Author: Gheorghe Cazan

Gheorghe CAZAN – Expert achiziţii publice AEXA, Director General C&I Consulting

Revista AEXA – octombrie 2016

Articolul 31 din Legea 98/2016 (și, în mod similar articolul 47 din Legea 99/2016) vizează așa-numitul concept ”in-house”, care a făcut obiectul unui număr important de cazuri la Curtea de Justiție a Uniunii Europene (CJUE)[1]. Să clarificăm întâi la ce se referă acest concept.

Ori de câte ori o autoritate contractantă are nevoie de anumite produse, servicii sau lucrări, aceasta are în principiu două opțiuni: (i) să le achiziționeze de pe piață, sau (ii) să le realizeze intern, în cadrul propriei organizații.

Este această alegere lăsată la latitudinea autorității contractante sau există reguli specifice care reglementează acest aspect? Încă de la bun început trebuie să precizăm că nici Directiva 24/2016/UE și nici Directiva 25/2016/UE nu obligă autoritățile/entitățile contractante să atribuie atribuie contracte pentru desfășurarea acelor activități pe care acestea doresc să le realizeze la nivel intern. În cadrul Recitalului 5 din Directiva 24/2016/UE se precizează foarte clar faptul că ”Ar trebui reamintit că prezenta directivă nu obligă sub nicio formă statele membre să contracteze sau să externalizeze furnizarea de servicii pe care doresc să le pună la dispoziție ele însele sau să le organizeze prin alte mijloace decât prin contracte de achiziții publice în sensul prezentei directive.”

Ca atare, decizia de a externaliza sau nu anumite activități, ar urma să fie adoptată exclusiv din perspectiva necesității îndeplinirii în mod eficient a anumitor sarcini și de îndeplinirea unor obiective legate de interesul public. Cele două opțiuni ar trebui să fie analizate în etapa de planificare generală a achizițiilor – în cadrul strategiei anuale – în funcție de resursele de care dispune autoritatea contractantă respectivă.

În concluzie, în contextul primei opțiuni discutăm despre externalizarea activităților, iar această externalizare se materializează, în esență, prin atribuirea unor contracte de achiziție publică (sau de concesiune), în conformitate cu procedurile prevăzute de legislația relevantă.

În a doua ipoteză, discutăm despre așa-numitul concept ”in-house”, respectiv atunci când autoritatea contractantă decide să desfășoare anumite activități la nivel intern, fără a apela la resurse externe.

Efectuarea unor activități cu propriile resurse, se poate materializa în două forme:

• Fără crearea unei entități distincte de autoritatea contractantă, caz în care unul dintre compartimentele interne are stabilită, în cadrul atribuțiilor sale, efectuarea respectivei activități. (Ne-am putea imagina un exemplu în care sarcina de a elabora studiile de fezabilitate necesare pentru realizarea unor obiective de investiții este îndeplinită de un departament intern specializat al primăriei).

Este evident că, într-o astfel de situație, nu intervine nicio atribuire a unui contract și, ca atare, legislația privind achizițiile publice nu prezintă relevanță.

• Prin crearea unei entități distincte de autoritatea contractantă. În acest caz intervine întrebarea referitoare la dreptul autorității contractante de a atribui direct contracte respectivei entități, fără organizarea unei competiții.

Prevederile Directivelor și ale legislației naționale nu fac distincție între entitățile private și entitățile publice (a se vedea definiția operatorului economic prevăzută la art. 2 lit. jj) din Legea 98/2016 – ”orice persoană fizică sau juridică, de drept public ori de drept privat,…) care oferă produse, servicii sau lucrări pe piață. Operatorii economici de drept public pot realiza activități economice la fel ca și cei de drept privat, dar statutul primilor nu le conferă acestora libertatea de a obține contracte fără participarea la o competiție. În consecință, regula generală este aceea că autoritățile/entitățile contractante vor organiza o procedură de atribuire în concordanță cu prevederile legislației privind achizițiile publice atunci când intenționează să încheie contracte cu titlu oneros cu o entitate distinctă. Dacă operatori economici din categoria entităților de drept public participă la astfel de competiții, aceștia vor fi tratați egal în raport cu operatorii economici de drept privat, fără a avea niciun fel de avantaje speciale rezultate din statutul lor[2].

În practică, există cazuri în care o autoritate contractantă înființează o persoană juridică distinctă (societate comercială) care poate furniza produse, presta servicii sau executa lucrări. Într-o astfel de situație, atunci când intenționează să atribuie un contract de furnizare/servicii/lucrări, autoritatea contractantă își va pune problema dacă:

• este obligată să organizeze o procedură pentru atribuirea respectivului contract, în cadrul căreia orice operator economic interesat va putea să depună ofertă; sau

• are dreptul de a atribui contractul direct societății comerciale pe care o deține.

Conform regulii generale mai sus menționate, atunci când o autoritate contractantă intenționează să încheie un contract cu titlu oneros cu o entitate distinctă de ea înseși, atribuirea contractului în discuție se realizează prin aplicarea uneia dintre procedurile prevăzute de legislația privind achizițiile publice.

Excepția de la regula generală mai sus definită o reprezintă situația reglementată la art. 31 din Legea 98/2016.

În linii mari, excepția se referă la situația în care entitatea distinctă de autoritatea contractantă nu reprezintă altceva decât un instrument de organizare a resurselor interne ale acesteia din urmă, ceea ce conferă autorității contractante dreptul de a-i atribui contracte fără organizarea unei proceduri de atribuire/competiții.

Printr-o jurisprudență constantă, CJUE a stabilt trei criterii/condiții majore de verificare a situațiilor de excepție în care autoritatea contractantă nu este obligată să organizeze o competiție atunci când atribuie un contract către o persoană juridică distinctă. Aceste condiții trebuie îndeplinite cumulativ și se reflectă, practic, în cuprinsul art. 31 alin. (1) din Legea 98/2016:

1. Autoritatea contractantă exercită asupra persoanei juridice în cauză un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor departamente sau servicii

În Lege se explică faptul că autoritatea contractantă exercită asupra unei persoane juridice un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor departamente sau servicii atunci când exercită o influenţă determinantă atât asupra obiectivelor strategice, cât şi asupra deciziilor importante ale persoanei juridice controlate.

Pentru a nu obține concluzii incorecte/pripite, este necesar ca în cadrul analizei să se răspundă la o serie de întrebări, cum ar fi:

• Care sunt limitele de competență ale conducerii societății?

• Care este gradul de autonomie în adoptarea deciziilor de către conducerea societății? Este această autonomie una limitată, similară – spre exemplu – cu cea a directorului unuia dintre departamentele interne ale unei primării sau ale unui minister? Nicio decizie majoră nu poate fi adoptată de conducerea societății fără o aprobare preliminară, libertatea de decizie fiind limitată, practic, doar la aspectele ce vizează activitățile de zi cu zi prin care se asigură buna funcționare a entității respective.

• Este societatea complet subordonată, din punct de vedere practic, de facto, autorității contractante? Pentru o înțelegere mai clară a sensului acestei întrebări, putem invoca un exemplu din jurisprudența CJUE[3], unde se constata că entitatea controlată era obligată să ducă la îndeplinire orice ordine/comenzi ale autorităților publice care dețineau capitalul său, fără nicio posibilitate de a refuza execuția acestora. Mai mult, ”în calitate de instrument propriu şi serviciu tehnic,” entitatea în cauză ”nu dispunea de posibilitatea de a stabili în mod liber tarifele pentru activităţile sale”. În acest sens, orice negociere este exclusă iar eventuala încheierea a unui contract nu reprezenta altceva decât formalizarea unei decizii administrative a autorității contractante.

Pentru a putea constata îndeplinirea primului criteriu, controlul exercitat de către autoritatea contractantă trebuie, în consecință, să fie unul efectiv și nu unul formal.

Faptul că societatea este organizată separat de autoritatea contractantă, având personalitate juridică distinctă, devine nerelevant într-un astfel de caz, deoarece această așa-zisă independență este una formală și nu reală.

Ce se întâmplă atunci când controlul efectiv nu este exercitat de către o singură autoritate contractantă, ci de mai multe astfel de autorități? Poate fi îndeplinit criteriul ”control” într-o astfel de situație? Răspunsul este afirmativ și îl regăsim la art. 31 alin. (4) lit a) din Legea 98/2016: ”autoritatea contractantă exercită în comun cu alte autorităţi contractante asupra persoanei juridice în cauză un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor departamente sau servicii;”.

Analiza devine mai complicată în acest caz, deoarece trebuie avute în vedere și prevederile alin. (5) de la același articol:

” a) organele de decizie ale persoanei juridice controlate sunt compuse din reprezentanţi ai tuturor autorităţilor contractante participante, aceeaşi persoană având dreptul de a reprezenta mai multe sau toate autorităţile contractante participante;

1. b) autorităţile contractante sunt în măsură să exercite în comun o influenţă determinantă asupra obiectivelor strategice şi a deciziilor importante ale persoanei juridice controlate;

2. c) persoana juridică controlată nu urmăreşte interese contrare celor ale autorităţilor contractante care o controlează.”

 

Ca o regulă generală, pentru a îndeplini acest criteriu în condițiile de mai sus, trebui ca fiecare dintre autoritățile contractante să aibă posibilitatea de a restrânge libertatea de acțiune a societății comerciale pe care o dețin în comun. ”Afilierea formală” la capitalul unei societăți nu este suficientă în absența unei posibilități reale de exercita un control efectiv. Aparent, o participare minoră la capitalul social al societății poate reprezenta un indicator cu privire la insuficienta putere de influențare a deciziilor acelei socități. În realitate, această afirmație poate fi contrazisă de situațiile în care, deși nivelul de participare la capitalul social al societății este unul scăzut, autoritatea contractantă în cauză are posibilitatea să participe la un control efectiv singură sau împreună cu alte autorități.

2. Mai mult de 80% din activitățile persoanei juridice controlate sunt efectuate în vederea îndeplinirii sarcinilor care îi sunt încredinţate de către autoritatea contractantă care o controlează sau de către alte persoane juridice controlate de respectiva autoritate contractantă

Criteriul în discuție are rolul de a limita implicarea în piață a societății comerciale, activitățile acesteia trebuind să fie dedicate cu preponderență autorității contractante. În cazul în care societate are o orientare semnficativă către piață sau obiectul său de activitate este foarte extins, îndeplinirea criteriului dependenței economice față de autoritatea contractantă care o deține devine foarte greu de demonstrat. Mai mult, în aceste condiții nici primul criteriu (control) nu va mai fi îndeplinit, pentru că este greu de crezut că gradul de autonomie al societații este limitat atâta timp cât aceasta este supusă unei presiuni competiționale într-un anumit sector de activitate.

În mod normal, îndeplinirea acestui criteriu se verifică cu mai mare ușurință decât primul criteriu referitor la control, deoarece în acest caz legislația stabilește un procent clar (80%) în ceea ce privește activitățile care trebuie desfășurate pentru autoritatea contractantă deținătoare sau pentru alte persoane juridice controlate de către respectiva autoritate contractantă. Acest procent se verifică pe baza cifrei medii de afaceri totale sau a unui indicator alternativ corespunzător bazat pe activitatea desfăşurată, cum ar fi costurile suportate de persoana juridică sau de autoritatea contractantă, după caz, în legătură cu servicii, produse şi lucrări din ultimii 3 ani anteriori atribuirii contractului. În cazul în care societatea este nou înființată, procentul poate fi stabilit prin utilizarea unor metode estimative, în special prin utilizarea previziunilor de afaceri.

 

3. Nu există participare privată directă la capitalul persoanei juridice controlate

La modul general, se consideră că participarea privată la capitalul societății exclude posibilitatea ca autoritatea contractantă să exercite asupra respectivei societăți un control similar cu cel pe care îl exercită asupra propriilor departamente sau servicii; cu alte cuvinte, participarea privată anulează posibilitatea de îndeplinire a primului criteriu. Mai mult, interesele investitorului privat vor fi mai puțin conectate la interesul public, ceea ce implică, în principiu, o orientare mai pregnantă către piață.

Pe de altă parte, trebuie subliniat faptul că deținerea în proporție de 100% a capitalului unei societăți de către o autoritatea contractantă nu reprezintă o certitudine că și primul criteriu, referitor la control, este ”automat” îndeplinit. Analiza detaliată descrisă la primul punct rămâne necesară chiar și în condițiile în care capitalul privat lipsește cu desăvâșire.

Atenție:

Un aspect specific, care nu apare precizat explicit în lege, dar care ar putea rezulta implicit din logica regulii ”in-house” este acela referitor la încadrarea societății înseși în categoria autorităților contractante. Chiar dacă are, în principiu, un caracter comercial, această entitate este cel mai probabil autoritate contractantă, deoarece prin modul în care acționează pe piață, aceasta nu este supusă presiunii competiționale, a fost înființată pentru a desfășura activități de interes public, și, ca atare, trebuie considerată un organism de drept public!

În consecință, trebuie avut în vedere că pot exista două situații, în funcție de rezultatul analizei referitoare la modul de îndeplinire a celor trei condiții prevăzute la art. 31 din Legea 98/2016:

1. a) Societatea îndeplinește toate cele trei condiții, caz în care nu reprezintă altceva decât un instrument de lucru, care diferă de celelalte departemente/compartimente interne numai prin faptul că are personalitate juridică distinctă. Prin acest instrument, autoritatea contractantă care deține societatea respectivă își îndeplinește, în primul rând, anumite obiective dedicate interesului public. Societatea are caracteristicile unui organism de drept public și, în consecință, este la rândul ei autoritate contractantă și va aplica prevederile Legii pentru orice achiziție efectuată în scopul desfășurării activităților sale. Autoritatea contractantă care o deține poate să îi atribuie contracte, fără organizarea unei proceduri, această atribuire reprezentând, de fapt, decizia respectivei autorități de a nu externaliza activitățile respective, ci de a le presta prin propriile resurse.

2. b) Societatea nu îndeplinește toate cele trei condiții, caz în care va fi privită ca o întreprindere publică, ce acționează independent (sau relativ independent) pe piață, este supusă unei anumite presiuni competiționale, deci nu este autoritate contractantă. Pe de altă parte, autoritatea contractantă care o deține nu va avea dreptul, în aceste condiții, să îi acorde contracte fără organizarea unei proceduri de atribuire, astfel cum sunt acestea prevăzute în Legea 98/2016.

[1] Ex: C-107/98, Teckal Srl v Comune di Viano și Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia,

C-340/04, Carbotermo SpA și Consorzio Alisei v Comune di Busto Arsizio și AGESP SpA, C-295/05, Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) v Transformación Agraria SA (Tragsa) și Administración del Estado, C-324/07, Coditel Brabant SA v Commune d’Uccle și Région de Bruxelles-Capitale.

[2] C-480/06, Commission v Germany, paragraf 33

[3] C-295/05, Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) v Transformación Agraria SA (Tragsa) și Administración del Estado, paragrafele 60 – 61

]]>

Gheorghe CAZAN – Expert achiziţii AEXA

Revista AEXA – septembrie 2016

I. Cadrul legislativ În România, regimul juridic al achizițiilor publice, normele și orientările de bază pentru atribuirea contractelor de achiziții publice, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și servicii publice sunt reglementate după cum urmează:

Legislație primară: – Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice – reprezintă transpunerea Directivei 2014/24/UE privind achizițiile publice – Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale – reprezintă transpunerea Directivei 2014/25/UE privind achizițiile efectuate de entitățile care își desfășoară activitatea în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale – Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și de servicii – reprezintă transpunerea Directivei 2014/23/UE privind atribuirea contractelor de concesiune – Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor – reprezintă transpunerea Directivelor 89/665/CEE și 92/13/CEE, astfel cum au fost amendate prin Directiva 2007/66/CE în ceea ce privește ameliorarea eficacității căilor de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziții publice – Ordonanța de urgență nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării şi securităţii, aprobată prin Legea 195/2012 – reprezintă transpunerea Directivei 2009/81/CE privind coordonarea procedurilor privind atribuirea anumitor contracte de lucrări, de furnizare de bunuri şi de prestare de servicii de către autorităţile sau entităţile contractante în domeniile apărării şi securităţii.

Legislație secundară: – Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice – Hotărârea Guvernului nr. 394/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale – Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de concesiune de lucrări și de servicii – în curs de elaborare. II. Cadrul instituțional Instituțiile cheie pentru implementarea regulilor privind achizițiile publice în România sunt următoarele: 1. Agenția Națională pentru Achiziții Publice (ANAP) S-a înființat prin OUG nr. 13/2015 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice, ca instituție publică, cu personalitate juridică, în subordinea Ministerului Finanțelor Publice. ANAP a preluat atribuțiile, activitatea, posturile și personalul de la Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice (ANRMAP), de la Unitatea pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice (UCVAP) din cadrul Ministerului Finanțelor Publice și de la compartimentele de verificare a achizițiilor publice din cadrul direcțiilor generale regionale ale finanțelor publice. ANAP are ca rol fundamental formularea la nivel de concepție, promovarea si implementarea politicii în domeniul achizițiilor publice, stabilirea și implementarea sistemului de verificare și control al aplicării unitare a dispozițiilor legale și procedurale în domeniul achizițiilor publice, precum și monitorizarea funcționării eficiente a sistemului de achiziții publice. 2. Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC) CNSC este un organism independent cu activitate administrativ-jurisdicţională în ceea ce priveşte sistemul de remedii (rezolvarea contestațiilor). Deciziile CNSC sunt obligatorii pentru părțile implicate, dar pot fi atacate prin plângere la Curtea de apel, secţia de contencios administrativ şi fiscal, în a cărei rază teritorială se află sediul autorităţii/entității contractante. Instanţa competentă să soluţioneze plângerea formulată împotriva deciziei pronunţate de Consiliu privind procedurile de atribuire de servicii şi/sau lucrări aferente infrastructurii de transport de interes naţional este Curtea de Apel Bucureşti, Secţia de contencios administrativ şi fiscal.

3. Agenția pentru Agenda Digitală a României (AADR) AADR gestionează și operează Sistemul Electronic de Achiziții Publice (SEAP). SEAP este sistemul informatic de utilitate publică (www.e-licitatie.ro), utilizat în scopul efectuării de achiziții publice prin mijloace electronice.

Facilități SEAP o Publicarea electronică a tuturor tipurilor de anunțuri (anunțuri de informare prealabilă, anunțurile de participare, anunțuri privind rezultatul procedurii de atribuire) o Transmiterea automată a anunțurilor la JOUE o Publicarea electronică a documentelor de licitație pentru toate procedurile de atribuire, inclusiv răspunsuri la clarificări solicitate o Depunerea prin mijloace electronice a ofertelor o Organizarea licitațiilor electronice ca fază finală a unei proceduri de atribuire, la cererea autorității/entității contractante o Publicarea de cataloage electronice – pentru contracte de valoare foarte scăzută Prin intermediul SEAP se asigură, de asemenea: o Verificarea, de către ANAP, a conținutului documentelor de licitație și a anunțurilor, înainte de publicare o Realizarea de baze de date statistice III. Caracteristici generale În Romania, toate achizițiile publice trebuie să se realizeze în mod obligatoriu prin organizarea unei proceduri de atribuire a contractelor. Excepțiile de la legislația privind achizițiile sunt similare cu cele prevăzute în Directivele UE, nefiind prevăzute alte situații specifice, diferite de cele stabilite la nivelul legislației europene.

Autorități/entități contractante Au calitatea de autoritate contractantă: a) autorităţile şi instituţiile publice centrale sau locale, precum şi structurile din componenţa acestora care au delegată calitatea de ordonator de credite şi care au stabilite competenţe în domeniul achiziţiilor publice; b) organismele de drept public; c) asocierile care cuprind cel puţin o autoritate contractantă dintre cele prevăzute la lit. a) sau b).

Prin organisme de drept public se înţelege orice entităţi care, indiferent de forma de constituire sau organizare, îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii: a) sunt înfiinţate pentru a satisface nevoi de interes general, fără caracter comercial sau industrial; b) au personalitate juridică; c) sunt finanţate, în majoritate, de către autorități sau organisme de drept public ori se află în subordinea, sub autoritatea sau în coordonarea ori controlul unei autorități sau unui organism de drept public ori mai mult de jumătate din membrii consiliului de administraţie/organului de conducere sau de supraveghere sunt numiţi de către o autoritate sau un organism de drept public.

Are calitatea de entitate contractantă orice entitate care desfăşoară una dintre activităţile relevante în sectoarele apă, energie, transport, servicii poștale şi care se încadrează într-una dintre următoarele categorii: a) autorități contractante b) întreprinderi publice c) alte întreprinderi care funcţionează în baza unor drepturi exclusive sau speciale acordate de o entitate competentă d) oricare asociere, inclusiv temporară, formată de una sau mai multe entități dintre cele prevăzute la lit. a) – c).

