită a contractului^[6]. În acest sens, pe parcursul derulării, autoritatea trebuie să aibă la dispoziție suma precizată în contract, astfel încât, în situația neîndeplinirii obligațiilor de către prestator să poată să-și recupereze o parte din prejudiciu.

Or, dacă la un contract de furnizare produse, cu o singură livrare, se va menționa în fișa de date că sunt permise toate tipurile de garanții, iar ofertantul va alege constituirea prin rețineri succesive^[7], autoritatea va fi în imposibilitate de a avea la dispoziție întreaga valoare, deținând doar 0,5% din valoarea contractului.

Pe de altă parte, dacă ofertantul consideră că interesele sale comerciale vor fi afectate prin documentul solicitat de autoritate, poate formula observații, solicitând înlocuirea, de exemplu, a scrisorii de garantare cu rețineri succesive, în cazul contractelor cu prestări de servicii/ furnizări de produse/ lucrări în tranșe.

O altă clarificare pe care o reclamă ofertanții, în ceea ce privește clauzele contractuale referitoare la garanție, o constituie prevederea de executare a acestei garanții la contractele împărțite pe loturi. În cazul unei proceduri de livrare produse de papetărie (rechizite), împărțite, de exemplu în 24 de loturi, unui  ofertant i se poate atribui livrarea produselor pentru 15 loturi. Pentru economie de documente și semnături, autoritatea și furnizorul vor încheia un singur contract, în care se menționează obligația de constituire a garanției de bună execuție la 10% din valoarea celor 15 loturi.

La clauza de executare a garanției, autoritatea a precizat că o nerespectare a termenului de livrare va conduce la reținerea garanției de bună execuție, fără a face vreo referire la loturi.

Pe parcursul derulării contractului, ofertantul a livrat la termen 13 loturi, lotul 14 a fost furnizat cu întârziere de 10 zile, iar pentru lotul 15 a înștiințat autoritatea că se află în imposibilitate de livrare, din vina producătorului.

În conformitate cu dispozițiile din contract, asumate de ambele parți semnatare ale contractului, pentru neîndeplinirea obligațiilor de livrare la termen a doua loturi, autoritatea contractantă a executat garanția de bună execuție pentru toate 15 loturi, deși doar două au fost nelivrate. Lipsa unei precizări clare, de executare a garanției prin raportare la fiecare lot, a permis o reținere a întregii valorii.

De asemenea, o întârziere la plată a unui lot, dă dreptul furnizorului, conform contractului, de a solicita penalități de la achizitor la nivelul întregului contract, deși restul loturilor au fost achitate la timp.

Deși la o primă impresie este mai comod a se încheia un contract pentru 15 loturi, dacă nu se delimitează clauzele prin raportare la fiecare lot, atât autoritatea contractantă cât și prestatorul pot fi prejudiciați, tocmai prin acele dispoziții ce se pot întoarce împotriva lor.

În concluzie, garanția de bună execuție ar trebui să (re)devină un instrument simplu și facil de protecție a intereselor achizitorului împotriva riscului de neîndeplinire a contractului de către operatorul economic contract, fără însă a deveni o povară excesivă pentru acesta și care, indirect, să conducă la restrângerea competiției. Reforma legislativă în domeniul achizițiilor publice aflată în curs de derulare reprezintă un bun prilej pentru stabilirea unor reguli mai clare privind constituirea/reținerea/restituirea garanției de bună execuție. Pentru moment, proiectul de norme metodologice ale legii achizițiilor publice se limitează la preluarea quasi-integrală a prevederilor actualei HG nr. 925/2006, fără a opera modificări de substanță.

[1] Art. 87 (1) din HG nr. 925/2006: Autoritatea contractantă are dreptul de a reţine garanţia pentru participare, ofertantul pierzând astfel suma constituită, atunci când acesta din urmă se află în oricare dintre următoarele situaţii: […] b) oferta sa fiind stabilită câştigătoare, nu constituie garanţia de bună execuţie în perioada de valabilitate a ofertei şi, oricum, nu mai târziu de 15 zile de la semnarea contractului;

[2] Regulamentul (CE) nr. 1564/2005 al Comisiei din 7 septembrie 2005 de stabilire a formularelor standard pentru publicarea anunţurilor în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice în conformitate cu Directivele 2004/17/CE şi 2004/18/CE ale Parlamentului European şi Consiliului

[3] Art. 35 alin.(2) din OUG nr. 34/2006

[4] Art. 89 alin. (2) din HG nr. 925/2006

[5] http://sitevechi.anrmap.ro/document/fi%C8%99-de-date-standardizata-varianta-mai-2014

[6] Art. 89 alin. (2) din HG nr.925/2006

[7] Art. 90 alin. (3) din HG nr.925/2006