Proceduri de atribuire Legislația națională prevede posibilitatea de utilizare a următoarelor proceduri de atribuire: a) licitație deschisă b) licitație restrânsă c) dialogul competitiv d) negociere competitivă e) negociere fără publicarea unui anunț de participare f) concurs de soluții g) parteneriatul pentru inovare Aceste proceduri sunt aplicabile pentru atribuirea contractelor a căror valoare estimată este mai egală sau mai mare decât următoarele praguri valorice (fără TVA): Sectorul public Sectorul utilități (apă, energie, transport, servicii poștale) Lucrări 23.227.215 RON (aprox. 5.225.000 EUR) 23.227.215 RON (aprox. 5.225.000 EUR) Produse 600.129 RON (aprox. 135.000 EUR) 1.858.177 RON (aprox. 418.000 EUR) Servicii 600.129 RON (aprox. 135.000 EUR) 1.858.177 RON (aprox. 418.000 EUR) Servicii sociale 3.334.050 RON (aprox. 750.000 EUR) 4.445.400 RON (aprox. 1.000.000 EUR) Licitația deschisă (cel mai des utilizată în practică pentru atribuirea contractelor de valoare mare) Cu privire la această procedură, pot fi evidențiate următoarele aspecte cu caracter de noutate: – Termenul minim de primire a ofertelor a scăzut, acesta fiind de 30 de zile de la data la care s-a trimis anunțul de participare; în cazul unei situații excepționale, când nu este posibilă depunerea ofertelor prin mijloace electronice, termenul minim este de 35 de zile. Publicarea unui anunț de intenție permite, sub rezerva respectării anumitor condiții, reducerea acestui termen până la 15 zile; – Se extinde și la licitația deschisă conceptul de ”accelerare” în situații de urgență (vechea legislație permitea această abordare numai pentru licitația restrânsă și negocierea cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare). În cazul în care o situaţie de urgenţă, demonstrată în mod corespunzător de către autoritatea contractantă, face imposibil de respectat perioada de 30/35 zile, autoritatea contractantă poate stabili un termen limită mai redus pentru depunerea ofertelor, care însă nu poate fi mai mic de 15 zile.

Licitația restrânsă (rar utilizată în practică) Principalele modificări se referă doar la termenele limită stabilite pentru depunerea solicitărilor de participare (împreună cu documentele de calificare) și ofertelor, care sunt mai reduse decât cele prevăzute de vechea legislație. Termenele limită sunt de 30 de zile pentru prima etapă a procedurii și 25 de zile pentru cea de-a doua (30 de zile dacă nu este posibilă depunerea ofertelor prin mijloace electronice). Publicarea unui anunț de intenție permite, sub rezerva respectării anumitor condiții, reducerea termenului de depunere a ofertelor până la 10 zile. O situaţie de urgenţă, demonstrată în mod corespunzător de către autoritatea contractantă, permite de asemenea reducerea termenelor până la 15 zile în cazul depunerii solicitărilor de participare și 10 zile în cazul depunerii ofertelor.

Negocierea competitivă și dialogul competitiv (rar utilizate în practică) Cele două proceduri sunt tratate ca fiind „înrudite” din perspectiva circumstanțelor specifice în care pot fi aplicate. Îndeplinirea uneia dintre circumstanțele prevăzute de lege oferă, practic, libertatea autorității contractante de a opta pentru oricare dintre cele două proceduri. Autoritatea contractantă poate aplica procedura de negociere competitivă sau procedura de dialog competitiv dacă: – în urma unei proceduri de licitaţie deschisă sau de licitaţie restrânsă, au fost depuse numai oferte neconforme sau inacceptabile; – necesităţile autorităţii contractante nu pot fi asigurate fără adaptarea soluţiilor disponibile în mod rapid pe piaţă; – lucrările, produsele sau serviciile includ soluţii de proiectare sau soluţii inovatoare; – contractul nu poate fi atribuit fără negocieri prealabile din cauza unor circumstanţe specifice legate de natura ori complexitatea sa sau de structura juridică şi financiară ori din cauza riscurilor legate de acestea; – specificaţiile tehnice nu pot fi definite cu suficientă precizie prin trimitere la un standard, o evaluare tehnică europeană, o specificaţie tehnică comună sau o referinţă tehnică.

Entitățile contractante (sectorul utilități) au posibilitatea de a utiliza aceste proceduri de dialog competitiv sau negociere competitivă fără a fi necesară îndeplinirea circumstanțelor mei sus menționate.

Negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare Aplicarea acestei proceduri este permisă numai în circumstanțe excepționale: – atunci când în cadrul unei proceduri de licitaţie deschisă ori licitaţie restrânsă organizate pentru achiziţia produselor, serviciilor sau lucrărilor respective nu a fost depusă nicio ofertă/solicitare de participare sau au fost depuse numai oferte/solicitări de participare neconforme, cu condiţia să nu se modifice în mod substanţial condiţiile iniţiale ale achiziţiei; – lucrările, produsele sau serviciile pot fi furnizate numai de către un anumit operator economic, din motive precum: • scopul achiziției vizează crearea sau achiziţionarea unei opere de artă sau unei reprezentaţii artistice unice; • concurenţa lipseşte din motive tehnice; • protecţia unor drepturi exclusive, inclusiv drepturi de proprietate intelectuală. Absenţa concurenţei sau protecţia drepturilor exclusive nu trebuie să fie rezultatul unei restrângeri artificiale de către autoritatea contractantă a parametrilor achiziţiei – ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a procedurilor de licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă sau negociere competitivă nu pot fi respectate din motive de extremă urgenţă, determinate de evenimente imprevizibile şi care nu se datorează sub nicio formă unei acţiuni sau inacţiuni a autorităţii contractante; – produsele care fac obiectul achiziţiei sunt fabricate exclusiv în scop de cercetare ştiinţifică, iar contractul nu prevede producţia de serie a produsului respectiv; – este necesară achiziționarea unor cantităţi suplimentare de produse destinate înlocuirii parţiale sau extinderii produselor sau instalaţiilor existente şi numai dacă schimbarea contractantului iniţial ar pune autoritatea contractantă în situaţia de a achiziţiona produse cu caracteristici tehnice diferite de cele deja existente care ar conduce la incompatibilitate sau la dificultăţi tehnice disproporţionate de utilizare şi întreţinere; – produsele sunt cotate şi achiziţionate pe o piaţă de mărfuri, cum ar fi produsele agricole, materiile prime şi bursele de energie, în cazul în care structura de tranzacţionare reglementată şi supravegheată garantează în mod natural preţurile pieţei; – cumpărarea de produse sau servicii se poate realiza în condiţii speciale avantajoase de la un operator economic care încetează definitiv activităţile comerciale sau care se află într-o procedură de faliment, de concordat preventiv sau într-o procedură similară; – ca urmare a unui concurs de soluţii, contractul de servicii urmează să fie atribuit, conform regulilor stabilite în cadrul concursului de soluţii respectiv, concurentului/concurenților câştigător/câştigători ai concursului respectiv; – ulterior atribuirii unui contract de achiziţie publică de lucrări sau de servicii, autoritatea contractantă intenţionează să achiziţioneze lucrări sau servicii noi, dar numai în condițiile în care acestea constau în repetarea unor lucrări sau servicii similare prevăzute în contractul atribuit iniţial, valoarea estimată a contractului iniţial a luat în considerare această opțiune, această posibilitatea a fost anunțată încă de la început, în anunţul de participare la procedura aplicată pentru atribuirea contractului iniţial și într-un interval de maxim 3 ani de la încheierea contractului iniţial.

Concursul de soluții (rar utilizat în practică) Procedură care permite autorităţii/entității contractante să achiziţioneze, în special în domeniul amenajării teritoriului şi urbanismului, al arhitecturii şi ingineriei sau al prelucrării datelor, un plan ori un proiect selectat de un juriu pe baze concurenţiale, cu sau fără acordarea de premii.

Parteneriatul pentru inovare (procedură nouă) Procedura poate fi aplicată atunci când autoritatea/entitatea contractantă identifică necesitatea dezvoltării şi achiziţiei ulterioare a unui produs, serviciu sau a unor lucrări inovatoare, necesitate care nu poate fi satisfăcută de soluţiile disponibile pe piaţă la un anumit moment. În esență, parteneriatul pentru inovare are o derulare relativ asemănătoare cu negocierea competitivă, cu precizarea că această procedură poate fi structurată în faze succesive, urmând succesiunea stadiilor din procesul de cercetare şi de inovare, care poate include fabricarea produselor, prestarea serviciilor sau finalizarea lucrărilor. În cadrul parteneriatului pentru inovare se stabilesc obiective intermediare care trebuie realizate de către parteneri, precum şi plata preţului în tranşe corespunzătoare. Spre deosebire de negocierea competitivă, pe baza obiectivelor intermediare, autoritatea contractantă poate decide după fiecare fază să înceteze parteneriatul pentru inovare sau, în cazul unui parteneriat pentru inovare încheiat cu mai mulţi parteneri, să reducă numărul de parteneri prin încetarea anumitor contracte individuale, cu condiţia ca această posibilitate să fi fost menţionată în documentaţia de atribuire. În cazul în care valoarea estimată a contractelor este mai mică decât pragurile mai sus menționate, autoritățile/entitățile contractante pot aplica o procedură simplificată, care se caracterizează prin termene de depunere a ofertelor și termene de contestare mai reduse, precum și printr-un set de documente de calificare de mai mică amploare. De exemplu, termenul limită de depunere a ofertelor este de 15 zile pentru contractele de lucrări și de 10 zile pentru contractele de servicii și produse. Autoritățile entitățile contractante au dreptul de a achiziționa direct (prin intermediul cataloagelor electronice) produse, servicii sau lucrări în cazul în care valoarea estimată a achiziţiei este mai mică decât următoarele praguri valorice (fără TVA): – 132.519 RON (aprox. 30.000 EUR), pentru produse și servicii – 441.730 RON (aprox. 100.000 EUR), pentru lucrări Se înțelege că un contract nu poate fi divizat în mai multe contracte distincte de valoare mai mică, iar autoritatea contractantă nu poate utiliza orice metodă de calcul care poate duce la o subestimare a valorii contractului, pentru a eluda procesul de respectare a legii. Autoritățile/entitățile contractante din România utilizează destul de des în practică instrumente precum acordul-cadru sau licitațiile electronice ca fază finală a unei proceduri de atribuire.

Publicitatea chemărilor la competiție Pentru toate procedurile de atribuire pentru care valoare estimată a contractului depășește pragul de achiziție directă, autoritățile/entitățile contractante sunt obligate să publice un anunț de participare în SEAP și în JOUE. Excepție face, bineînțeles, procedura de negociere fără publicarea unui anunț de participare, dar posibilitatea legală de aplicare a unei astfel de proceduri este drastic limitată la anumite circumstanțe excepționale. Anunțurile de participare aferente procedurii simplificate se publică doar în SEAP, fără a fi transmise spre publicare și către JOUE. Odată cu publicarea anunțului de participare în SEAP, autoritățile/entitățile contractante atașează și documentația de atribuire, care este compusă din următoarele documente: – Fișa de date a achiziției – conține informațiile generale referitoare la modul de derulare a procedurii de atribuire, cerințe privind participarea, garanții solicitate, criterii de calificare/selecție, criterii de atribuire ce vor fi utilizate etc. – Caietul de sarcini – conține descrierea detaliată a obiectului achiziției (specificații tehnice) – Model de contract – conține cel puțin clauzele contractulae obligatorii – Formulare specifice care urmează a fi completate de către ofertanți/candidați – Documentul Unic de Achiziție European (DUAE) generat ellectronic de către autoritatea/entitatea contractantă care organizează procedura de atribuire Toate aceste documente pot fi descărcate din SEAP (www.e-licitatie.ro) de către orice operator economic care este interesat să participe la procedura de atribuire respectivă. Operatorii economici pot solicita clarificări autorității/entității contractante în ceea ce privește documentele de licitație. Autoritatea/entitatea contractantă are obligația de a răspundela aceste solicitări de clarificare, răspunsurile fiind publicate în SEAP.

Participarea la procedurile de atribuire Nu există nicio prevedere legală care să împiedice sau să limiteze participarea operatorilor economici la procedurile de atribuire organizate de către autoritățile/entitățile contractante din România. Orice operator economic are dreptul de a participa la procedura de atribuire în calitate de ofertant sau candidat, individual ori în comun cu alţi operatori economici, inclusiv în forme de asociere temporară constituite în scopul participării la procedura de atribuire, subcontractant propus sau terţ susţinător. Autoritatea/entitatea contractantă nu are dreptul de a impune operatorilor economici care participă în comun la procedura de atribuire să adopte sau să constituie o anumită formă juridică pentru depunerea unei oferte ori a unei solicitări de participare. O garanție de participare de până la 2% din valoarea estimată a contractului este solicitată de către autoritățile/entitățile contractante. Toate procedurile de atribuire se derulează exclusiv prin mijloace electronice, prin intermediul SEAP. Depunerea ofertelor se realizează numai prin mijloace electronice. Pentru a depune ofertă și a participa la procedurile de atribuire, orice operator economic trebuie să se înscrie în SEAP și să dețină semnătură electronică extinsă.

Criterii de calificare și selecție În ceea ce privește criteriile de calificare și selecție, acestea pot fi grupate în două categorii: (i) motive de excludere și (ii) criterii referitoare la capacitate. Motivele de excludere sunt obligatorii în următoarele situații: – participarea la o organizație criminală, corupție, fraudă, infracţiuni împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene, infracțiuni teroriste, spălare de bani, exploatarea prin munca a copiilor, trafic de persoane. Excluderea din procedura de atribuire se aplică și în cazul în care au fost condamnați prin hotărâre definitivă directori ai societății sau alte persoane cu putere de reprezentare, de decizie sau de control în raport cu candidatul sau ofertantul; – existența unei hotărâri judecătorești sau a unei decizii administrative conform căreia operatorul economic nu și-a îndeplinit obligațiile privind plata impozitelor sau a contribuțiilor la asigurările sociale. Excluderea nu se aplică, totuși, pentru datorii minore (suma datorată este mai mică de 4000 RON sau reprezintă mai puțin de 5% din totalul impozitelor, taxelor şi contribuţiilor datorate de operatorul economic la cea mai recentă dată scadentă a acestora) sau atunci când, anterior deciziei de excludere, operatorul economic îşi îndeplineşte obligaţiile prin plata sumelor datorate; – încălcarea obligațiilor prevăzute de legislația UE în domeniul social, al muncii sau al mediului sau de dispozițiile internaționale în domeniul social și al mediului, iar autoritatea contractantă poate demonstra acest lucru prin orice mijloc de probă adecvat; – operatorul economic se află în procedura insolvenţei sau în lichidare, în supraveghere judiciară sau în încetarea activităţii. Autoritatea contractantă nu exclude din procedura de atribuire un operator economic împotriva căruia s-a deschis procedura generală de insolvenţă atunci când, pe baza informaţiilor şi/sau documentelor prezentate de operatorul economic în cauză, stabileşte că acesta are capacitatea de a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru. – autoritatea contractantă poate demonstra prin mijloace de probă (cum ar fi o decizie a unei instanţe judecătoreşti sau a unei autorităţi administrative) că operatorul economic se face vinovat de alte abateri profesionale grave, care pun sub semnul întrebării integritatea sa; – autoritatea contractantă are informații plauzibile/indicii rezonabile despre faptul că operatorul economic a încheiat cu alţi operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenței în cadrul sau în legătură cu procedura în cauză; – autoritatea contractantă are informatii plauzibile/indicii rezonabile despre existența unui conflict de interese care nu poate fi remediat decat prin aceasta masură; – participarea anterioară a operatorului economic la pregătirea procedurii de atribuire a condus la o distorsionare a concurenţei, iar această situaţie nu poate fi remediată prin alte măsuri mai puţin severe; – operatorul economic a dat dovadă de deficiențe grave sau persistente (in mod repetat) la îndeplinirea unei cerințe de fond prevăzute de un contract anterior, care au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, daune-interese sau alte sancțiuni comparabile; – operatorul economic s-a făcut vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea autorităţii contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, nu a prezentat aceste informaţii sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate; – operatorul economic a încercat să influenţeze în mod nelegal procesul decizional al autorităţii contractante sau să obţină informaţii confidenţiale care i-ar putea crea un avantaj.

Verificarea motivelor obligatorii de excludere se realizează și pentru subcontractanții propuși. În cazul în care este identificată o situaţie de excludere în legătură cu aceștia, se va solicita ofertantului/candidatului (o singură dată) să înlocuiască subcontractantul respectiv. Pentru a evita respingerea ofertei, operatorii economici aflați în oricare dintre situaţiile care atrag excluderea din procedura de atribuire pot furniza dovezi prin care să arate că au adoptat măsuri de corectare a respectivei situații și că acestea sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea. Criteriile privind capacitatea vizează: – capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; – situaţia economică şi financiară; – capacitatea tehnică şi profesională.

În practică, autoritățile/entitățile contractante solicită îndeplinirea unui nivel minim al cifrei de afaceri precum și un nivel minim de experiență similară. Sunt adesea solicitate informații referitoare la personalul de conducere și de specialitate care va participa la executarea contractului și la echipamentul tehnic, utilajele, instalațiile necesare pentru îndeplinirea angajamentelor. De asemenea, se solicită prezentarea certificărilor ISO 9001 care atestă respectarea anumitor standarde de asigurare a calităţii și ISO 14001 (certificarea sistemului de management de mediu). În cazul în care mai mulţi operatori economici participă în comun la procedura de atribuire, îndeplinirea criteriilor privind capacitatea tehnică şi profesională se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului, iar autoritatea/entitatea contractantă solicită ca aceştia să răspundă în mod solidar pentru executarea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru. Un element de noutate îl reprezintă obligația utilizării Documentului Unic de Achiziție European (DUAE) ca mijloc inițial de confirmare a neîncadrării în motivele obligatorii de excludere și de îndeplinire a criteriilor de calificare și selecție. DUAE se elaborează pe baza unui formular standard aprobat de Comisia Europeană (a se vedea Regulamentul de Punere în Aplicare nr. 7/2016 al Comisiei Europene) şi se furnizează exclusiv în format electronic. DUAE reprezintă o declarație pe proprie răspundere a operatorilor economici, înglobând/înlocuind, totodată, și o mare parte din suita de formulare utilizate până acum de autoritățile contractante. În cazul depunerii unei oferte comune, fiecare asociat va prezenta propriul său DUAE. De asemenea, terții susținători sau subcontractanții pe a căror capacități se bazează ofertantul/candidatul vor fi, la rândul lor obligați să prezinte DUAE. Autoritatea contractantă poate solicita candidaţilor/ofertanţilor să depună toate sau o parte dintre documentele justificative ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE, în orice moment pe durata desfăşurării unei proceduri de atribuire, dacă acest lucru este necesar pentru a asigura desfăşurarea corespunzătoare a procedurii. În licitația deschisă, autoritățile contractante pot decide să examineze ofertele înainte de a verifica îndeplinirea criteriilor de calificare/selecție. Înainte de atribuirea contractului de achiziţie publică, autoritatea contractantă va solicita ofertantului clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire să prezinte documente justificative actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie, în conformitate cu informaţiile cuprinse în DUAE. Candidaților și ofertanților nu li se poate solicita să prezinte din nou un certificat sau alte documente justificative care au fost deja prezentate aceleiași autorități contractante în cadrul unei proceduri anterioare, și care sunt încă valabile.

Criterii de atribuire Conform prevederilor legale, pentru determinarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, autoritatea/entitatea contractantă are dreptul de a aplica unul dintre următoarele criterii de atribuire: a) preţul cel mai scăzut; b) costul cel mai scăzut; c) cel mai bun raport calitate-preţ; d) cel mai bun raport calitate-cost. În cazul în care calitatea personalului desemnat poate să aibă un impact semnificativ asupra nivelului calitativ de executare a contractului, organizarea, calificarea şi experienţa personalului pot reprezenta factor de evaluare a ofertelor. Legislația stabilește faptul că autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza costul cel mai scăzut/preţul cel mai scăzut drept criteriu de atribuire în următoarele cazuri: – pentru atribuirea contractelor de de lucrări sau de servicii, care au ca obiect servicii intelectuale şi care presupun activităţi cu nivel de complexitate ridicat; – pentru atribuirea contractelor de lucrări sau de servicii, care sunt aferente proiectelor de infrastructură de transport transeuropene şi drumuri judeţene.

Oferte cu preț/cost anormal de scăzut Legislația stabilește posibilitatea autorității/entității contractante de a solicita clarificări ori de câte ori va exista suspiciunea că oferta sau elemente ale acesteia sunt subevaluate. Autoritatea/entitatea contractantă trebuie să evalueaze informaţiile şi documentele prezentate de ofertantul a cărui ofertă are un preţ aparent neobişnuit de scăzut şi va respinge respectiva ofertă numai dacă dovezile furnizate nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al preţului sau al costurilor propuse.

Informarea candidaților/ofertanților Evaluarea ofertelor se realizează de către o comisie de evaluare stabilită la nivelul autorității/entității contractante. Pe parcursul evaluării, comisia are dreptul de a solicita clarificări ofertanților în legătură cu documentele de calificare și selecție și/sau cu aspectele tehnice și financiare din oferta prezentată. Câștigătorul este stabilit pe baza criteriului de atribuire comunicat în cadrul documentației de licitație, în măsura în care acesta îndeplinește cerințele minime de calificare și selecție solicitate. Autoritatea/entitatea contractantă transmite ofertantului declarat câştigător o comunicare privind acceptarea ofertei sale, prin care îşi manifestă acordul de a încheia contractul de achiziţie publică/acordul-cadru. De asemenea, autoritatea/entitatea contractantă comunică fiecărui ofertant necâștigător motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei sale sau, după caz, caracteristicile şi avantajele relative ale ofertei desemnate câştigătoare în raport cu oferta sa, precum și numele ofertantului căruia urmează să i se atribuie contractul de achiziţie publică. În plus, legislația prevede dreptul autorității/entității contractante de a transmite candidaţilor/ofertanţilor rezultate parţiale, aferente etapelor intermediare ale procesului de evaluare. După comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, autoritatea/entitatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire, precum şi la informaţiile din cadrul documentelor de calificare, propunerilor tehnice şi/sau financiare care nu au fost declarate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală.

Executarea contractului

Vechea legislație nu a inclus în cadrul reglementărilor sale prevederi specifice referitoare la etapa de executare a contractului, cu excepția stabilirii unui cunatum maxim al garanției de bună execuție de 10% din valoarea contractului (regula este valabilă și în contextul noii legislații). Noul pachet legislativ conține o serie de reguli suplimentare referitoare la faza de execuție a contractului, după cum urmează: Cu privire la subcontractanți Un element de noutate se referă la posibilitatea plăților pe care autoritatea/entitatea contractantă le poate efectua direct subcontractanților, pentru prestațiile pe care aceștia le realizează pe parcursul execuției contractului. Subcontractanții îşi pot exprima această opțiune la momentul încheierii contractului de achiziţie publică sau, după caz, la momentul introducerii acestora în respectivul contract de achiziţie publică, ceea ce presupune inserarea unor clauze contractuale care să permită implementarea acestei opțiuni. În general, plățile vor putea fi efectuate numai atunci când prestaţia este confirmată prin documente agreate de toate cele 3 părţi, deci inclusiv de către contractantul principal. Excepție de la această regulă face situația în care, în mod nejustificat, contractantul principal blochează confirmarea executării obligaţiilor asumate de subcontractant. Noua legislație clarifică, în bună măsură, aspectele referitoare la posibilitatea de înlocuire a subcontractanților sau de a introduce în contract subcontractanți noi. În sumar, noile reglementări stabilesc următoarele: – Autoritatea/entitatea contractantă solicită contractantului, cel mai târziu la momentul începerii executării contractului, să îi indice numele, datele de contact şi reprezentanţii legali ai subcontractanţilor săi implicaţi în executarea contractului de achiziţie publică, în măsura în care aceste informaţii sunt cunoscute la momentul respectiv – Contractantul are dreptul de a implica noi subcontractanţi, pe durata executării contractului de achiziţie publică, cu condiţia ca nominalizarea acestora să nu reprezinte o modificare substanţială a contractului – Contractantul trebuie să informeze autoritatea/entitatea contractantă (cu cel puțin 15 zile înainte)și să obţină acordul acesteia privind eventualii noi subcontractanţi implicaţi ulterior în executarea contractului. – Atunci când înlocuirea sau introducerea unor noi subcontractanţi are loc după atribuirea contractului, aceştia transmit certificatele/documentele necesare pentru verificarea inexistenţei unor motive de excludere şi confirmarea resurselor/capabilităţilor corespunzătoare părţii lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit.

Modificarea contractului pe parcursul execuției Una dintre noutățile aduse de legislație, cu impact major în practică, vizează abordarea mult mai clară și mai flexibilă în ceea ce privește posibilitatea de modificare a contractului pe parcursul execuției acestuia. Regula de bază nu se schimbă, respectiv aceea că modificarea substanțială a unui contract în cursul perioadei sale de valabilitate este considerată ca fiind o nouă atribuire și necesită derularea unei noi proceduri de achiziție. Excepțiile de la regula generală, pot fi grupate în două categorii: – Excepții determinate de îndeplinirea anumitor circumstanțe specifice în contextul cărora care se produc modificările; și – Excepții determinate de caracterul minor al modificării, pentru care stabilesc doar praguri valorice specifice. În această logică, identificăm prima categorie de modificări care nu generează obligația organizării unei noi proceduri de atribuire: 1. Modificări care, indiferent de valoare, au fost prevăzute în documentele achiziției sub forma unor clauze sau opțiuni de revizuire clare, precise și fără echivoc; totuși, astfel de modificări nu trebuie să altereze caracterul general al contractului. 2. Modificări determinate de necesitatea achiziţionarea de la contractantul iniţial a unor produse, servicii sau lucrări suplimentare care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care au devenit strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia și numai dacă schimbarea contractantului inițial este imposibilă din motive de natură tehnică (interschimbabilitatea sau interoperabilitatea cu echipamentele, serviciile sau instalaţiile existente achiziţionate) și ar genera autorității contractante inconveniente majore sau creșterea semnificativă a unor costuri. Limita valorică maximă în care este permisă o astfel de suplimentare este de 50% din valoarea contractului ințial. 3. Modificări determinate de circumstanțe pe care o autoritate contractantă care acționează conștiincios/diligent nu ar fi putut să le prevadă. Limita valorică maximă în care este permisă o astfel de suplimentare este de 50% din valoarea contractului ințial, sub rezerva că modificarea nu schimbă caracterul general al contractului. Autorităţile contractante care modifică un contract de achiziţie publică/acord-cadru în cazurile prevăzute la punctele 2 și 3 au obligaţia de a publica un anunţ în acest sens în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi la nivel naţional (cu respectarea formularului-standard „Anunț de modificare” Anexa XVII din stabilit prin Regulamentul nr. 1986/2015 CE) 4. Această excepție face referire la cazurile în care contractantul inițial ar urma să fie înlocuit cu un altul. Posibilitatea de a nu organiza o nouă procedură de atribuire este limitată la următoarele situații: – ca urmare a unei clauze/opțiuni contractuale inițiale, care a prevăzut explicit această posibilitate; sau – drepturile şi obligaţiile contractantului iniţial sunt preluate, ca urmare a unei succesiuni universale sau cu titlu universal în cadrul unui proces de reorganizare, inclusiv prin fuziune sau divizare, de către un alt operator economic care îndeplineşte criteriile de calificare şi selecţie stabilite iniţial. Această modificare nu trebuie să implice alte modificări substanțiale ale contractului; – contractantul principal cesionează autorităţii contractante contractele încheiate cu subcontractanţii acestuia, ca urmare a unei clauze de revizuire sau a unei opţiuni stabilite de autoritatea contractantă în documentele achiziţiei iniţiale (finalizarea contractului prin intermediul subcontractorilor) 5. Modificări care, indiferent de valoarea lor, nu sunt considerate substanțiale. O modificare este considerată substanțială atunci când: – introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura inițială de achiziție, ar fi permis selecţia altor candidaţi decât cei selectaţi iniţial sau acceptarea unei alte oferte decât cea acceptată iniţial sau ar fi atras şi alţi participanţi la procedura de atribuire; sau – schimbă balanța economică a contractului în favoarea contractantului într-un mod care nu a fost prevăzut în contractul inițial ; sau – extinde obiectul contractului în mod considerabil; sau – un nou contractant înlocuieşte contractantul iniţial, în alte cazuri decât cele permise de lege.

Fără a se impune verificarea îndeplinirii unor circumstanțe specifice, contractele pot fi modificate fără a fi necesară o nouă procedură de atribuire atunci când valoarea modificării reprezintă mai puțin de: – 10% din prețul contractului de servicii sau de produse – 15% din prețul contractului de lucrări și este, în același timp, mai mică decât pragurile de aplicare a procedurilor de atribuire prevăzute în Directiva UE, respectiv: – 600.129 lei, în cazul contractelor de servicii sau de produse – 23.227.215 lei, în cazul contractelor de lucrări

Încetarea contractului înainte de termen Autoritatea/entitatea contractantă are dreptul de a denunţa unilateral un contract de achiziţie publică în perioada de valabilitate a acestuia în următoarele situaţii: – contractantul se afla, la momentul atribuirii contractului, într-una dintre situaţiile care ar fi determinat excluderea sa obligatorie din procedura de atribuire; – contractul nu ar fi trebuit să fie atribuit contractantului respectiv, având în vedere o încălcare gravă a obligaţiilor care rezultă din legislaţia europeană relevantă şi care a fost constatată printr-o decizie a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.

IV. Remedii și căi de atac Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim. Pot fi contestate documentele de licitație, rezultatul procedurii de atribuire, orice alte acte ale autorității contractante. Contestațiile se înaintează Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC) sau, alternativ, instanţei de judecată. Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă, înainte de a se adresa Consiliului sau instanţei de judecată competente, operatorul economic trebuie să transmită o notificare prealabilă către autoritatea contractantă, în termen de: – 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport de care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare; sau – 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport de care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare În 3 zile de la primirea notificării, autoritatea contractantă va anunța dacă intenționează să adopte măsuri de remediere, având la dispoziție 7 zile să implementeze respectivele măsuri și să le aducă la cunoștința operatorilor economici. Contestația se depune în 10 sau 5 zile, atât la autoritatea contractantă, cât și Consiliu/instanță, sub sacțiunea respingerii acesteia ca tardivă, începând cu ziua următoare datei la care: • Autoritatea contractantă a precizat că nu înțelege să adopte măsuri de remediere; • A expirat termenul de 3 zile fără ca autoritatea contractantă să își exprime poziția; • A expirat termenul de 7 zile în care autoritatea trebuia să adopte măsurile de remediere. Măsurile de remediere adoptate pot fi contestate direct de orice persoană interesată, fără a se parcurge încă o dată procedura prealabilă.

În practică, operatorii economici depun contestațiile la CNSC, deoarece rezolvarea acestora este mai rapidă. De regulă, contestațiile primesc o decizie într-un interval de 20 -30 de zile. Părţile pot fi reprezentate de avocaţi sau de consilieri juridici şi pot depune concluzii scrise în cursul procedurii. De asemenea, părţile pot solicita să depună concluzii oral în faţa Consiliului.

Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei. Consiliul examinează din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei actul atacat şi poate: a) pronunţa o decizie prin care îl anulează în tot sau în parte; b) obliga autoritatea contractantă să emită un act; c) dispune orice altă măsură necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire.

În cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, Consiliul poate dispune, la cererea părții interesate, suspendarea procedurii de atribuire până la pronunțarea unei decizii privind contestația.

Consiliul poate respinge contestaţia ca fiind nefondată, tardivă, lipsită de interes, lipsită de obiect, introdusă de o persoană fără calitate sau de o persoană care nu are calitatea de reprezentant, precum şi pe orice altă excepţie de procedură sau de fond, care împiedică soluţionarea pe fond a contestaţiei.

În cazul admiterii contestaţiei, dacă se constată că nu pot fi dispuse măsuri de remediere care să permită continuarea legală a procedurii de atribuire, Consiliul dispune anularea procedurii de atribuire.

Consiliul poate lua act, oricând în cursul soluţionării contestaţiei, de renunţarea la aceasta de către contestator.

Până la soluționarea contestației, autoritatea contractantă nu are dreptul de a încheia contractul, în caz contrar acesta fiind lovit de nulitate absolută.

Decizia Consiliului este obligatorie pentru părți, contractul încheiat cu nerespectarea acesteia fiind, de asemenea, lovit de nulitate absolută.

Decizia Consiliului privind soluţionarea contestaţiei poat fi atacată de către oricare dintre părţile cauzei, cu plângere la instanţa de judecată competentă, atât pentru motive de nelegalitate, cât şi de netemeinicie, în termen de 10 zile de la comunicare.

Legislația prevede reguli specifice și pentru soluționarea pe cale judiciară a contestațiilor. Competența în etapa de fond aparține Tribunalului, secția de contencios administrativ și fiscal de la sediul autorității contractante, în complet specializat în achiziții publice. Durata procesului în această etapă este limitată la 45 zile (dificil de respectat în practică), regulile de procedură, termenele de judecată și de depunere/comunicare acte fiind mult reduse raportat la procedura de drept comun. Instanța poate dispune suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea contestației pe fond sub condiția depunerii prealabile a unei cauțiuni de până la 2% din valoarea estimată a contractului. Împotriva sentinței tribunalului se poate formula recurs în 10 zile de la comunicare, competența de soluționare aparținând Curții de apel, secția de contencios administrativ și fiscal, în complet specializat.

Legea privind remediile și căile de atac conține și dispoziții referitoare la nulitatea contractelor de achiziție publică (sau sancțiuni alternative) care este pronunțată în cazuri grave de încălcare a legislației specifice (de exemplu, lipsa totală de publicitate, nerespectarea deciziei CNSC sau a termenului de așteptare). De asemenea, se prevede și posibiltatea obținerii de despăgubiri pentru prejudiciile cauzate în cadrul procedurii de atribuire. Competența de soluționare a acestor litigii este similară cu cea prevăzută pentru contestațiile formulate pe cale judiciară, diferența constând în termenul de recurs care este de 30 zile de la comunicarea sentinței de fond.

Sistemul de remedii în materie de achiziții publice este caracterizat de un număr ridicat de litigii (care vizează în special atribuirea contractelor) și de o practică adminsitrativ-jurisdicțională sau judiciară neunitară.

]]>

Gheorghe CAZAN – Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – iulie-august 2016

Documentul Unic de Achiziție European (DUAE) reprezintă unul dintre aspectele practice a cărui înțelegere corectă devine foarte importantă în cadrul aplicării unei proceduri de atribuire. Această afirmație este valabilă atât pentru autoritățile/entitățile contractante cât și pentru operatorii economici care intenționează să participe la astfel de proceduri. Pentru a simplifica lucrurile, am putea să facem trimitere la „vechea” declarație pe proprie răspundere prevăzută la art. 11 alin. (4) din HG 925/2006. DUAE reprezintă, practic, o astfel de declarație. În același articol mai sus menționat, se preciza faptul că declaraţia urma să fie însoţită de o anexă în care ofertantul trebuia să menţioneze „succint, dar precis”, modul concret de îndeplinire a cerinţelor de calificare. Vechea legislație nu a impus un model standardizat de anexă, ceea ce, uneori, a generat dificultăți de interpretare și un comportament diferit de la o autoritate contractantă la alta în ceea ce privește pretențiile de detaliere a informațiilor incluse de ofertanți în anexa atașată la declarațiile lor pe proprie răspundere. DUAE include, practic, un model clar al anexei respective. Ca o concluzie preliminară, este bine să reținem că DUAE înseamnă o declarație oficială a operatorului economic potrivit căreia acesta: o nu se află în niciuna dintre situațiile care determină excluderea sa din procedura de atribuire, astfel cum sunt prevăzute acestea la art. 164 – 165 și 167 din Legea nr. 98/2016 sau, după caz, la art. 177 – 178 și 180 din Legea nr. 99/2016; și o îndeplinește criteriile de calificare și selecție stabilite de autoritatea/entitatea contractantă în documentația de atribuire. Această declarație trebuie privită ca o dovadă preliminară care înlocuiește (într-o primă fază) certificatele eliberate de autoritățile publice sau de părți terțe. Obiectivul acestui document este acela de a reduce sarcinile administrative care decurg din necesitatea de a produce un număr semnificativ de certificate sau de alte documente legate de motivele de excludere și de criteriile de calificare/selecție. Formatul DUAE este predefinit prin Regulamentul de punere în aplicare (UE) nr. 7/2016 al Comisiei Europene (din 5 ianuarie 2016), ceea ce înseamnă că nicio autoritate/entitate contractantă nu poate să modifice sau să adapteze acest format, care este valabil pentru toate procedurile de atribuire organizate oriunde în Uniunea Europeană. DUAE nu poate fi utilizat decât în format electronic, ceea ce din punct de vedere practic înseamnă că autoritatea/entitatea contractantă va trebui să genereze electronic acest document pentru fiecare procedură de atribuire în parte. La rândul lor, operatorii economici interesați să participe la procedura respectivă, vor completa respectivul DUAE tot prin mijloace electronice. Versiunea electronică a DUAE este pusă la dispoziție de către Comisia Europeană, la o adresă de internet dedicată – https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/espd/filter. Cum se generează electronic un DUAE de către o autoritate/entitate contractantă Autoritatea/entitatea contractantă își va pregăti – ca și până acum – documentația de atribuire, care include fișa de date a achiziției, caietul de sarcini (sau documentul descriptiv), clauzele contractuale obligatorii și formulare/modele ale unor documente care urmează a fi prezentate de către ofertanți/candidați. În acest context, este util să precizăm că multe dintre formularele anterioare – pe care le utilizam sub incidența vechii legislații – nu ar trebui să se mai regăsească în cadul viitoarelor documentații de atribuire. În special formularele referitoare la motivele de excludere sau la criteriile de calificare devin inutile deoarece DUAE conține toate aceste rubrici. Utilizarea suplimentară a vechilor formulare nu ar face altceva decât să ne îndepărteze de la scopul reducerii sarcinilor administrative urmărit și declarat explicit de Directivele UE. În plus față de documentele deja amintite, autoritatea/entitatea contractantă va atașa în SEAP și DUAE-ul aferent, care va aparea sub forma unui fișier .xml. Pentru a-l genera, se intră pe aplicația Comisiei europene (vedeți link-ul precizat mai sus) care se deschide, de obicei, în limba engleză. Pentru a vă ușura munca, selectați limba română din colțul de sus – dreapta, al aplicației respective. În continuare, la întrebarea „Cine sunteți?”, se bifează răspunsul „Sunt o autoritate contractantă”. Odată bifat acest răspuns, se deschide o nouă întrebare: „Ce ați dori să faceți?”. Bifați răspunsul „Creați un nou DEAU”. Nu mai aveți de completat decât răspunsul la o ultimă întrebare referitoare la țara în care este situată autoritatea contractantă (evident, veți selecta România). Imediat, în josul paginii, veți observa trei căsuțe; bifați-o pe cea în care scrie „Următor” și se va deschide pagina în care trebuie să completați informațiile solicitate. Autoritatea/entitatea contractantă nu trebuie să completeze cu informații specifice decât Identitatea achizitorului și Informațiile privind procedura de achiziții publice (denumire, scurtă descriere și, dacă este cazul, numărul de referință atribuit dosarului), care se regăsesc în Partea I. Pentru a trece la pagina următoare, apăsați de fiecare dată butonul „Următor” din josul paginii pe care vă aflați. Pagina a doua se deschide direct la Partea a III-a. Nu vă îngrijorați pentru faptul că nu vizualizați Partea a II-a, deoarece aceasta se deschide numai pentru operatorii economici, nu și pentru autoritățile/entitățile contractante. Partea a III-a include cerințele referitoare la motivele de excludere. De regulă, le veți regăsi gata bifate în aplicație, astfel încât nu aveți altceva de făcut decât să treceți la pagina următoare, unde se regăsește Partea a IV-a. În cadrul Părții a IV-a autoritățile/entitățile contractante au două opțiuni, ambele legale, depinzând exclusiv de decizia autorității/entității contractante care generează DUAE: a) Se bifează secțiunea ɑ: Indicație globală pentru toate criteriile de selecție Dacă se bifează această opțiune, operatorii economici interesați să participe la procedura de atribuire vor avea de completat în DUAE astfel generat doar informația generală privind faptul că îndeplinesce toate criteriile de calificare/selecție impuse indicate în anunțul relevant sau în documentele achiziției. Bifarea acestei opțiuni nu va permite deschiderea altor câmpuri în care operatorii economici ar urma să completeze informații specifice referitoare la cifra de afaceri, experiența similară etc., chiar dacă autoritatea contractantă a stabilit criterii de calificare de acest fel. Cu alte cuvinte, dacă bifează secțiunea ɑ, autoritatea contractantă transmite operatorilor economici mesajul că, inițial, nu consideră necesar să știe cât reprezintă valorile aferente cifrei de afaceri sau experienței similare, ci se mulțumește doar cu simpla declarație a acestora că îndeplinesc cerințele minimale de calificare prevăzute în fișa de date a achiziției. Atenție: În aplicația Comisiei este posibil să găsiți secțiunea ɑ gata bifată. Dacă nu optați pentru această opțiune, debifați-o și apoi continuați marcarea câmpurilor astfel cum se precizează mai jos. b) Nu se bifează secțiunea ɑ: Indicație globală pentru toate criteriile de selecție Dacă nu se bifează această opțiune, atunci autoritatea/entitatea contractantă va trebui să bifeze în continuare câmpurile care vizează acele criterii de calificare la care s-a făcut referire în fișa de date a achiziției. Scopul exclusiv al bifării acestor câmpuri este acela de a le deschide în aplicația dedicată procedurii de atribuire respective și de a permite astfel operatorilor economici să le completeze cu propriile informații. Dacă un câmp nu este bifat, operatorii economici nu vor avea unde să insereze informațiile respective. Cu titlu de exemplu, dacă în fișa de date a achiziției s-a solicitat îndeplinirea unor cerințe de calificare referitoare la înscrierea în Registrul comerțului, la experiența dovedită prin prezentarea listei contractelor de lucrări executate în ultimii 5 ani și la certificate emise de organisme independente cu privire la standardele de asigurare a calității, atunci autoritatea/entitatea contractantă trebuie să bifeze toate și numai acele câmpuri care vizează cerințele mai sus menționnate. În cazul în care nu se bifează toate câmpurile relevante (de exemplu, se omite bifarea câmpului referitor la standardele de asigurare a calității), operatorii economici nu au posibilitatea să completeze această informație, iar declarația nu acoperă acest aspect. În cazul în care se bifează și alte câmpuri decât cele relevante în raport cu cerințele din fișa de date a achiziției (de exemplu, se bifează din eroare și câmpul referitor la certificate emise de organisme independente cu privire la sistemele sau standardele de management de mediu), atunci înseamnă că se creează o discrepanță între fișa de date a achiziției și DUAE, discrepanță care trebuie corectată în conformitate cu prevederile din fișa de date a achiziției, care primează într-o astfel de situație, așa cum se precizează la art. 20 alin. (6) – (7) din HG nr. 395/2016 sau, în cazul achizițiilor sectoriale, la art. 22 alin. (6) – (7) din HG nr. 394/2016. Precizare: o Nu incercați să introduceți în DUAE valori minime ale unor cerințe de calificare (de exemplu: cifra de afaceri minimă în ultimii trei ani trebuie să fie 1.000.000 lei). Acest lucru nu este posibil și nici nu este necesar. Informațiile referitoare la anumite valori minime care trebuie îndeplinite de operatorii economici participanți la procedura de atribuire se regăsesc în fișa de date a achiziției. Partea a V-a din DUAE nu se utilizează decât în cazul în care este organizată o procedură de atribuire având două etape (cum ar fi licitația restrânsă) care presupune și selecția/reducerea numărului de operatori economici. Odată finalizată completarea DUAE de către autoritatea/entitatea contractantă, aceasta poate inițial să îl printeze pentru a verifica corectitudinea datelor completate/marcate în acesta. Dacă totul este în regulă, puteți să faceți clic pe „Export” și să descărcați și să salvați DEAU pe calculatorul dumneavoastră. Autoritățile/entitățile contractante trebuie să se asigure că acest dosar DEAU se află la dispoziția operatorilor economici, încărcat alături de celelalte documente de licitație în SEAP. Cum se completează electronic un DUAE de către un operator economic Operatorul economic va urmări – ca și până acum – anunțurile publicate de către autoritățile/entitățile contractante în SEAP (dacă este cazul, și în JOUE). Pentru procedurile de atribuire care prezintă interes, se descarcă din SEAP toate documentele aferente, inclusiv DUAE care, așa cum am precizat, apare sub forma unui fișier .xml. Pentru a completa DUAE, se intră în aceeași aplicație a Comisiei (link-ul precizat pentru autoritățile/entitățile contractante este valabil și pentru operatori economici) însă, în această situație, la întrebarea „Cine sunteți?”, se bifează răspunsul „Sunt un operator economic”. Ca și în cazul autorităților/entităților contractante, odată bifat acest răspuns, se deschide o nouă întrebare: „Ce ați dori să faceți?”. Bifați răspunsul „Importați DEAU”. După bifarea acestui răspuns, se deschide comanda „Încărcați documentul”, însoțită de butonul „Alege fișierul”. Apăsați butonul de alegere a fișierului, selectați DUAE-ul descărcat din SEAP pentru procedura care prezintă interes și deschideți-l (open). Nu mai aveti de completat decât răspunsul la o ultimă întrebare referitoare la țara de origine a operatorului economic (evident, veți selecta România), iar apoi apăsați butonul „Următor” care se regăsește în josul paginii. Odată apăsat acest buton, se deschide DUAE-ul generat de autoritatea/entitatea contractantă pentru procedura de atribuire respectivă. Veți identifica cu ușurință, în cadrul Părții I, numele autorității/entității contractante, denumirea procedurii și o scurtă descriere, după cum au fost aceste informații completate în faza de generare a DUAE. Operatorii economici trebuie să completeze integral toate informațiile solicitate în Partea a II-a, Informații referitoare la operatorul economic, care conține secțiunile A – D. Aplicația este destul de prietenoasă, întrucât de căte ori se bifează un anumit tip de răspuns, se pot deschide câmpuri suplimentare care explică ce trebuie făcut în anumite situații specifice. De exmplu, dacă se bifează răspunsul „DA” la întrebarea „Operatorul economic participă la procedura de achiziții publice împreună cu alții?”, atunci aplicația generează automat textul Vă rugăm să vă asigurați că celelalte părți în cauză prezintă un formular DEAU separat. Acest lucru înseamnă că, ori de căte ori la o procedură de atribuire se prezintă o ofertă în asociere, fiecare dintre asociați trebuie să își completeze propriul DUAE (dacă sunt trei asociați, vor fi completate integral trei DUAE). În secțiunea C din Partea a II-a se solicită informații privind utilizarea capacităților altor entități. Întrucât terminologia utilizată de Directive și de Regulament este diferită (din păcate) de terminologia utilizată de legislația națională, precizăm pentru evitarea oricărei neclarități că această secțiune se referă la terții susținători. Dacă se bifează „DA” la această secțiune, atunci fiecare dintre terții susținători la care se apelează în cadrul procedurii de atribuire vor trebui, la rândul lor, să completeze DUAE propriu. În ceea ce privește subcontractanții, deducem din formatul standard că aceștia pot fi încadrați în două categorii: o subcontractanți pe a căror capacități se bazează operatorul economic – utilizarea acestora se va indica prin bifarea răspunsului „DA” în cadrul secțiunii C; și o subcontractanți pe a căror capacități nu se bazează operatorul economic – utilizarea acestora se va indica prin bifarea răspunsului „DA” în cadrul secțiunii D. Nici legea și nici normele de aplicare nu dau nicio explicație referitoare la modul în care se face distinția între cele două categorii de subcontractanți. Până la momentul în care ANAP va emite precizări/interpretări suplimentare, nu ne rămâne decât să apelăm la o analiză logică a acestei distincții pe care o realizează Regulamentul European și să încercăm să oferim o explicație rezonabilă în acest sens. În opinia noastră, subcontractanții pe a căror capacități se bazează operatorul economic sunt cei fără de care una sau mai multe cerințe de calificare nu pot fi îndeplinite, ceea ce presupune că nici executarea contractului nu ar fi posibilă. Pot fi subcontractanți a căror experiență similară sau dotare cu personal ori cu echipamente tehnice sunt specifice pentru o anumită parte dintr-un contract și, în consecință, ofertantul nu poate prezenta nicio dovadă că este în stare să ducă la bun sfârșit contractul în integralitate fără a apela la capacitățile acestora. Această categorie de subcontractanți este, practic, asimilabilă terților susținători, iar nominalizarea lor ca atare în cadrul unei proceduri de atribuire nu face decât să concretizeze modalitatea efectivă de acces la resursele pe care aceștia le pun la dispoziția ofertantului pe parcursul executării contractului. Subcontractanții pe a căror capacități nu se bazează operatorul economic ar reprezenta acele entități la care s-ar putea eventual apela pe parcursul executării contractului, dar a căror implicare nu reprezintă o condiție obligatorie pentru finalizarea în integralitate a acestuia. Ofertantul poate demonstra îndeplinirea criteriilor de calificare fără invocarea acestor subcontractanți; ofertantul dispune el însuși de experiența și resursele necesare finalizării contractului. Totuși, în practică apar deseori situații în care un operator economic apelează la subcontractanți, de exemplu pentru a grăbi ritmul de realizare a unor prestații sau pentru a-și suplimenta propriile resurse în cazul în care, având în derulare mai multe contracte, anumite tipuri de activități se suprapun într-o anumită perioadă. În privința acestor subcontractanți, formatul standard al DUAE menționează că „… în măsura în care se cunoaște, vă rugăm să enumerați subcontractanții propuși”. Partea a III-a, care se referă la motivele de excludere, se completează prin bifarea răspunsurilor „NU” sau „DA”, după cum este cazul specific al fiecărui operator economic în parte. Partea a IV-a, care se referă la criteriile de calificare, se completează în funcție de disponibilitatea câmpurilor deschise de către autoritatea/entitatea contractantă în momentul generării DUAE. Dacă autoritatea/entitatea contractantă a bifat opțiunea ɑ, atunci sarcina operatorilor economici este una simplă: nu trebuie decât să bifați „DA” în dreptul declarației generale referitoare la îndeplinirea criteriilor impuse. Nu este necesară (și nici nu este posibilă) completarea niciunei alte informații detaliate privind respectivele criterii. Dacă autoritatea/entitatea contractantă nu a bifat opțiunea ɑ, operatorii economici vor trebuie să completeze câmpurile deschise în aplicație, prin prezentarea informațiilor proprii care sunt solicitate. Odată finalizată completarea DUAE de către operatorul economic, aceasta poate inițial să îl printeze pentru a verifica mai atent corectitudinea datelor completate în acesta. Dacă totul este în regulă, puteți să faceți clic pe „Export” și să descărcați și să salvați DUAE pe calculatorul dumneavoastră. DUAE se încarcă alături de celelalte documente ale ofertei în SEAP.

]]>

Gheorghe CAZAN – Director general Ceparu & Irimia Consulting

Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – iunie 2016

Precizare preliminară: acest material nu cuprinde o descriere exhaustivă a dispozițiilor Legii nr. 98/2016 ci se dorește a reprezenta doar o sinteză succintă a principalelor modificări aduse de această lege față de OUG nr. 34/2006, fiind invocate cu precădere elementele de diferențiere dintre cele două acte normative. Nu sunt avute în vedere reglementările specifice prevăzute în normele de aplicare, a căror adoptare și publicare este de așteptat că se va realiza în următoarele zile.

Data publicării în Monitorul Oficial a Legii nr. 98/2016: 23 mai 2016 Data intrării în vigoare: 26 mai 2016 Aplicabilitate: pentru atribuirea contractelor de achiziție publică de către autoritățile contractante din sectorul public Procedurile de atribuire inițiate precum și contractele încheiate anterior intrării în vigoare a noii legi rămân supuse prevederilor corespunzătoare din OUG nr. 34/2006. Contractelor încheiate după data intrării în vigoare a noii legi li se aplică prevederile acesteia. Utilitate: transpune Directiva 24/2014/UE; asigură aplicarea de proceduri, precum și a unor tehnici și instrumente de atribuire a contractelor, în condiţii de eficienţă economică şi socială și prin respectarea principiilor generale ale achizițiilor publice. Modificări principale raportat la OUG nr. 34/2006

1. Domeniul de aplicare a legii

În condițiile în care definiția noțiunii de autoritate contractantă rămâne în esență nemodificată, o modificare de abordare este determinată de eliminarea Anexelor 2A și 2B care, conform OUG nr. 34/2006, împărțeau serviciile în două categorii distincte. În cadrul reglementării anterioare, Anexa 2A cuprindea lista exhaustivă a serviciilor pentru care exista obligativitatea aplicării tuturor regulilor prevăzute de legislație; pentru serviciile care nu se regăseau în Anexa 2A (indiferent dacă erau sau nu prevăzute explicit în Anexa 2B), regulile aplicabile erau limitate doar la respectarea principiilor generale, a prevederilor referitoare la specificațiile tehnice și a obligației de a publica un anunț de atribuire. Prin Legea 98/2016 se instituie o listă redusă de „servicii sociale și alte servicii specifice” (Anexa 2 a Legii) pentru care se stabilesc reguli foarte flexibile de atribuire, aplicabile doar dacă valoarea contractelor depășește pragul de 3.334.050 lei. Pentru toate celelalte servicii neincluse în respectiva Anexă, prevederile legii se aplică în totalitate. Această obligație apare și în cazul atribuirii unor contracte având ca obiect servicii care, până acum, erau supuse unor reguli foarte flexibile, cum ar fi, spre exemplu, serviciile de transport naval sau serviciile agențiilor de transport. Pragurile de la care este obligatorie aplicarea procedurilor de atribuire reglementate în cadrul Directivei UE prezintă particularitatea că sunt exprimate în lei (și nu în euro, ca în precedenta legislație), ceea ce elimină necesitatea de a se calcula cursul de schimb de fiecare dată când se intenționează atribuirea unui contract de achiziție publică. În cazul contractelor atribuite de către autoritățile contractante, valorile pragurilor sunt relativ egale cu cele precedente și urmează a se modifica odată la 2 ani, conform regulilor specifice stabilite de Comisia Europeană. O diferență importantă este constatată în cazul beneficiarilor privați – entități juridice fără calitate de autoritate contractantă, dar care beneficiază de finanţări din partea unei autorități contractante, pentru un anumit contract, în proporţie de mai mult de 50% din valoarea acestuia. În conformitate cu reglementarea anterioară, obligația de a aplica intergal regulile privind achizițiile publice devenea activă pentru contractele de servicii începând cu valoarea de 200.000 euro. Conform Legii nr. 98/2016, această obligație este aplicabilă pentru contracte de servicii având o valoare estimată egală sau mai mare de 600.129 lei, ceea ce înseamnă doar aproximativ 135.000 euro. Decizia legiuitorului român de a scădea acest prag este discutabilă, atâta timp cât conform Directivei 24/2014/UE, acest prag este stabilit la valoarea de 209.000 euro.

2. Modul de calcul al valorii estimate a achiziţiei Spre deosebire de legislația anterioară, Legea nr. 98/2016 flexibilizează regulile de calcul a valorii estimate în cazul specific în care autoritatea contractantă are în structura sa unităţi operaţionale separate și responsabile în mod independent pentru achiziţiile lor. Într-o astfel de situație este permisă calcularea valorilor estimate la nivelul unităţii în cauză, fără a se cumula aceste valori cu cele ale contractelor similare atribuite de către autoritatea contractantă la nivel central. O unitate operaţională este responsabilă în mod independent pentru achiziţiile sale sau pentru anumite categorii ale acestora dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii: a) desfăşoară în mod independent procedurile de atribuire; b) adoptă în mod independent deciziile privind achiziţiile; c) are la dispoziţie în buget surse de finanţare identificate în mod distinct pentru achiziţii; d) încheie în mod independent contractele de achiziţii publice; e) asigură plata contractelor de achiziţii publice din bugetul pe care îl are la dispoziţie. O precizare suplimentară este adusă de noua lege cu privire la noțiunea de produse similare. „Similaritatea” produselor nu se mai analizează doar din perspectiva destinației acestora; un element al analizei îl va constitui, alături de utilizarea identică/similară, și aparteneța la o piață anume, respectiv produsele similare sunt cele care „fac parte din gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv.”

3. Excepții Excepțiile de la aplicarea legii sunt mai detaliat prezentate decât în precedenta legislație și, în unele situații, se pot constata câteva noutăți din acest punct de vedere. Este de la sine înțeles că Legea nr. 98/2016 exceptează contractele atribuite pentru desfășurarea activităților în sectoarele de apă, energie, transporturi şi servicii poştale, câtă vreme regulile pentru atribuirea acestora sunt acum prevăzute într-o lege disctinctă – Legea nr. 99/2016. Legea nu se aplică achizițiilor efectuate de autoritatea contractantă în conformitate cu regulile stabilite de o organizație internațională ori de o instituţie financiară internaţională, atunci când contractul este finanţat integral de organizaţia ori instituţia respectivă. Împrumuturile – indiferent dacă sunt sau nu în legătură cu emisiunea, vânzarea, cumpărarea ori transferul valorilor mobiliare sau al altor instrumente financiare – sunt explicit exceptate de la aplicarea legii. Este complet exceptată de la domeniul de aplicare a legii atribuirea contractelor de servicii juridice, în măsura în care acestea se referă cu predilecție la asistenţa şi reprezentarea unui client de către un avocat în sensul prevederilor Legii nr. 51/1995, în faţa instanţelor de judecată sau în cadrul unei proceduri de arbitraj sau de mediere. Alte servicii de asistenţă şi consultanţă juridică acordată de un avocat pot fi complet exceptate numai dacă există indicii concrete şi o probabilitate ridicată ca speţa (în legătură cu care este acordată asistenţa şi consultanţa juridică) să facă obiectul unor reprezentări în fața instanței sau a unor proceduri de arbitraj/mediere. Pentru celalte tipuri de servicii juridice, cum ar fi cele de consultanță, procedurile de atribuire reglementate de lege se vor aplica dacă valoarea respectivelor servicii depășește 3.334.050 lei. Este exceptată, de asemenea, atribuirea contractelor de servicii de certificare şi autentificare a documentelor care sunt prestate de notari publici, a serviciilor juridice furnizate de fiduciari sau administratori-sechestru ori a serviciilor prestate de executorii judecătoreşti. Achizițiile de servicii de apărare civilă, protecţie civilă şi prevenirea pericolelor, sunt prevăzute pe lista excepțiilor, în măsura în care sunt prestate de persoane fără scop patrimonial. Excepții specifice sunt prevăzute pentru achiziția serviciilor de transport public de călători feroviar sau cu metroul. Regula in-house, definită printr-o jurisprudență constantă a Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) este codificată în cuprinsul Legii nr. 98/2016 prin definirea celor două criterii de bază (criteriile Teckal ), referitoare la excercitarea controlului efectiv și la desfăsurarea activității preponderent pentru autoritatea contractantă, precum și a criteriului suplimentar referitor la participarea capitalului privat în cadrul entității controlate. Îndeplinirea tuturor celor trei criterii permite atribuirea directă a contractului, fără organizarea unei proceduri de atribuire, unei entități distincte de aceasta. În categoria excepțiilor intră, de asemenea, și așa numita „cooperare orizontală neinstituționalizată”, acceptată de către CJUE ca fiind posibilă în circumstanțe specifice .

4. Proceduri de atribuire Tipologia procedurilor de atribuire rămâne aproximativ neschimbată, cu excepția faptului că se introduce o procedură nouă – Parteneriatul pentru inovare, iar denumirea „negocierii cu publicare prealabilă a unui anunț de participare” este modificată, numindu-se acum „negociere competitivă”. Fosta cerere de oferte se va numi „procedură simplificată”. Derularea acestor proceduri se va realiza, de principiu, exclusiv prin utilizarea mijloacelor electronice. Cu alte cuvinte, în limbajul consacrat pe care îl utilizăm în momentul de față, procedurile vor fi „on-line”, ceea ce înseamnă că ofertele trebuie să fie transmise numai în format electronic, iar comunicările între autoritatea contractantă și ofertanți/candidați urmează să se realizeze, de asemenea, numai prin mijloace electronice. Excepții specifice de la această regulă urmează să fie stabilite prin normele metodologice, însă acestea vor viza doar situațiile în care eventuala neutilizare a mijloacelor electronice este determinată de limitări de natură tehnică. Instrumentele şi dispozitivele utilizate pentru comunicarea prin mijloace electronice, precum şi caracteristicile tehnice ale acestora trebuie să fie nediscriminatorii, disponibile cu caracter general, trebuie să asigure interoperabilitatea cu produsele de uz general în domeniul tehnologiei informaţiei şi comunicaţiilor şi să nu limiteze accesul operatorilor economici la procedura de atribuire.

Licitația deschisă Cu privire la această procedură, pot fi evidențiate următoarele aspecte cu caracter de noutate: – Termenul minim de primire a ofertelor a scăzut, acesta fiind de 30 de zile de la data la care s-a trimis anunțul de participare; în cazul unei situații speciale, când nu este posibilă depunerea ofertelor prin mijloace electronice, termenul minim este de 35 de zile. Publicarea unui anunț de intenție permite, sub rezerva respectării anumitor condiții, reducerea acestui termen până la 15 zile; – Se extinde și la licitația deschisă conceptul de „accelerare” în situații de urgență (OUG nr. 34/2006 permitea această abordare numai pentru licitația restrânsă și negocierea cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare). În cazul în care o situaţie de urgenţă, demonstrată în mod corespunzător de către autoritatea contractantă, face imposibil de respectat perioada de 30/35 zile, autoritatea contractantă poate stabili o termen limită mai redus pentru depunerea ofertelor, care însă nu poate fi mai mic de 15 zile.

Licitația restrânsă Principalele modificări se referă doar la termenele limită stabilite pentru depunerea solicitărilor de participare (împreună cu documentele de calificare) și ofertelor, care sunt mai reduse decât cele prevăzute de OUG nr. 34/2006. Termenele limită sunt de 30 de zile pentru prima etapă a procedurii și 25 de zile pentru cea de-a doua (30 de zile dacă nu este posibilă depunerea ofertelor prin mijloace electronice). Publicarea unui anunț de intenție permite, sub rezerva respectării anumitor condiții, reducerea termenului de depunere a ofertelor până la 10 zile. O situaţie de urgenţă, demonstrată în mod corespunzător de către autoritatea contractantă, permite de asemenea reducerea termenelor până la 15 zile în cazul depunerii solicitărilor de participare și 10 zile în cazul depunerii ofertelor.

Negocierea competitivă și dialogul competitiv Cele două proceduri sunt tratate ca fiind „înrudite” din perspectiva circumstanțelor specifice în care pot fi aplicate. Îndeplinirea uneia dintre circumstanțele prevăzute de lege oferă, practic, libertatea autorității contractante de a opta pentru oricare dintre cele două proceduri. Autoritatea contractantă poate aplica procedura de negociere competitivă sau procedura de dialog competitiv dacă: – în urma unei proceduri de licitaţie deschisă sau de licitaţie restrânsă, au fost depuse numai oferte neconforme sau inacceptabile; – necesităţile autorităţii contractante nu pot fi asigurate fără adaptarea soluţiilor disponibile în mod rapid pe piaţă; – lucrările, produsele sau serviciile includ soluţii de proiectare sau soluţii inovatoare; – contractul nu poate fi atribuit fără negocieri prealabile din cauza unor circumstanţe specifice legate de natura ori complexitatea sa sau de structura juridică şi financiară ori din cauza riscurilor legate de acestea; – specificaţiile tehnice nu pot fi definite cu suficientă precizie prin trimitere la un standard, o evaluare tehnică europeană, o specificaţie tehnică comună sau o referinţă tehnică.

Parteneriatul pentru inovare Procedura poate fi aplicată atunci când autoritatea contractantă identifică necesitatea dezvoltării şi achiziţiei ulterioare a unui produs, serviciu sau a unor lucrări inovatoare, necesitate care nu poate fi satisfăcută de soluţiile disponibile pe piaţă la un anumit moment. În esență, parteneriatul pentru inovare are o derulare relativ asemănătoare cu negocierea competitivă, cu precizarea că această procedură poate fi structurată în faze succesive, urmând succesiunea stadiilor din procesul de cercetare şi de inovare, care poate include fabricarea produselor, prestarea serviciilor sau finalizarea lucrărilor. În cadrul parteneriatului pentru inovare se stabilesc obiective intermediare care trebuie realizate de către parteneri, precum şi plata preţului în tranşe corespunzătoare. Spre deosebire de negocierea competitivă, pe baza obiectivelor intermediare, autoritatea contractantă poate decide după fiecare fază să înceteze parteneriatul pentru inovare sau, în cazul unui parteneriat pentru inovare încheiat cu mai mulţi parteneri, să reducă numărul de parteneri prin încetarea anumitor contracte individuale, cu condiţia ca această posibilitate să fi fost menţionată în documentaţia de atribuire.

Negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunț Este discutabil în ce măsură Legea nr. 98/2016, prin comparație cu prevederile OUG nr. 34/2006, crește sau nu gradul de permisivitate în ceea ce privește aplicarea acestei proceduri. Este cert că, în continuare, aplicarea acestor prevederi este condiționată de interpretarea extrem de rigidă a circumstanțelor în care este permisă o astfel de procedură, autorității contractante revenindu-i totodată și obligația de a proba fără dubii existența unor astfel de circumstanțe excepționale: – în cadrul unei proceduri de licitaţie deschisă ori licitaţie restrânsă organizate pentru achiziţia produselor, serviciilor sau lucrărilor respective nu a fost depusă nicio ofertă/solicitare de participare sau au fost depuse numai oferte/solicitări de participare neconforme, cu condiţia să nu se modifice în mod substanţial condiţiile iniţiale ale achiziţiei; – lucrările, produsele sau serviciile pot fi furnizate numai de către un anumit operator economic, din motive precum: • scopul achiziției vizează crearea sau achiziţionarea unei opere de artă sau unei reprezentaţii artistice unice; • concurenţa lipseşte din motive tehnice; • protecţia unor drepturi exclusive, inclusiv drepturi de proprietate intelectuală. Absenţa concurenţei sau protecţia drepturilor exclusive nu trebuie să fie rezultatul unei restrângeri artificiale de către autoritatea contractantă a parametrilor achiziţiei – ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a procedurilor de licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă sau negociere competitivă nu pot fi respectate din motive de extremă urgenţă, determinate de evenimente imprevizibile şi care nu se datorează sub nicio formă unei acţiuni sau inacţiuni a autorităţii contractante; – produsele care fac obiectul achiziţiei sunt fabricate exclusiv în scop de cercetare ştiinţifică, iar contractul nu prevede producţia de serie a produsului respectiv; – este necesară achiziționarea unor cantităţi suplimentare de produse destinate înlocuirii parţiale sau extinderii produselor sau instalaţiilor existente şi numai dacă schimbarea contractantului iniţial ar pune autoritatea contractantă în situaţia de a achiziţiona produse cu caracteristici tehnice diferite de cele deja existente care ar conduce la incompatibilitate sau la dificultăţi tehnice disproporţionate de utilizare şi întreţinere; – produsele sunt cotate şi achiziţionate pe o piaţă de mărfuri, cum ar fi produsele agricole, materiile prime şi bursele de energie, în cazul în care structura de tranzacţionare reglementată şi supravegheată garantează în mod natural preţurile pieţei; – cumpărarea de produse sau servicii se poate realiza în condiţii speciale avantajoase de la un operator economic care încetează definitiv activităţile comerciale sau care se află într-o procedură de faliment, de concordat preventiv sau într-o procedură similară; – ca urmare a unui concurs de soluţii, contractul de servicii urmează să fie atribuit, conform regulilor stabilite în cadrul concursului de soluţii respectiv, concurentului/concurenților câştigător/câştigători ai concursului respectiv; – ulterior atribuirii unui contract de achiziţie publică de lucrări sau de servicii, autoritatea contractantă intenţionează să achiziţioneze lucrări sau servicii noi, dar numai în condițiile în care acestea constau în repetarea unor lucrări sau servicii similare prevăzute în contractul atribuit iniţial, valoarea estimată a contractului iniţial a luat în considerare această opțiune, această posibilitatea a fost anunțată încă de la început, în anunţul de participare la procedura aplicată pentru atribuirea contractului iniţial și într-un interval de maxim 3 ani de la încheierea contractului iniţial.

Concursul de soluții Pentru această procedură regulile rămân, practic, neschimbate.

Procedura simplificată Fosta cerere de oferte, astfel cum era prevăzută de OUG nr. 34/2006, devine mult mai flexibilă în ceea ce privește modalitatea efectivă de aplicare. Procedura se va putea desfășura într-o etapă (asemănător licitației deschise) sau în mai multe etape (asemănător licitației restrânse). De asemenea, autoritatea contractantă are dreptul să prevadă posibilitatea de negociere în cadrul acestei proceduri. Toate aceste posibile abordări trebuie, bineînțeles, să fie precizate în cadrul anunțului de participare simplificat, care este obligatoriu pentru inițierea acestei proceduri. Termenul limită de depunere a ofertelor este mai redus față de cel prevăzut pentru licitația deschisă, fiind de 15 zile pentru contractele de lucrări și de 10 zile pentru contractele de servicii și produse (6 zile în cazul produselor de complexitate redusă). În caz de urgență, reducerile nu sunt de anvergură, legea stabilind pentru astfel de situații reduceri până la 6 zile pentru servicii și produse, respectiv 9 zile pentru lucrări. Dacă se optează pentru o etapă inițială de selecție, termenul limită de depunere a solicitărilor de participare împreună cu documentele de calificare este de 10 zile. În cadrul acestei proceduri, dreptul autorității contractante de a solicita cerințe de calificare este limitat la motivele de excludere obligatorii, capacitatea de exercitare a activităţii profesionale și experința similară. Pe de altă parte, dreptul operatorilor economici de a apela la susținerea unor terți este limitat la un pocent de 50% din nivelul cerinței respective.

5. Instrumente şi tehnici specifice de atribuire Acordurile cadru Regulile aferente utilizării acestui instrument rămân, în cea mai mare parte, neschimbate. Singurul aspect care are caracter de noutate este faptul că, în cazul unui acord cadru încheiat cu mai mulți operatori economici, atribuirea contractelor subsecvente ar putea să se realizeze parțial prin reluarea competiției și parțial fără reluarea competiției. Regulile și criteriile pe care autoritatea contractantă le va aplica atunci când va decide reluarea, respectiv nereluarea competiției, trebuie să fie prevăzute în cadrul documentației de atribuire acordului cadru respectiv.

Sistemele dinamice de achiziţii Modificarea modului de operare a sistemelor dinamice de achiziție este substanțială în raport cu prevederile anterioare ale OUG nr. 34/2006. Pentru efectuarea unei achiziţii în cadrul unui sistem dinamic de achiziţii, autoritatea contractantă aplică regulile licitaţiei restrânse și nu ale licitației deschise, așa cum era prevăzut în vechea reglementare. Sistemul dinamic de achiziţii este organizat şi funcţionează în integralitate ca un proces electronic. Sistemul se inițiază prin publicarea unui anunț de participare specific și poate rămâne valabil 4 ani de la inițiere. În această perioadă, autoritatea contractantă poate derula oricând este necesar o procedură de atribuire a unui contract, prin transmiterea unei invitații de depunere a ofertelor către toți operatorii economici admiși până în acel moment în cadrul sistemului dinamic de achiziție. Perioada minimă pentru depunerea ofertelor este de numai 10 zile de la data transmiterii invitaţiei. În același timp, sistemul rămâne permanent deschis pe timpul duratei sale de valabilitate pentru orice operator economic care dorește, la un moment dat, să depună o solicitare de participare împreună cu documentele de calificare. Toţi candidaţii care îndeplinesc criteriile de calificare şi selecţie sunt admişi în sistem, autoritatea contractantă neavând dreptul de a limita numărul acestora.

Licitațiile electronice Regulile aferente utilizării acestui instrument rămân, practic, neschimbate.

Cataloagele electronice Reprezintă un mod de prezentare a ofertelor și de organizare a informației de către operatorii economici, în conformitate cu specificaţiile tehnice şi formatul stabilite de autoritatea contractantă, care pot fi procesate electronic. Aceste cataloage pot fi însoțite de alte documente care le completează. Cataloagele electronice pot fi utilizate și în contextul procesului de atribuire a contractelor subsecvente aferente unui acord cadru sau în cazul depunerii de oferte în contextul utilizării unui sistem dinamic de achiziție. Separat de aceste tehnici și instrumente de atribuire, noua lege conține prevederi care permit achiziția în comun de către mai multe autorități contractante, inclusiv din alte state membre, sau utilizarea serviciilor unei unități de achiziții centralizate, inclusiv din alte state membre.

6. Publicitate și transparență Publicarea anunțurilor de intenție, de participare și de atribuire și transmiterea acestora către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene se va realiza, la fel ca și până acum, prin intermediul SEAP. Anunțul tip erată rămâne, de asemenea, valabil. Formatul acestor anunțuri va fi ușor modificat, având în vedere că acestea trebuie să respecte întocmai noile formate standard aprobate prin Regulamentul de Punere în Aplicare nr. 1986/2015 al Comisiei Europene. Din acest motiv, este extrem de importantă implementarea acestor formate în noul SEAP, în lipsa acestora neputând fi inițiată nicio procedură de atribuire. Dacă termenele limită pentru publicarea anunțurilor de participare au fost deja menționate în contextul prezentării succinte a fiecărei proceduri de atribuire, trebuie menționat că și termenul limită pentru publicarea anunțului de atribuire a fost diminuat. Acesta nu mai este de 48 de zile, așa cum prevedea OUG nr. 34/2006, ci este stabilit la 30 de zile conform Legii nr. 98/2016. Anunţurile nu pot fi publicate la nivel naţional înainte de data publicării acestora în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

7. Derularea procedurilor de atribuire Una dintre modificările importante o reprezintă statuarea dreptului autorității contractante de a organiza consultări ale pieţei în vederea pregătirii achiziţiei. Este o reglementare care are potențialul de a duce beneficii, întrucât pe de o parte se va realiza o informare prelabilă a operatorilor economici cu privire la planurile de achiziţie şi cerinţele avute în vedere în legătură cu acestea dar, mai ales, pentru că autoritatea contractantă va avea posibilitatea să „colecteze” informații, sugestii, propuneri din partea potențialilor ofertanți. Un alt element de noutate este cvasi-obligația autorităților contractante de a recurge la împărțirea pe loturi în cadrul fiecărei proceduri de atribuire, cu scopul declarat de a facilita accesul IMM-urilor la contractele de achziție publică. Deși legea menționează că împărțirea pe loturi este „un drept”, autoritățile contractante sunt obligate să producă note justificative pentru a explica de ce nu au optat pentru această abordare. În practică, este foarte probabil ca majoritatea autorităților contractante să prefere evitarea justificărilor suplimentare și să găsească diverse variante de definire a loturilor. Autoritatea contractantă trebuie să precizeze în anunţul de participare dacă ofertele pot fi depuse pentru unul, pentru mai multe sau pentru toate loturile. Mai mult, chiar şi în cazul în care pot fi depuse oferte pentru mai multe sau pentru toate loturile, autoritatea contractantă are dreptul de a limita numărul de loturi care pot fi atribuite aceluiaşi ofertant, precizând această informație și numărul maxim de loturi în anunțul de participare.

Specificații tehnice În cadrul documentaței de atribuire, specificațiile tehnice tehnice reprezintă un aspect esențial pentru definirea obiectului contractului. Acestea ar trebui să permită nu numai deschiderea concurenței dar și îndeplinirea unor obiective de sustenabilitate. Din acest motiv, Legea 98/2016 pune accent pe elaborarea specificațiilor tehnice în termeni de cerințe de performanță și funcționale. În plus, în cazul în care autoritatea contractantă intenţionează să achiziţioneze lucrări, produse sau servicii cu anumite caracteristici de mediu, sociale sau de altă natură, deținerea unei etichetei (sau a unei etichete echivalente) poate deveni o cerință obligatorie în caietul de sarcini. În cazul în care un ofertant poate demonstra că nu are nicio posibilitate de a obține eticheta specifică indicată de autoritatea contractantă sau o etichetă echivalentă în termenele stabilite, din motive care nu îi sunt imputabile, autoritatea contractantă acceptă și alte mijloace de probă adecvate – cum ar fi dosarul tehnic al fabricantului – cu condiția ca ofertantul în cauză să demonstreze că lucrările, produsele sau serviciile pe care urmează să le furnizeze îndeplinesc cerințele etichetei specifice.

Criterii de calificare și selecție În ceea ce privește criteriile de calificare și selecție, acestea au fost grupate în două categorii: (i) motive de excludere și (ii) criterii referitoare la capacitate. Motivele de excludere sunt obligatorii în următoarele situații: – participarea la o organizație criminală, corupție, fraudă, infracţiuni împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene, infracțiuni teroriste, spălare de bani, exploatarea prin munca a copiilor, trafic de persoane. Excluderea din procedura de atribuire se aplică și în cazul în care au fost condamnați prin hotărâre definitivă directori ai societății sau alte persoane cu putere de reprezentare, de decizie sau de control în raport cu candidatul sau ofertantul; – existența unei hotărâri judecătorești sau a unei decizii administrative conform căreia operatorul economic nu și-a îndeplinit obligațiile privind plata impozitelor sau a contribuțiilor la asigurările sociale. Excluderea nu se aplică, totuși, pentru datorii minore (suma datorată este mai mică de 4000 lei sau reprezintă mai puțin de 5% din totalul impozitelor, taxelor şi contribuţiilor datorate de operatorul economic la cea mai recentă dată scadentă a acestora) sau atunci când, anterior deciziei de excludere, operatorul economic îşi îndeplineşte obligaţiile prin plata sumelor datorate; – încălcarea obligațiilor prevăzute de legislația UE sau de dispoziții internaționale în domeniul social, al muncii sau al mediului, iar autoritatea contractantă poate demonstra acest lucru prin orice mijloc de probă adecvat; – operatorul economic se află în procedura insolvenţei sau în lichidare, în supraveghere judiciară sau în încetarea activităţii. Autoritatea contractantă nu exclude din procedura de atribuire un operator economic împotriva căruia s-a deschis procedura generală de insolvenţă atunci când, pe baza informaţiilor şi/sau documentelor prezentate de operatorul economic în cauză, stabileşte că acesta are capacitatea de a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru. – autoritatea contractantă poate demonstra prin mijloace de probă (cum ar fi o decizie a unei instanţe judecătoreşti sau a unei autorităţi administrative) că operatorul economic se face vinovat de alte abateri profesionale grave, care pun sub semnul întrebării integritatea sa; – autoritatea contractantă are informații plauzibile/indicii rezonabile despre faptul că operatorul economic a încheiat cu alţi operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenței în cadrul sau în legătură cu procedura în cauză; – autoritatea contractantă are informatii plauzibile/indicii rezonabile despre existența unui conflict de interese care nu poate fi remediat decat prin aceasta masură; – participarea anterioară a operatorului economic la pregătirea procedurii de atribuire a condus la o distorsionare a concurenţei, iar această situaţie nu poate fi remediată prin alte măsuri mai puţin severe; – operatorul economic a dat dovadă de deficiențe grave sau persistente (in mod repetat) la îndeplinirea unei cerințe de fond prevăzute de un contract anterior, care au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, daune-interese sau alte sancțiuni comparabile; – operatorul economic s-a făcut vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea autorităţii contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, nu a prezentat aceste informaţii sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate; – operatorul economic a încercat să influenţeze în mod nelegal procesul decizional al autorităţii contractante sau să obţină informaţii confidenţiale care i-ar putea crea un avantaj. Verificarea motivelor obligatorii de excludere se realizează și pentru subcontractanții propuși. În cazul în care este identificată o situaţie de excludere în legătură cu aceștia, se va solicita ofertantului/candidatului (o singură dată) să înlocuiască subcontractantul respectiv. Pentru a evita excluderea, operatorii economici aflați în oricare dintre situaţiile care atrag excluderea din procedura de atribuire pot furniza dovezi prin care să arate că au adoptat măsuri de corectare a respectivei situații și că acestea sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea. Criteriile privind capacitatea vizează: – capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; – situaţia economică şi financiară; – capacitatea tehnică şi profesională. În ceea ce privește situația economică și financiară, Legea nr. 98/2016 permite, spre deosebire de OUG nr. 34/2006, ca în afară de cifra de afaceri să poată fi solicitate anumite niveluri ale altor indicatori economico-financiari relevanţi, precum lichiditatea anuală. Posibilitatea de a invoca susținerea unui terț/unor terți este, într-o anumită măsură, mai detaliată în cuprinsul dispozițiilor Legii nr. 98/2016. Astfel, se precizează că invocarea susţinerii unui/unor terţ/terţi în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la calificările educaţionale şi profesionale este posibilă doar dacă susținătorii vor desfăşura efectiv lucrările sau serviciile în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări. În cazul în care un operator economic demonstrează îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară invocând susţinerea unui/unor terţ/terţi, aceștia din urmă trebuie să răspundă în mod solidar cu ofertantul/candidatul pentru executarea contractului de achiziţie publică. Autoritatea contractantă trebuie să verifice dacă terţul/terţii care asigură susţinerea în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară ori privind capacitatea tehnică şi/sau profesională îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea, sau nu se încadrează în motivele de excludere prevăzute de lege. Dacă terţul/terţii nu îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea sau se încadrează în unul dintre motivele obligatorii de excludere, autoritatea contractantă solicită (o singură dată) ca operatorul economic să înlocuiască terţul/terţii susţinător/susţinători.

Documentul Unic de Achiziție European (DUAE) Un element de noutate îl reprezintă obligația utilizării DUAE ca mijloc inițial de confirmare a neîncadrării în motivele obligatorii de excludere și de îndeplinire a criteriilor de calificare și selecție. DUAE se elaborează pe baza unui formular standard aprobat de Comisia Europeană (a se vedea Regulamentul de Punere în Aplicare nr. 7/2016 al Comisiei Europene) şi se furnizează exclusiv în format electronic. DUAE reprezintă o declarație pe proprie răspundere a operatorilor economici, înglobând/înlocuind, totodată, și o mare parte din suita de formulare utilizate până acum de autoritățile contractante. În cazul depunerii unei oferte comune, fiecare asociat va prezenta propriul său DUAE. De asemenea, terții susținători sau subcontractanții pe a căror capacități se bazează ofertantul/candidatul vor fi, la rândul lor obligați să prezinte DUAE. Autoritatea contractantă poate solicita candidaţilor/ofertanţilor să depună toate sau o parte dintre documentele justificative ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE, în orice moment pe durata desfăşurării unei proceduri de atribuire, dacă acest lucru este necesar pentru a asigura desfăşurarea corespunzătoare a procedurii. În licitația deschisă, autoritățile contractante pot decide să examineze ofertele înainte de a verifica îndeplinirea criteriilor de calificare/selecție. Înainte de atribuirea contractului de achiziţie publică, autoritatea contractantă va solicita ofertantului clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire să prezinte documente justificative actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie, în conformitate cu informaţiile cuprinse în DUAE. Candidaților și ofertanților nu li se poate solicita să prezinte din nou un certificat sau alte documente justificative care au fost deja prezentate aceleiași autorități contractante în cadrul unei proceduri anterioare și care sunt încă valabile.

Criterii de atribuire Aparent, nu mai există decât un unic criteriu de atribuire, respectiv „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”. În realitate, este vorba doar de schimbarea acestui concept, în conformitate cu prevederile Directivei 24/2014/UE. Oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic devine un fel de „umbrelă” pentru orice combinație de criterii de atribuire și factori de evaluare, pe care autoritatea contractantă îi consideră necesari pentru stabilirea câștigătorului unei proceduri de atribuire. Conform prevederilor Legii nr. 98/2016, pentru determinarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica unul dintre următoarele criterii de atribuire: a) preţul cel mai scăzut; b) costul cel mai scăzut; c) cel mai bun raport calitate-preţ; d) cel mai bun raport calitate-cost. În contextul dat, vechiul criteriu prevăzut de OUG nr. 34/2006 privind „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic” trebuie asimilat cu noul criteriu „cel mai bun raport calitate-preț” din Legea nr. 98/2016. Spre deosebire de vechea reglementare (înainte de HG nr. 66/2016), noile prevederi menționează explicit că, în cazul în care calitatea personalului desemnat poate să aibă un impact semnificativ asupra nivelului calitativ de executare a contractului, organizarea, calificarea şi experienţa personalului pot reprezenta factor de evaluare a ofertelor. Principala noutate privind criteriile de atribuire rezidă în special din accentul pus de noile reglementări în ceea ce privește oportunitatea utilizării unei analize a costurilor pe întreaga durată de viață a produsului/serviciului/lucrării care, în anumite situații, poate demonstra faptul că un produs cu prețul de achiziție cel mai mic nu este întotdeauna și cel mai ieftin. Costuri precum cele de utilizare, de întreținere sau de reciclare pot avea un impact semnificativ asupra cheltuielilor viitoare ale autorității contractante și ar fi utilă luarea lor în considerare în timpul comparării ofertelor. În anumite situații, nu sunt deloc neglijbile costurile determinate de efecte externe asupra mediului în legătură cu produsele, serviciile sau lucrările achiziționate, pe parcursul ciclului lor de viaţă (cum ar fi costul emisiilor de gaze cu efect de seră şi al altor emisii poluante, alte costuri de atenuare a efectelor schimbărilor climatice), costuri care vor fi ulterior suportate tot din bani publici. Legea nr. 98/2016 permite luarea acestor costuri în considerare, cu condiţia ca valoarea pecuniară a acestora să poată fi determinată şi verificată. Legea nr. 98/2016 stabilește faptul că autoritatea contractantă nu va mai avea dreptul de a utiliza costul cel mai scăzut/preţul cel mai scăzut drept criteriu de atribuire în următoarele cazuri: – pentru atribuirea contractelor de de lucrări sau de servicii, care au ca obiect servicii intelectuale şi care presupun activităţi cu nivel de complexitate ridicat; – pentru atribuirea contractelor de lucrări sau de servicii, care sunt aferente proiectelor de infrastructură de transport transeuropene şi drumuri judeţene.

Oferte cu preț/cost anormal de scăzut Din acest punct de vedere, principala noutate constă în faptul că Legea nr. 98/2016 nu mai indică un reper fix de la care autoritatea contractantă este obligată să efectueze astfel de verificări. În practică, această modificare va avea ca efect posibilitatea autorității contractante de a solicita clarificări ori de câte ori va exista suspiciunea că oferta sau elemente ale acesteia sunt subevaluate. Autoritatea contractantă trebuie să evalueaze informaţiile şi documentele prezentate de ofertantul a cărui ofertă are un preţ aparent neobişnuit de scăzut şi va respinge respectiva ofertă numai dacă dovezile furnizate nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al preţului sau al costurilor propuse.

Informarea candidaților/ofertanților Obligațiile consacrate prin OUG 34/2006 rămân, în principiu, aceleași. În plus, Legea 98/2016 prevede dreptul autorității contractante de a transmite candidaţilor/ofertanţilor rezultate parţiale, aferente etapelor intermediare ale procesului de evaluare. După comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire, precum şi la informaţiile din cadrul documentelor de calificare, propunerilor tehnice şi/sau financiare care nu au fost declarate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală.

8. Executarea contractului OUG nr. 34/2006 nu a inclus în cadrul reglementărilor sale prevederi specifice referitoare la etapa de executare a contractului. Legea nr. 98/2016 conține o serie de reguli în acest sens, pe care le putem structura după cum urmează:

Subcontractanți Un prim element de noutate se referă la posibilitatea plăților pe care autoritatea contractantă le poate efectua direct subcontractanților, pentru prestațiile pe care aceștia le realizează pe parcursul execuției contractului. Subcontractanții îşi pot exprima această opțiune la momentul încheierii contractului de achiziţie publică sau, după caz, la momentul introducerii acestora în respectivul contract de achiziţie publică, ceea ce presupune inserarea unor clauze contractuale care să permită implementarea acestei opțiuni. În general, plățile vor putea fi efectuate numai atunci când prestaţia este confirmată prin documente agreate de toate cele 3 părţi, deci inclusiv de către contractantul principal. Excepție de la această regulă face situația în care, în mod nejustificat, contractantul principal blochează confirmarea executării obligaţiilor asumate de subcontractant. Legea nr. 98/2016 clarifică, în bună măsură, aspectele referitoare la posibilitatea de înlocuire a subcontractanților sau de a introduce în contract subcontractanți noi. În sumar, noile reglementări stabilesc următoarele: – Autoritatea contractantă solicită contractantului, cel mai târziu la momentul începerii executării contractului, să îi indice numele, datele de contact şi reprezentanţii legali ai subcontractanţilor săi implicaţi în executarea contractului de achiziţie publică, în măsura în care aceste informaţii sunt cunoscute la momentul respectiv; – Contractantul are dreptul de a implica noi subcontractanţi, pe durata executării contractului de achiziţie publică, cu condiţia ca nominalizarea acestora să nu reprezinte o modificare substanţială a contractului; – Contractantul trebuie să informeze autoritatea contractantă și să obţină acordul acesteia privind eventualii noi subcontractanţi implicaţi ulterior în executarea contractului; – Atunci când înlocuirea sau introducerea unor noi subcontractanţi are loc după atribuirea contractului, aceştia transmit certificatele/documentele necesare pentru verificarea inexistenţei unor motive de excludere şi confirmarea resurselor/capabilităţilor corespunzătoare părţii lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit.

Modificarea contractului pe parcursul execuției Una dintre noutățile Legii nr. 98/2016 cu impact major în practică vizează abordarea mult mai clară și mai flexibilă în ceea ce privește posibilitatea de modificare a contractului pe parcursul execuției acestuia. Regula de bază nu se schimbă, respectiv aceea că modificarea substanțială a unui contract în cursul perioadei sale de valabilitate este considerată ca fiind o nouă atribuire și necesită derularea unei noi proceduri de achiziție. Legea nr. 98/2016 stabilește excepțiile de la regula generală, pe care le-am putea grupa în două categorii: – Excepții determinate de îndeplinirea anumitor circumstanțe specifice în contextul cărora care se produc modificările; și – Excepții determinate de caracterul minor al modificării, pentru care se stabilesc doar praguri valorice specifice. În această logică, identificăm prima categorie de modificări care nu generează obligația organizării unei noi proceduri de atribuire: 1. Modificări care, indiferent de valoare, au fost prevăzute în documentele achiziției sub forma unor clauze sau opțiuni de revizuire clare, precise și fără echivoc; totuși, astfel de modificări nu trebuie să altereze caracterul general al contractului; 2. Modificări determinate de necesitatea achiziţionării de la contractantul iniţial a unor produse, servicii sau lucrări suplimentare care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care au devenit strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia și numai dacă schimbarea contractantului inițial este imposibilă din motive de natură tehnică (interschimbabilitatea sau interoperabilitatea cu echipamentele, serviciile sau instalaţiile existente achiziţionate) și ar genera autorității contractante inconveniente majore sau creșterea semnificativă a unor costuri. Limita valorică maximă în care este permisă o astfel de suplimentare este de 50% din valoarea contractului ințial; 3. Modificări determinate de circumstanțe pe care o autoritate contractantă care acționează conștiincios/diligent nu ar fi putut să le prevadă. Limita valorică maximă în care este permisă o astfel de suplimentare este de 50% din valoarea contractului ințial, sub rezerva că modificarea nu schimbă caracterul general al contractului. Autorităţile contractante care modifică un contract de achiziţie publică/acord-cadru în cazurile prevăzute la punctele 2 și 3 au obligaţia de a publica un anunţ în acest sens în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi la nivel naţional (cu respectarea formularului-standard „Anunț de modificare” Anexa XVII din stabilit prin Regulamentul 1986/2015 CE) 4. Această excepție face referire la cazurile în care contractantul inițial ar urma să fie înlocuit cu un altul. Posibilitatea de a nu organiza o nouă procedură de atribuire este limitată la următoarele situații: – ca urmare a unei clauze/opțiuni contractuale inițiale, care a prevăzut explicit această posibilitate; sau – drepturile şi obligaţiile contractantului iniţial sunt preluate, ca urmare a unei succesiuni universale sau cu titlu universal în cadrul unui proces de reorganizare, inclusiv prin fuziune sau divizare, de către un alt operator economic care îndeplineşte criteriile de calificare şi selecţie stabilite iniţial. Această modificare nu trebuie să implice alte modificări substanțiale ale contractului; – contractantul principal cesionează autorităţii contractante contractele încheiate cu subcontractanţii acestuia, ca urmare a unei clauze de revizuire sau a unei opţiuni stabilite de autoritatea contractantă în documentele achiziţiei iniţiale (finalizarea contractului prin intermediul subcontractorilor) 5. Modificări care, indiferent de valoarea lor, nu sunt considerate substanțiale. O modificare este considerată substanțială atunci când: – introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura inițială de achiziție, ar fi permis selecţia altor candidaţi decât cei selectaţi iniţial sau acceptarea unei alte oferte decât cea acceptată iniţial sau ar fi atras şi alţi participanţi la procedura de atribuire; sau – schimbă balanța economică a contractului în favoarea contractantului într-un mod care nu a fost prevăzut în contractul inițial ; sau – extinde obiectul contractului în mod considerabil; sau – un nou contractant înlocuieşte contractantul iniţial, în alte cazuri decât cele permise de lege. Fără a se impune verificarea îndeplinirii unor circumstanțe specifice, contractele pot fi modificate fără a fi necesară o nouă procedură de atribuire atunci când valoarea modificării reprezintă mai puțin de: – 10% din prețul contractului de servicii sau de produse – 15% din prețul contractului de lucrări și este, în același timp, mai mică decât pragurile de aplicare a procedurilor de atribuire prevăzute în Directiva UE, respectiv: – 600.129 lei, în cazul contractelor de servicii sau de produse – 23.227.215 lei, în cazul contractelor de lucrări

Încetarea contractului înainte de termen Autoritatea contractantă are dreptul de a denunţa unilateral un contract de achiziţie publică în perioada de valabilitate a acestuia în următoarele situaţii: – contractantul se afla, la momentul atribuirii contractului, într-una dintre situaţiile care ar fi determinat excluderea sa obligatorie din procedura de atribuire; – contractul nu ar fi trebuit să fie atribuit contractantului respectiv, având în vedere o încălcare gravă a obligaţiilor care rezultă din legislaţia europeană relevantă şi care a fost constatată printr-o decizie a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.

Notă: Pecizăm că vom proceda la o analiză punctuală aprofundată (inclusiv din perspectivă critică) a dispozițiilor Legii nr. 98/2016 în viitoarele materiale pe care le vom publica, inclusiv în Revista AEXA, precum și cu ocazia dezbaterilor la care vom participa. O astfel de analiză completă necesită însă cunoașterea prealabilă a variantei finale a normelor de aplicare care vor fi adoptate în condițiile în care multe din prevederile legii fac trimitere explicită la respectivele norme metodologice.

]]>

Gheorghe CAZAN – Director general Ceparu & Irimia Consulting

Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – iunie 2016

Precizare preliminară: acest material nu cuprinde o descriere exhaustivă a dispozițiilor Legii nr. 99/2016 ci se dorește a reprezenta doar o sinteză succintă a principalelor modificări aduse de această lege față de OUG nr. 34/2006, fiind invocate cu precădere elementele de diferențiere dintre cele două acte normative. Nu sunt avute în vedere reglementările specifice prevăzute în normele de aplicare, a căror adoptare și publicare a avut loc chiar în timpul pregătirii acestui material. Data publicării în Monitorul Oficial a Legii nr. 99/2016: 23 mai 2016 Data intrării în vigoare: 26 mai 2016 Aplicabilitate: pentru atribuirea contractelor de achiziție de către entitățile contractante din sectoarele de utilități: producerea, transportul sau distribuţia de gaze și energie termică, producerea, transportul sau distribuţia de energie electrică, producerea, transportul sau distribuţia de apă potabilă, servicii (publice) de transport, porturi și aeroporturi, servicii poștale, extracţia de petrol şi gaze naturale, prospectarea şi extracţia de cărbune sau de alţi combustibili solizi. Procedurile de atribuire inițiate precum și contractele încheiate anterior intrării în vigoare a noii legi rămân supuse prevederilor corespunzătoare din OUG nr. 34/2006. Contractelor încheiate după data intrării în vigoare a noii legi li se aplică prevederile acesteia. Utilitate: transpune Directiva 25/2014/UE; asigură aplicarea de proceduri, precum și unor tehnici și instrumente de atribuire a contractelor, în condiţii de eficienţă economică şi socială și prin respectarea principiilor generale ale achizițiilor publice. Modificări principale raportat la OUG nr. 34/2006 1. Domeniul de aplicare De la început este necesar să precizăm că modul de legiferare actual este diferit față de abordarea anterioară: dacă OUG nr. 34/2006 conținea doar Capitolul 8, în cadrul căruia se reglementau cu precădere regulile specifice de atribuire a contractelor sectoriale, noul pachet legislativ conține o lege specifică pentru atribuirea acestor contracte. În acest context, apare și noțiunea de „achiziție sectorială” care definește, de fapt, acțiunea (la modul general) de atribuire a unui contract sectorial. Prin contract sectorial trebuie înțeles acel contract care are ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii în scopul realizării activităţii lor principale într-unul dintre domeniile definite de prezenta lege ca fiind relevante. Legea nr. 99/2016 urmează a fi aplicată de aceleași categorii de entități care erau prevăzute și în OUG nr. 34/2006, în speță autorități contractante, întreprinderi publice și întreprinderi private, acestea din urmă, însă, numai în măsura în care beneficiază de un drept special sau exclusiv pentru a desfășura activitățile relevante respective. Pentru clarificare, precizăm că autoritățile contractante urmează să aplice regulile prevăzute în: – Legea nr. 98/2016, atunci când atribuie contracte de achiziție publică; – Legea nr. 99/2016, atunci când atribuie contracte sectoriale. O problemă în practică poate fi cea de realizare a unei distincții clare între „organismele de drept public” și ”întreprinderile publice”. Cele două noțiuni nu sunt similare, iar diferența principală între ele constă în faptul că: – Organismele de drept public sunt persoane juridice înfiinţate pentru a satisface nevoi de interes general, fără caracter comercial sau industrial; în timp ce – Întreprinderile publice sunt persoane juridice ce desfăşoară activităţi economice. Jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene oferă explicații utile cu privire la modul de definire a caracterului comercial sau industrial . În acest scop, ar trebui să se clarifice că o entitate care: • funcționează în condiții normale de piață; • care urmărește obținerea unui profit; și • care suportă pierderile care rezultă din exercitarea activității sale nu ar trebui să fie considerat ca fiind un „organism de drept public”, deoarece necesitățile de interes general, pentru îndeplinirea cărora a fost creat sau pentru care i s-a încredințat sarcina de a le îndeplini, pot fi considerate a avea caracter industrial sau comercial . În condițiile în care definiția noțiunii de entitate contractantă rămâne în esență nemodificată, o abordare ușor diferită este determinată de eliminarea Anexelor 2A și 2B care, conform OUG 34/2006, împărțeau serviciile în două categorii distincte. În cadrul reglementării anterioare, Anexa 2A cuprindea lista exhaustivă a serviciilor pentru care obligativitatea aplicării tuturor regulilor prevăzute de legislație; pentru serviciile care nu se regăseau în Anexa 2A (indiferent dacă erau sau nu prevăzute explicit în Anexa 2B), regulile aplicabile erau limitate doar la respectarea principiilor generale, prevederile referitoare la specificațiile tehnice și obligația de a publica un anunț de atribuire. Prin Legea nr. 99/2016 se instituie o listă redusă de „servicii sociale și alte servicii specifice” (Anexa 2 a Legii) pentru care se stabilesc reguli foarte flexibile de atribuire, aplicabile doar dacă valoarea contractelor depășește pragul de 4.445.400 lei. Pentru toate celelalte servicii neincluse în respectiva Anexă, prevederile legii se aplică în totalitate. Această obligație apare și în cazul atribuirii unor contracte având ca obiect servicii care, până acum, erau supuse unor reguli foarte flexibile, cum ar fi, spre exemplu, serviciile de transport naval sau serviciile agențiilor de transport. Pragurile de la care este obligatorie aplicarea procedurilor de atribuire reglementate în cadrul Directivei UE prezintă particularitatea că sunt exprimate în lei (și nu în euro, ca în precedenta legislație), ceea ce elimină necesitatea de a se calcula cursul de schimb de fiecare dată când se intenționează atribuirea unui contract sectorial. În cazul contractelor atribuite de către entitățile contractante, valorile pregurilor sunt relativ egale cu cele precedente și urmează a se modifica odată la 2 ani, conform regulilor specifice stabilite de Comisia Europeană. 2. Modul de calcul al valorii estimate a achiziţiei Spre deosebire de legislația anterioară, Legea nr. 99/2016 flexibilizează regulile de calcul a valorii estimate în cazul specific în care entitatea contractantă are în structura sa unităţi operaţionale separate și responsabile în mod independent pentru achiziţiile lor. Într-o astfel de situație, este permisă calcularea valorilor estimate la nivelul unităţii în cauză, fără a se cumula aceste valori cu cele ale contractelor similare atribuite de către entitatea contractantă la nivel central. O unitate operaţională este responsabilă în mod independent pentru achiziţiile sale sau pentru anumite categorii ale acestora dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii: a) desfăşoară în mod independent procedurile de atribuire; b) adoptă în mod independent deciziile privind achiziţiile; c) are la dispoziţie în buget surse de finanţare identificate în mod distinct pentru achiziţii; d) încheie în mod independent contractele de achiziţii sectoriale; e) asigură plata contractelor din bugetul pe care îl are la dispoziţie. O precizare suplimentară este adusă de noua lege cu privire la noțiunea de produse similare. „Similaritatea” produselor nu se mai analizează doar din perspectiva destinației acestora; un element al analizei îl va constitui, alături de utilizarea identică/similară, și aparteneța la o piață anume, respectiv produsele similare sunt cele care „fac parte din gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv.”

3. Excepții Excepțiile de la aplicarea legii sunt mai detaliat prezentate decât în precedenta legislație și, în unele situații, se pot constata câteva noutăți din acest punct de vedere. Regăsim, fără schimbări substanțiale, regulile de exceptare aplicabile contractelor sectoriale atribuite în scopul revânzării sau închirierii către terţi, celor pentru desfăşurarea altor activităţi decât pentru desfăşurarea activităţilor relevante sau celor atribuite cu scopul de a se achiziţiona produse, servicii sau lucrări destinate efectuării unor activităţi relevante într-un stat terţ Uniunii Europene. Legea nu se aplică achizițiilor efectuate de entitatea contractantă în conformitate cu regulile stabilite de o organizație internațională ori de o instituţie financiară internaţională, atunci când contractul este finanţat integral de organizaţia ori instituţia respectivă. Împrumuturile – indiferent dacă sunt sau nu în legătură cu emisiunea, vânzarea, cumpărarea ori transferul valorilor mobiliare sau al altor instrumente financiare – sunt explicit exceptate de la aplicarea legii. Este complet exceptată de la domeniul de aplicare a legii atribuirea contractelor de servicii juridice, în măsura în care acestea se referă cu predilecție la asistenţa şi reprezentarea unui client de către un avocat în sensul prevederilor Legii nr. 51/1995, în faţa instanţelor de judecată sau în cadrul unei proceduri de arbitraj sau de mediere. Alte servicii de asistenţă şi consultanţă juridică acordată de un avocat pot fi complet exceptate numai dacă există indicii concrete şi o probabilitate ridicată ca speţa (în legătură cu care este acordată asistenţa şi consultanţa juridică) să facă obiectul unor reprezentări în fața instanței sau a unor proceduri de arbitraj/mediere. Pentru celelalte tipuri de servicii juridice, cum ar fi cele de consultanță, procedurile de atribuire reglementate de lege se vor aplica dacă valoarea respectivelor servicii depășește 4.445.400 lei. Este exceptată, de asemenea, atribuirea contractelor de servicii de certificare şi autentificare a documentelor care sunt prestate de notari publici, a serviciilor juridice furnizate de fiduciari sau administratori-sechestru ori a serviciilor prestate de executorii judecătoreşti. Achizițiile de servicii de apărare civilă, protecţie civilă şi prevenirea pericolelor, sunt prevăzute pe lista excepțiilor, în măsura în care sunt prestate de persoane fără scop patrimonial. Excepții specifice sunt prevăzute pentru achiziția serviciilor de transport public de călători feroviar sau cu metroul. Cumpărarea de apă rămâne exceptată în continuare pentru entitățile care desfășoară activități relevante în acest sector iar excepția referitoare la furnizarea de energie sau furnizarea de combustibili pentru producerea energiei rămâne nemodificată. Noua lege stabilește o excepție specifică pentru contractelor atribuite de entităţile contractante având ca obiect activităţi efectuate în scopul explorării/prospectării de petrol şi gaze naturale. Regula in-house, definită printr-o jurisprudență constantă a Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) este codificată în cuprinsul Legii 99/2016 prin definirea celor două criterii de bază (criteriile Teckal ), referitoare la excercitarea controlului efectiv și la desfăsurarea activității preponderent pentru entitatea contractantă, precum și a criteriului suplimentar referitor la participarea capitalului privat în cadrul entității controlate. Îndeplinirea tuturor celor trei criterii permit atribuirea directă a contractului, fără organizarea unei proceduri de atribuire, unei entități distincte de aceasta. În același timp, rămân aplicabile și excepțiile care vizează atribuirea contractelor sectoriale către o întrepeindere afiliată. În categoria excepțiilor intră, de asemenea, și așa numita „cooperare orizontală neinstituționalizată”, acceptată de către CJUE ca fiind posibilă în circumstanțe specifice . 4. Publicitate și transparență O anumită flexibilizare a modului de inițiere a procedurilor de atribuire pare a fi promovată de Legea 99/2016. În primul rând, trebuie precizat că legea stabilește că inițierea procedurilor de atribuire se realizează, de regulă, prin publicarea unei „invitație la procedura concurențială de ofertare”. Această invitație se poate face prin publicarea: – unui anunţ de participare, indiferent de procedura aplicată; sau – unui anunț orientativ periodic, această opțiune fiind posibilă numai în cazul în care contractul sectorial este atribuit prin licitaţie restrânsă sau negociere competitivă; – unui anunţ privind existenţa unui sistem de calificare, în cazul în care contractul sectorial este atribuit prin licitaţie restrânsă, negociere competitivă, dialog competitiv sau parteneriat pentru inovare. Publicarea invitației la procedura concurențială de ofertare și, ulterior, a anunțului atribuire și transmiterea acestora către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene se va realiza, la fel ca și până acum, prin intermediul SEAP. Anunțul tip erată rămâne, de asemenea, valabil. Formatul acestor anunțuri va respecta noile formate standard aprobate prin Regulamentul de Punere în Aplicare nr. 1986/2015 al Comisiei Europene. Din acest motiv, este extrem de importantă implementarea formatelor respective în noul SEAP, în lipsa acestora neputând fi inițiată nicio procedură de atribuire. Termenele limită cuprinse între publicarea invitație la procedura concurențială de ofertare și depunerea ofertelor/solicitărilor de participare vor fi menționate în contextul prezentării succinte a fiecărei proceduri de atribuire. Deocamdată menționăm doar că termenul limită pentru publicarea anunțului de atribuire a fost diminuat. Acesta nu mai este de 48 de zile, așa cum prevedea nr. OUG 34/2006, ci este stabilit la 30 de zile conform Legii nr. 99/2016. Anunţurile nu pot fi publicate la nivel naţional înainte de data publicării acestora în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene. 5. Proceduri de atribuire Tipologia procedurilor de atribuire rămâne aproximativ neschimbată, cu excepția faptului că se introduce o procedură nouă – Parteneriatul pentru inovare, iar procedura de Dialog competitiv devine aplicabilă și pentru achizițiile sectoriale. Denumirea procedurii de „negociere cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare” este modificată, numindu-se acum „negociere competitivă”. Denumirea procedurii de „negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare” este și aceasta modificată, numindu-se „negociere fără invitaţie prealabilă la o procedură concurenţială de ofertare”. Fosta cerere de oferte se va numi procedură simplificată. Licitația deschisă, licitația restrânsă, negocierea competitivă și dialogul competitiv sunt proceduri de atribuire care pot fi aplicate de către entitățile contractante fără nicio restricție. Ca element de reală noutate, entitățile contractante care nu sunt autorități contractante sau întreprinderi publice nu vor fi obligate să aplice procedura simplificată sub pragurile de 1.858.177 lei, pentru contractele sectoriale de produse şi de servicii și de 23.227.215 lei, pentru contractele sectoriale de lucrări. Acestea au posibilitatea să își stabilească proceduri de atribuire proprii, cu respectarea principiilor generale ale achizițiilor publice. Derularea procedurilor de atribuire se va realiza, de principiu, exclusiv prin utilizarea mijloacelor electronice. Cu alte cuvinte, în limbajul consacrat pe care îl utilizăm în momentul de față, procedurile vor fi „on-line”, ceea ce înseamnă că ofertele trebuie să fie transmise numai în format electronic, iar comunicările între entitatea contractantă și ofertanți/candidați urmează să se realizeze, de asemenea, numai prin mijloace electronice. Excepții specifice de la această regulă urmează să fie stabilite prin normele metodologice, însă acestea vor viza doar situațiile în care eventuala neutilizare a mijloacelor electronice este determinată de limitări de natură tehnică. Instrumentele şi dispozitivele utilizate pentru comunicarea prin mijloace electronice, precum şi caracteristicile tehnice ale acestora trebuie să fie nediscriminatorii, disponibile cu caracter general, trebuie să asigure interoperabilitatea cu produsele de uz general în domeniul tehnologiei informaţiei şi comunicaţiilor şi să nu limiteze accesul operatorilor economici la procedura de atribuire.

Licitația deschisă În contextul aplicării licitației deschise, termenul generic de „invitație la procedura concurențială de ofertare” nu include altă opțiune decât publicarea unui anunț de participare. Cu privire la această procedură, pot fi evidențiate următoarele aspecte cu caracter de noutate: – Termenul minim de primire a ofertelor a scăzut, acesta fiind de 30 de zile de la data la care s-a trimis anunțul de participare; în cazul unei situații speciale, când nu este posibilă depunerea ofertelor prin mijloace electronice, termenul minim este de 35 de zile. Publicarea unui anunț orientativ periodic (noua denumire pentru anunțul de intenție prevăzut de OUG nr. 34/2006) permite, sub rezerva respectării anumitor condiții, reducerea acestui termen până la 15 zile; – Se extinde și la licitația deschisă conceptul de „accelerare” în situații de urgență (OUG nr. 34/2006 permitea această abordare numai pentru licitația restrânsă și negocierea cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare). În cazul în care o situaţie de urgenţă, demonstrată în mod corespunzător de către entitatea contractantă, face imposibil de respectat perioada de 30/35 zile, entitatea contractantă poate stabili un termen limită mai redus pentru depunerea ofertelor, care însă nu poate fi mai mic de 15 zile. Licitația restrânsă,negocierea competitivă și dialogul competitiv În contextul aplicării acestor proceduri, termenul generic de „invitație la procedura concurențială de ofertare” include toate opțiunile, respectiv publicarea unui anunț de participare, a unui anunț orientativ periodic care el însuși reprezintă invitație de participare sau a unui anunț privind existenţa unui sistem de calificare.  Opțiunea 1: publicarea unui anunț de participare Principalele modificări se referă doar la termenele limită stabilite pentru depunerea solicitărilor de participare (împreună cu documentele de calificare) și ofertelor, care sunt mai reduse decât cele prevăzute de OUG nr. 34/2006. Astfel, perioada cuprinsă între data transmiterii anunţului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi data limită de depunere a solicitărilor de participare trebuie să fie de „cel puţin 30 de zile şi în niciun caz nu poate fi mai mică de 15 zile”. Termenul limită pentru primirea ofertelor poate fi stabilit de comun acord între entitatea contractantă şi candidaţii selectaţi, asigurându-se ca toţi candidaţii selectaţi să aibă la dispoziţie acelaşi termen pentru pregătirea și transmiterea ofertalor. Dacă nu se ajunge la un acord în această privință, termenul limită trebuie să fie de cel puţin 10 zile de la data la care a fost trimisă invitaţia de participare la etapa a doua a respectivei proceduri de atribuire.  Opțiunea 2: publicarea unui anunț orientativ periodic (opțiune neaplicabilă în cazul procedurii de dialog competitiv) În cazul în care anunţ orientativ periodic este utilizat ca invitaţie de participare la procedura de licitaţie restrânsă sau negocierea competitivă, entitățile contractante vor trebui să bifeze în cadrul formatului standard, mențiunea predefinită referitoare la faptul că respectivul anunț reprezintă ”„invitație la procedura concurențială de ofertare”.

Anunțul trebuie să se refere în mod specific la produsele, lucrările sau serviciile care vor face obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. Perioada acoperită de anunţul orientativ periodic este de maximum 12 luni de la data la care acesta este transmis spre publicare (cu excepția contractelor sectoriale care au ca obiect servicii sociale şi alte servicii specifice – Anexa 2).

Ulterior publicării acestui anunț, operatorii economici interesaţi trebuie să îşi exprime interesul de a participa la competiție. Toți operatorii economici care şi-au manifestat interesul primesc invitaţie pentru confirmarea interesului, care reprezintă, de fapt, invitația de a depune solicitările de participare. Această invitație nu poate fi, totuși, transmisă, mai devreme de 35 de zile de la trimiterea spre publicare a anunțului orientativ periodic. În acest caz, perioada minimă care trebuie asigurată pentru depunerea solicitărilor de participare (15 – 30 zile) se raportează la momentul transmiterii invitației pentru confirmarea interesului.  Opțiunea 3: publicarea unui anunț privind existenţa unui sistem de calificare Instituirea unui astfel de sistem face obiectul unui anunţ specific care indică scopul sistemului de calificare, perioada sa de valabilitate şi care sunt regulile privind modul său de operare (cum ar fi înscrierea în sistem, actualizarea periodică a calificărilor etc). Operatorii economici pot solicita calificarea în orice moment. Ofertanţii sunt selectaţi dintre candidaţii deja calificaţi în conformitate cu un astfel de sistem, aceștia primind invitație de participare la procedura de ofertare ori de câte ori entitatea contractantă intenționează să atribuie un anumit contract. Parteneriatul pentru inovare Procedura poate fi aplicată atunci când entitatea contractantă identifică necesitatea dezvoltării şi achiziţiei ulterioare a unui produs, serviciu sau a unor lucrări inovatoare, necesitate care nu poate fi satisfăcută de soluţiile disponibile pe piaţă la un anumit moment. În esență, parteneriatul pentru inovare are o derulare relativ asemănătoare cu negocierea competitivă, cu precizarea că această procedură poate fi structurată în faze succesive, urmând succesiunea stadiilor din procesul de cercetare şi de inovare, care poate include fabricarea produselor, prestarea serviciilor sau finalizarea lucrărilor. În cadrul parteneriatului pentru inovare se stabilesc obiective intermediare care trebuie realizate de către parteneri, precum şi plata preţului în tranşe corespunzătoare. Spre deosebire de negocierea competitivă, pe baza obiectivelor intermediare, entitatea contractantă poate decide după fiecare fază să înceteze parteneriatul pentru inovare sau, în cazul unui parteneriat pentru inovare încheiat cu mai mulţi parteneri, să reducă numărul de parteneri prin încetarea anumitor contracte individuale, cu condiţia ca această posibilitate să fi fost menţionată în documentaţia de atribuire. Negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunț Este discutabil în ce măsură Legea nr. 99/2016, prin comparație cu prevederile OUG nr. 34/2006, crește sau nu gradul de permisivitate în ceea ce privește aplicarea acestei proceduri. Este cert că, în continuare, aplicarea acestor prevederi este condiționată de interpretarea extrem de rigidă a circumstanțelor în care este permisă o astfel de procedură, entității contractante revenindu-i totodată și obligația de a proba fără dubii existența unor astfel de circumstanțe excepționale: – în cadrul unei unei proceduri cu invitaţie prealabilă la o procedură concurenţială de ofertare, organizate pentru achiziţia produselor, serviciilor sau lucrărilor respective nu a fost depusă nicio ofertă/solicitare de participare sau au fost depuse numai oferte/solicitări de participare neconforme, cu condiţia să nu se modifice în mod substanţial condiţiile iniţiale ale achiziţiei; – lucrările, produsele sau serviciile pot fi furnizate numai de către un anumit operator economic, din motive precum: • scopul achiziției vizează crearea sau achiziţionarea unei opere de artă sau unei reprezentaţii artistice unice; • concurenţa lipseşte din motive tehnice; • protecţia unor drepturi exclusive, inclusiv drepturi de proprietate intelectuală. Absenţa concurenţei sau protecţia drepturilor exclusive nu trebuie să fie rezultatul unei restrângeri artificiale de către entitatea contractantă a parametrilor achiziţiei – ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a procedurilor de licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă sau negociere competitivă nu pot fi respectate din motive de extremă urgenţă, determinate de evenimente imprevizibile şi care nu se datorează sub nicio formă unei acţiuni sau inacţiuni a entității contractante; – contractul este atribuit exclusiv în scop de cercetare ştiinţifică, experimental, de studiu sau de dezvoltare, şi nu în scopul asigurării unui profit sau al recuperării costurilor cu cercetarea şi dezvoltarea şi în măsura în care atribuirea unui astfel de contract nu aduce atingere atribuirii competitive a contractelor ulterioare care urmăresc, în special, aceste obiective; – este necesară achiziționarea unor cantităţi suplimentare de produse destinate înlocuirii parţiale sau extinderii produselor sau instalaţiilor existente şi numai dacă schimbarea contractantului iniţial ar pune entitatea contractantă în situaţia de a achiziţiona produse cu caracteristici tehnice diferite de cele deja existente care ar conduce la incompatibilitate sau la dificultăţi tehnice disproporţionate de utilizare şi întreţinere; – produsele sunt cotate şi achiziţionate pe o piaţă de mărfuri, cum ar fi produsele agricole, materiile prime şi bursele de energie, în cazul în care structura de tranzacţionare reglementată şi supravegheată garantează în mod natural preţurile pieţei; – cumpărarea de produse sau servicii se poate realiza în condiţii speciale avantajoase de la un operator economic care încetează definitiv activităţile comerciale sau care se află într-o procedură de faliment, de concordat preventiv sau într-o procedură similară; – când este posibilă achiziţionarea de produse la un preţ considerabil mai scăzut decât preţurile practicate în mod normal pe piaţă, ca urmare a apariţiei unei ocazii deosebit de avantajoase, disponibile doar pentru o perioadă foarte scurtă de timp; – ca urmare a unui concurs de soluţii, contractul de servicii urmează să fie atribuit, conform regulilor stabilite în cadrul concursului de soluţii respectiv, concurentului/concurenților câştigător/câştigători ai concursului respectiv; – ulterior atribuirii unui contract de lucrări sau de servicii, entitatea contractantă intenţionează să achiziţioneze lucrări sau servicii noi, dar numai în condițiile în care acestea constau în repetarea unor lucrări sau servicii similare prevăzute în contractul atribuit iniţial, valoarea estimată a contractului iniţial a luat în considerare această opțiune, iar această posibilitatea a fost anunțată încă de la început în anunţul de participare la procedura aplicată pentru atribuirea contractului iniţial. Concursul de soluții Pentru această procedură regulile rămân, practic, neschimbate. Procedura simplificată Fosta cerere de oferte, astfel cum era prevăzută de OUG nr. 34/2006, devine mult mai flexibilă în ceea ce privește modalitatea efectivă de aplicare. Procedura se va putea desfășura într-o etapă (asemănător licitației deschise) sau în mai multe etape (asemănător licitației restrânse). De asemenea, entitatea contractantă are dreptul să prevadă posibilitatea de negociere în cadrul acestei proceduri. Toate aceste posibile abordări trebuie, bineînțeles, să fie precizate în cadrul anunțului de participare simplificat, care este obligatoriu pentru inițierea acestei proceduri. Termenul limită de depunere a ofertelor este mai redus față de cel prevăzut pentru licitația deschisă, fiind de 15 zile pentru contractele de lucrări și de 10 zile pentru contractele de servicii și produse (6 zile în cazul produselor de complexitate redusă). În caz de urgență, reducerile nu sunt de anvergură, legea stabilind pentru astfel de situații reduceri până la 6 zile pentru servicii și produse, respectiv 9 zile pentru lucrări. Dacă se optează pentru o etapă inițială de selecție, termenul limită de depunere a solicitărilor de participare împreună cu documentele de calificare este de 10 zile. În cadrul acestei proceduri, dreptul entității contractante de a solicita cerințe de calificare este limitat la motivele de excludere obligatorii, capacitatea de exercitare a activităţii profesionale și experința similară. Pe de altă parte, dreptul operatorilor economici de a apela la susținerea unor terți este limitat la un pocent de 50% din nivelul cerinței respective. 6. Instrumente şi tehnici specifice de atribuire Acordurile cadru Regulile aferente utilizării acestui instrument rămân, în cea mai mare parte, neschimbate, deși se poate observa că, spre deosebire de OUG nr. 34/2006, acestea sunt formulate într-o manieră mult mai puțin detaliată. Un element cu caracter de noutate îl reprezintă faptul că durata maximă a unui acord-cadru este de 8 ani. Sistemele dinamice de achiziţii Modificarea modului de operare a sistemelor dinamice de achiziție este substanțială în raport cu prevederile anterioare ale OUG nr. 34/2006. Pentru efectuarea unei achiziţii în cadrul unui sistem dinamic de achiziţii, entitatea contractantă aplică regulile licitaţiei restrânse și nu ale licitației deschise, așa cum era prevăzut în vechea reglementare. Sistemul dinamic de achiziţii este organizat şi funcţionează în integralitate ca un proces electronic. Sistemul se inițiază prin publicarea unui anunț de participare specific, iar în perioada sa de valabilitate, entitatea contractantă poate derula oricând este necesar o procedură de atribuire a unui contract, prin transmiterea unei invitații de depunere a ofertelor către toți operatorii economici admiși până în acel moment în cadrul sistemului dinamic de achiziție. Perioada minimă pentru depunerea ofertelor este de numai 10 zile de la data transmiterii invitaţiei. În același timp, sistemul rămâne permanent deschis pe timpul duratei sale de valabilitate pentru orice operator economic care dorește, la un moment dat, să depună o solicitare de participare împreună cu documentele de calificare. Toţi candidaţii care îndeplinesc criteriile de calificare şi selecţie sunt admişi în sistem, entitatea contractantă neavând dreptul de a limita numărul acestora. Licitațiile electronice Regulile aferente utilizării acestui instrument rămân, practic, neschimbate. Cataloagele electronice Reprezintă un mod de prezentare a ofertelor și de organizare a informației de către operatorii economici, în conformitate cu specificaţiile tehnice şi formatul stabilite de entitatea contractantă, care pot fi procesate electronic. Aceste cataloage pot fi însoțite de alte documente care le completează. Cataloagele electronice pot fi utilizate și în contextul procesului de atribuire a contractelor subsecvente aferente unui acord cadru sau în cazul depunerii de oferte în contextul utilizării unui sistem dinamic de achiziție. Separat de aceste tehnici și instrumente de atribuire, noua lege conține prevederi care permit achiziția în comun de către mai multe entități contractante, inclusiv din alte state membre sau utilizarea serviciilor unei unități de achiziții centralizate, inclusiv din alte state membre. 7. Derularea procedurilor de atribuire Una dintre modificările importante o reprezintă statuarea dreptului entității contractante de a organiza consultări ale pieţei în vederea pregătirii achiziţiei. Este o reglementare care are potențialul de a duce beneficii, întrucât pe de o parte se va realiza o informare prelabilă a operatorilor economici cu privire la planurile de achiziţie şi cerinţele avute în vedere în legătură cu acestea dar, mai ales, pentru că entitatea contractantă va avea posibilitatea să „colecteze” din piață informații, sugestii, propuneri din partea potențialilor ofertanți. Specificații tehnice În cadrul documentaței de atribuire, specificațiile tehnice tehnice reprezintă un aspect esențial pentru definirea obiectului contractului. Acestea ar trebui să permită nu numai deschiderea concurenței dar și îndeplinirea unor obiective de sustenabilitate. Din acest motiv, Legea nr. 99/2016 pune accent pe elaborarea specificațiilor tehnice în termeni de cerințe de performanță și funcționale. În plus, în cazul în care entitatea contractantă intenţionează să achiziţioneze lucrări, produse sau servicii cu anumite caracteristici de mediu, sociale sau de altă natură, deținerea unei etichetei (sau a unei etichete echivalente) poate deveni o cerință obligatorie în caietul de sarcini. În cazul în care un ofertant poate demonstra că nu are nicio posibilitate de a obține eticheta specifică indicată de entitatea contractantă sau o etichetă echivalentă în termenele stabilite, din motive care nu îi sunt imputabile, entitatea contractantă acceptă și alte mijloace de probă adecvate – cum ar fi dosarul tehnic al fabricantului – cu condiția ca ofertantul în cauză să demonstreze că lucrările, produsele sau serviciile pe care urmează să le furnizeze îndeplinesc cerințele etichetei specifice. Criterii de calificare și selecție În ceea ce privește criteriile de calificare și selecție, acestea au fost grupate în două categorii: (i) motive de excludere și (ii) criterii referitoare la capacitate. Motivele de excludere sunt obligatorii în următoarele situații: – participarea la o organizație criminală, corupție, fraudă, infracţiuni împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene, infracțiuni teroriste, spălare de bani, exploatarea prin munca a copiilor, trafic de persoane. Excluderea din procedura de atribuire se aplică și în cazul în care au fost condamnați prin hotărâre definitivă directori ai societății sau alte persoane cu putere de reprezentare, de decizie sau de control în raport cu candidatul sau ofertantul; – existența unei hotărâri judecătorești sau a unei decizii administrative conform căreia operatorul economic nu și-a îndeplinit obligațiile privind plata impozitelor sau a contribuțiilor la asigurările sociale. Excluderea nu se aplică, totuși, pentru datorii minore (suma datorată este mai mică de 4.000 lei sau reprezintă mai puțin de 5% din totalul impozitelor, taxelor şi contribuţiilor datorate de operatorul economic la cea mai recentă dată scadentă a acestora) sau atunci când, anterior deciziei de excludere, operatorul economic îşi îndeplineşte obligaţiile prin plata sumelor datorate; – încălcarea obligațiilor prevăzute de legislația UE în domeniul social, al muncii sau al mediului sau de dispozițiile internaționale în domeniul social și al mediului, iar entitatea contractantă poate demonstra acest lucru prin orice mijloc de probă adecvat; – operatorul economic se află în procedura insolvenţei sau în lichidare, în supraveghere judiciară sau în încetarea activităţii. Entitatea contractantă nu exclude din procedura de atribuire un operator economic împotriva căruia s-a deschis procedura generală de insolvenţă atunci când, pe baza informaţiilor şi/sau documentelor prezentate de operatorul economic în cauză, stabileşte că acesta are capacitatea de a executa contractul/acordul-cadru. – entitatea contractantă poate demonstra prin mijloace de probă (cum ar fi o decizie a unei instanţe judecătoreşti sau a unei autorităţi administrative) că operatorul economic se face vinovat de alte abateri profesionale grave, care pun sub semnul întrebării integritatea sa; – entitatea contractantă are informații plauzibile/indicii rezonabile despre faptul că operatorul economic a încheiat cu alţi operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenței în cadrul sau în legătură cu procedura în cauză; – entitatea contractantă are informatii plauzibile/indicii rezonabile despre existența unui conflict de interese care nu poate fi remediat decat prin aceasta masură; – participarea anterioară a operatorului economic la pregătirea procedurii de atribuire a condus la o distorsionare a concurenţei, iar această situaţie nu poate fi remediată prin alte măsuri mai puţin severe; – operatorul economic a dat dovadă de deficiențe grave sau persistente (in mod repetat) la îndeplinirea unei cerințe de fond prevăzute de un contract anterior, care au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, daune-interese sau alte sancțiuni comparabile; – operatorul economic s-a făcut vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea entității contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, nu a prezentat aceste informaţii sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate; – operatorul economic a încercat să influenţeze în mod nelegal procesul decizional al entității contractante sau să obţină informaţii confidenţiale care i-ar putea crea un avantaj. Verificarea motivelor obligatorii de excludere se realizează și pentru subcontractanții propuși. În cazul în care este identificată o situaţie de excludere în legătură cu aceștia, se va solicita ofertantului/candidatului (o singură dată) să înlocuiască subcontractantul respectiv. Pentru a evita excluderea, operatorii economici aflați în oricare dintre situaţiile care atrag excluderea din procedura de atribuire pot furniza dovezi prin care să arate că au adoptat măsuri de corectare a respectivei situații și că acestea sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea. Criteriile privind capacitatea vizează: – capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; – situaţia economică şi financiară; – capacitatea tehnică şi profesională. În ceea ce privește situația economică și financiară, Legea nr. 99/2016 permite, spre deosebire de OUG nr. 34/2006, ca în afară de cifra de afaceri să poată fi solicitate anumite niveluri ale altor indicatori economico-financiari relevanţi, precum lichiditatea anuală. Posibilitatea de a invoca susținerea unui terț/unor terți este, într-o anumită măsură, mai detaliată în cuprinsul dispozițiilor Legii nr. 99/2016. Astfel, se precizează că invocarea susţinerii unui/unor terţ/terţi în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la calificările educaţionale şi profesionale este posibilă doar dacă susținătorii vor desfăşura efectiv lucrările sau serviciile în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări. În cazul în care un operator economic demonstrează îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară invocând susţinerea unui/unor terţ/terţi, aceștia din urmă trebuie să răspundă în mod solidar cu ofertantul/candidatul pentru executarea contractului sectorial. Entitatea contractantă trebuie să verifice dacă terţul/terţii care asigură susţinerea în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară ori privind capacitatea tehnică şi/sau profesională îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea, sau nu se încadrează în motivele de excludere prevăzute de lege. Dacă terţul/terţii nu îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea sau se încadrează în unul dintre motivele obligatorii de excludere, entitatea contractantă solicită (o singură dată) ca operatorul economic să înlocuiască terţul/terţii susţinător/susţinători. Documentul Unic de Achiziție European (DUAE) Un element de noutate îl reprezintă obligația utilizării DUAE ca mijloc inițial de confirmare a neîncadrării în motivele obligatorii de excludere și de îndeplinire a criteriilor de calificare și selecție. DUAE se elaborează pe baza unui formular standard aprobat de Comisia Europeană (a se vedea Regulamentul de Punere în Aplicare nr. 7/2016 al Comisiei Europene) şi se furnizează exclusiv în format electronic. DUAE reprezintă o declarație pe proprie răspundere a operatorilor economici, înglobând/înlocuind, totodată, și o mare parte din suita de formulare utilizate până acum de entitățile contractante. În cazul depunerii unei oferte comune, fiecare asociat va prezenta propriul său DUAE. De asemenea, terții susținători sau subcontractanții pe a căror capacități se bazează ofertantul/candidatul vor fi, la rândul lor obligați să prezinte DUAE. Entitatea contractantă poate solicita candidaţilor/ofertanţilor să depună toate sau o parte dintre documentele justificative ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE, în orice moment pe durata desfăşurării unei proceduri de atribuire, dacă acest lucru este necesar pentru a asigura desfăşurarea corespunzătoare a procedurii. În licitația deschisă, entitățile contractante pot decide să examineze ofertele înainte de a verifica îndeplinirea criteriilor de calificare/selecție. Înainte de atribuirea contractului, entitatea contractantă va solicita ofertantului clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire să prezinte documente justificative actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie, în conformitate cu informaţiile cuprinse în DUAE. Candidaților și ofertanților nu li se poate solicita să prezinte din nou un certificat sau alte documente justificative care au fost deja prezentate aceleiași entități contractante în cadrul unei proceduri anterioare, și care sunt încă valabile. Criterii de atribuire Aparent, nu mai există decât un unic criteriu de atribuire, respectiv „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”. În realitate, este vorba doar de schimbarea acestui concept, în conformitate cu prevederile Directivei 25/2014/UE. Oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic devine un fel de „umbrelă” pentru orice combinație de criterii de atribuire și factori de evaluare, pe care entitatea contractantă îi consideră necesari pentru stabilirea câștigătorului unei proceduri de atribuire. Conform prevederilor Legii 99/2016, pentru determinarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, entitatea contractantă are dreptul de a aplica unul dintre următoarele criterii de atribuire: a) preţul cel mai scăzut; b) costul cel mai scăzut; c) cel mai bun raport calitate-preţ; d) cel mai bun raport calitate-cost. În contextul dat, vechiul criteriu prevăzut de OUG nr. 34/2006 privind „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic” trebuie asimilat cu noul criteriu „cel mai bun raport calitate-preț” din Legea nr. 99/2016. Spre deosebire de vechea reglementare, noile prevederi menționează explicit că, în cazul în care calitatea personalului desemnat poate să aibă un impact semnificativ asupra nivelului calitativ de executare a contractului, organizarea, calificarea şi experienţa personalului pot reprezenta factor de evaluare a ofertelor. Principala noutate privind criteriile de atribuire rezidă în special din accentul pus de noile reglementări în ceea ce privește oportunitatea utilizării unei analize a costurilor pe întreaga durată de viață a produsului/serviciului/lucrării care, în anumite situații, poate demonstra faptul că un produs cu prețul de achiziție cel mai mic nu este întotdeauna și cel mai ieftin. Costuri precum cele de utilizare, de întreținere sau de reciclare pot avea un impact semnificativ asupra cheltuielilor viitoare ale entității contractante și ar fi utilă luarea lor în considerare în timpul comparării ofertelor. În anumite situații, nu sunt deloc neglijbile costurile determinate de efecte externe asupra mediului în legătură cu produsele, serviciile sau lucrările achiziționate, pe parcursul ciclului lor de viaţă, (cum ar fi costul emisiilor de gaze cu efect de seră şi al altor emisii poluante, alte costuri de atenuare a efectelor schimbărilor climatice), costuri care vor fi ulterior suportate tot din bani publici. Legea nr. 99/2016 permite luarea acestor costuri în considerare, cu condiţia ca valoarea pecuniară a acestora să poată fi determinată şi verificată. Legea nr. 99/2016 stabilește faptul că entitatea contractantă nu va mai avea dreptul de a utiliza costul cel mai scăzut/preţul cel mai scăzut drept criteriu de atribuire pentru atribuirea contractelor de de lucrări sau de servicii, care au ca obiect servicii intelectuale şi care presupun activităţi cu nivel de complexitate ridicat. Oferte cu preț/cost anormal de scăzut Din acest punct de vedere, principala noutate constă în faptul că Legea nr. 99/2016 nu mai indică un reper fix de la care entitatea contractantă este obligată să efectueze astfel de verificări. În practică, această modificare va avea ca efect posibilitatea entității contractante de a solicita clarificări ori de câte ori va exista suspiciunea că oferta sau elemente ale acesteia sunt subevaluate. Entitatea contractantă trebuie să evalueaze informaţiile şi documentele prezentate de ofertantul a cărui ofertă are un preţ aparent neobişnuit de scăzut şi va respinge respectiva ofertă numai dacă dovezile furnizate nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al preţului sau al costurilor propuse. Informarea candidaților/ofertanților Obligațiile consacrate prin OUG nr. 34/2006 rămân, în principiu, aceleași. În plus, Legea nr. 99/2016 prevede dreptul entității contractante de a transmite candidaţilor/ofertanţilor rezultate parţiale, aferente etapelor intermediare ale procesului de evaluare. După comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, entitatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire, precum şi la informaţiile din cadrul documentelor de calificare, propunerilor tehnice şi/sau financiare care nu au fost declarate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală. 8. Executarea contractului OUG nr. 34/2006 nu a inclus în cadrul reglementărilor sale prevederi specifice referitoare la etapa de executare a contractului. Legea nr. 99/2016 conține o serie de reguli în acest sens, pe care le putem structura după cum urmează: Subcontractanți Un prim element de noutate se referă la posibilitatea plăților pe care entitatea contractantă le poate efectua direct subcontractanților, pentru prestațiile pe care aceștia le realizează pe parcursul execuției contractului. Subcontractanții îşi pot exprima această opțiune la momentul încheierii contractului sau, după caz, la momentul introducerii acestora în respectivul contract sectorial, ceea ce presupune inserarea unor clauze contractuale care să permită implementarea acestei opțiuni. În general, plățile vor putea fi efectuate numai atunci când prestaţia este confirmată prin documente agreate de toate cele 3 părţi, deci inclusiv de către contractantul principal. Excepție de la această regulă face situația în care, în mod nejustificat, contractantul principal blochează confirmarea executării obligaţiilor asumate de subcontractant. Legea nr. 99/2016 clarifică, în bună măsură, aspectele referitoare la posibilitatea de înlocuire a subcontractanților sau de a introduce în contract subcontractanți noi. În sumar, noile reglementări stabilesc următoarele: – Entitatea contractantă solicită contractantului, cel mai târziu la momentul începerii executării contractului, să îi indice numele, datele de contact şi reprezentanţii legali ai subcontractanţilor săi implicaţi în executarea contractului, în măsura în care aceste informaţii sunt cunoscute la momentul respectiv; – Contractantul are dreptul de a implica noi subcontractanţi, pe durata executării contractului, cu condiţia ca nominalizarea acestora să nu reprezinte o modificare substanţială a contractului; – Contractantul trebuie să informeze entitatea contractantă și să obţină acordul acesteia privind eventualii noi subcontractanţi implicaţi ulterior în executarea contractului; – Atunci când înlocuirea sau introducerea unor noi subcontractanţi are loc după atribuirea contractului, aceştia transmit certificatele/documentele necesare pentru verificarea inexistenţei unor motive de excludere şi confirmarea resurselor/capabilităţilor corespunzătoare părţii lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit. Modificarea contractului pe parcursul execuției Una dintre noutățile Legii nr. 99/2016 cu impact major în practică vizează abordarea mult mai clară și mai flexibilă în ceea ce privește posibilitatea de modificare a contractului pe parcursul execuției acestuia. Regula de bază nu se schimbă, respectiv aceea că modificarea substanțială a unui contract în cursul perioadei sale de valabilitate este considerată ca fiind o nouă atribuire și necesită derularea unei noi proceduri de achiziție. Legea nr. 99/2016 stabilește excepțiile de la regula generală, pe care le-am putea grupa în două categorii: – Excepții determinate de îndeplinirea anumitor circumstanțe specifice în contextul cărora care se produc modificările; și – Excepții determinate de caracterul minor al modificării, pentru care stabilesc doar praguri valorice specifice. În această logică, identificăm prima categorie de modificări care nu generează obligația organizării unei noi proceduri de atribuire: 1. Modificări care, indiferent de valoare, au fost prevăzute în documentele achiziției sub forma unor clauze sau opțiuni de revizuire clare, precise și fără echivoc; totuși, astfel de modificări nu trebuie să altereze caracterul general al contractului. 2. Modificări determinate de necesitatea achiziţionarării de la contractantul iniţial a unor produse, servicii sau lucrări suplimentare care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care au devenit strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia și numai dacă schimbarea contractantului inițial este imposibilă din motive de natură tehnică (interschimbabilitatea sau interoperabilitatea cu echipamentele, serviciile sau instalaţiile existente achiziţionate) și ar genera entității contractante inconveniente majore sau creșterea semnificativă a unor costuri. 3. Modificări determinate de circumstanțe pe care o entitate contractantă care acționează conștiincios/diligent nu ar fi putut să le prevadă, iar modificarea efectuată nu schimbă caracterul general al contractului. Entitățile contractante care modifică un contract/acord-cadru în cazurile prevăzute la punctele 2 și 3 au obligaţia de a publica un anunţ în acest sens în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi la nivel naţional (cu respectarea formularului-standard „Anunț de modificare” Anexa XVII din stabilit prin Regulamentul 1986/2015/CE) 4. Această excepție face referire la cazurile în care contractantul inițial ar urma să fie înlocuit cu un altul. Posibilitatea de a nu organiza o nouă procedură de atribuire este limitată la următoarele situații: – ca urmare a unei clauze/opțiuni contractuale inițiale, care a prevăzut explicit această posibilitate; sau – drepturile şi obligaţiile contractantului iniţial sunt preluate, ca urmare a unei succesiuni universale sau cu titlu universal în cadrul unui proces de reorganizare, inclusiv prin fuziune sau divizare, de către un alt operator economic care îndeplineşte criteriile de calificare şi selecţie stabilite iniţial. Această modificare nu trebuie să implice alte modificări substanțiale ale contractului; – contractantul principal cesionează entității contractante contractele încheiate cu subcontractanţii acestuia, ca urmare a unei clauze de revizuire sau a unei opţiuni stabilite de entitatea contractantă în documentele achiziţiei iniţiale (finalizarea contractului prin intermediul subcontractorilor) 5. Modificări care, indiferent de valoarea lor, nu sunt considerate substanțiale. O modificare este considerată substanțială atunci când: – introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura inițială de achiziție, ar fi permis selecţia altor candidaţi decât cei selectaţi iniţial sau acceptarea unei alte oferte decât cea acceptată iniţial sau ar fi atras şi alţi participanţi la procedura de atribuire; sau – schimbă balanța economică a contractului în favoarea contractantului într-un mod care nu a fost prevăzut în contractul inițial ; sau – extinde obiectul contractului în mod considerabil; sau – un nou contractant înlocuieşte contractantul iniţial, în alte cazuri decât cele permise de lege. Fără a se impune verificarea îndeplinirii unor circumstanțe specifice, contractele pot fi modificate fără a fi necesară o nouă procedură de atribuire atunci când valoarea modificării reprezintă mai puțin de: – 10% din prețul contractului de servicii sau de produse – 15% din prețul contractului de lucrări și este, în același timp, mai mică decât pragurile de aplicare a procedurilor de atribuire prevăzute în Directiva UE, respectiv: – 1.858.177 lei, în cazul contractelor de servicii sau de produse; – 23.227.215 lei, în cazul contractelor de lucrări Terminarea contractului înainte de termen Entitatea contractantă are dreptul de a denunţa unilateral un contract sectorial în perioada de valabilitate a acestuia în următoarele situaţii: – contractantul se afla, la momentul atribuirii contractului, într-una dintre situaţiile care ar fi determinat excluderea sa obligatorie din procedura de atribuire; – contractul nu ar fi trebuit să fie atribuit contractantului respectiv, având în vedere o încălcare gravă a obligaţiilor care rezultă din legislaţia europeană relevantă şi care a fost constatată printr-o decizie a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.

Notă: Pecizăm că vom proceda la o analiză punctuală aprofundată (inclusiv din perspectivă critică) a dispozițiilor Legii nr. 99/2016 în viitoarele materiale pe care le vom publica, inclusiv în Revista AEXA, precum și cu ocazia dezbaterilor la care vom participa.

]]>

Gheorghe CAZAN – Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – aprilie-mai 2016

În data de 11 aprilie 2016, a fost publicată în Monitorul Oficial al României nr. 272/11.04.2016, Instrucțiunea nr.2/31.03.2016, emisă în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (1) lit. a), alin. (2) lit. a) şi alin. (3) lit. a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, emisă de Agenția Națională pentru Achiziții Publice (ANAP). Cu câteva excepții, instrucțiunea nu aduce noutăți față de practica deja consacrată în ceea ce privește cerințele de calificare care se pot solicita pentru demonstrarea experienței similare. În cele ce urmează, vom încerca să evidențiem câteva dintre prevederile relevante pe care le regăsim în cadrul acestui document. Capitolul I are titlul Dispoziții generale dar conține ceva mai mult decât principii sau reguli de ansamblu, reglementând inclusiv unele detalii procedurale. Evident, atunci când solicită îndeplinirea anumitor cerinţe minime de calificare, autorităţile contractante trebuie să ţină cont de aspecte precum complexitatea, volumul, durata, valoarea şi natura contractului de achiziţie publică care urmează a fi încheiat, fără a se impune îndeplinirea unor condiţii ce nu prezintă relevanţă sau sunt disproporţionate în raport cu scopul urmărit. Conform instrucțiunii, în formularea cerinței de calificare referitoare la experiență, explicarea noțiunii de „similar/similare” devine în mod explicit obligatorie (art. 3 alin. (2) lit. a) din Instrucțiune). Este de reținut, de asemenea, faptul că exprimarea plafoanelor minime prin care se definește experiența similară se poate face atât cu referire la valori exprimate într-o monedă, cât și la cantități de produse/servicii/lucrări, dar nu este permisă utilizarea simultană a celor două referințe. O serie de exemple (utile) sunt prevăzute ca bune sau, după caz, ca rele practici în cuprinsul respectivului articol. Astfel cum deja am menționat, nu putem spune că sunt noutăți importante față de abordările cu care ne-am obișnuit în ultima perioadă. Cu toate acestea, o regulă nouă este inserată în cuprinsul articolului 3, cu privire la modul de stabilire a cerințelor privind experiența similară atunci când un contract este împărțit pe loturi. După ce la alineatul (7) ni se reamintește că nivelul minim impus experienţei similare se va raporta la valoarea estimată a lotului pentru care se solicită experienţa similară, alineatul (8) ne atrage atenția că: „Nu se poate impune operatorilor economici care depun oferte pe mai multe loturi să îndeplinească un nivel cumulat al experienţei similare provenit din cumularea cerinţelor aferente fiecărui lot, în situaţia în care respectivele cerinţe au fost formulate în acelaşi fel şi în corelaţie cu aceleaşi repere.” Această regulă este urmată imediat și de un exemplu, care vizează etapa de verificare a îndeplinirii criteriilor de calificare. Cu privire la eficiența acestei ultime reguli, se ridică inevitabil o serie de semne de întrebare. Să luăm un exemplu ipotetic și să presupunem că o autoritate contractantă împarte un contract de execuție de lucrări în 6 loturi distincte, aproape identice. Am putea considera, de exemplu, că obiectul contractului îl reprezintă reabilitarea unui drum cu lungimea de 88 km, iar fiecare dintre cele 7 loturi reprezintă execuția de lucrări (relativ identice) aferente unui număr de 5 tronsoane de 10 km fiecare, respectiv 2 loturi de 9 km. Este clar că un operator economic care a executat în ultimii 5 ani un contract al cărui obiect a fost execuția unui drum de 10 km, are experiență pentru oricare dintre loturi luate separat. Întrebarea care se pune este, însă, ce se întâmplă dacă, pe baza ofertelor prezentate, acesta este declarat câștigător pentru toate loturile? Se mai poate considera ca având experiență similară pentru execuția lucrărilor aferente a 88 km de drum? Conform regulii mai sus menționate, răspunsul este unul pozitiv, ceea ce credem că este cel puțin discutabil în condițiile în care rostul demonstrării unui anumit nivel al experiențe similare este inclusiv acela de a arăta că firma respectivă are și capacitatea organizatorică și managerială de a gestiona contracte de o anumită anvergură. De asemenea, regula pare a intra în contradicție cu limitele menționate la articolul 6 alin. (1) din Instrucțiune. Mai mult, regula (aplicabilă pentru achizițiile efectuate sub incidența OUG 34/2006) nu va mai fi valabilă atunci când vom trece la noua legislație în materie de achiziții publice, deoarece art. 179 alin. (2) din proiectul de Lege stabilește o regulă contrară celei din Instrucțiunea ANAP nr. 2/2016! Este destul dificil de înțeles scopul emiterii unor instrucțiuni cu durata de viață de câteva săptămâni (până la publicarea noii Legi), dar cu atât mai mult nu putem înțelege situațiile în care regulile nu sunt abordate într-o manieră unitară și coerentă, astfel cum se întâmplă în cazul mai sus menționat. Revenind la conținutul Instrucțiunii, sesizăm insistența cu care se evidențiază regula „cine poate mai mult poate şi mai puţinˮ. Este o regulă absolut firească, de care, într-adevăr, orice autoritate contractantă trebuie să țină seama în cadrul etapei de verificare a îndeplinirii cerințelor de calificare, mai cu seamă în ceea ce privește experiența similară (dar nu numai în acest caz, la fel ar trebui procedat și cazul dotării tehnice, cu personal, etc.). Notăm de asemenea faptul că, la articolul 5 alin. (3) se precizează faptul că experienţa similară nu ar trebui să fie solicitată pentru activităţi secundare/accesorii, în măsura în care acestea nu afectează indicatorii de performanţă/nivelul calitativ ce caracterizează obiectul principal sau scopul respectivului contract, cu alte cuvinte nu prezintă o importanță relevantă pentru ducerea la bun sfârșit a contractului respectiv. Capitolele II, III și IV ale Instrucțiunii tratează, în principal, situația solicitării de prezentare a unor contracte similare semnate/încheiate/începute sau finalizate strict în ultimii 3 ani/5 ani. Astfel de cerințe sunt considerate restrictive. Ceea ce ne spune această regulă este faptul că un ofertant/candidat își poate demonstra experiența similară prin prezentarea unui contract început cu mai mult de 3 ani/5 ani înainte și/sau care nu este încă finalizat, dar în baza căruia s-au efectuat livrări de produse, prestări de servicii, sau după caz, lucrări similare, de o anumită valoare sau într-o anumită cantitate, în perioada solicitată (adică în ultimii 3 ani/5 ani). Capitolul V explică modalităţile de îndeplinire/demonstrare şi evaluare a experienţei similare. Articolul 15 precizează faptul că autoritatea contractantă nu poate îngrădi dreptul operatorilor economici de a demonstra livrarea de produse/prestarea de servicii prin orice tip de document emis sau contrasemnat de o autoritate sau de clientul beneficiar. Autoritatea contractantă are dreptul de a se adresa inclusiv beneficiarului final al produselor/serviciilor/lucrărilor ce fac obiectul contractului prezentat drept experienţă similară, pentru confirmarea celor prezentate de ofertant, o clauză în acest sens trebuind să fie introdusă în documentaţia de atribuire. Înțelegem că, în cazul operatorilor economici care au au fost subcontractori într-un contract de achiziție publică anterior, practica (eronată) de a se solicita acestora prezentarea de referințe de la instituția publică beneficiară, va înceta cu desăvârșire. Autoritatea contractantă trebuie să se adreseze ea însăși respectivului beneficiar final dacă dorește informații suplimentare. Documentele prin care operatorii economici pot demonstra îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară nu pot fi limitate la un anumit tip sau format, câtă vreme acestea reprezintă o dovadă relevantă care confirmă experiența respectivă. Articolul 16 din Instrucțiune stabilește reguli mai flexibile de calculare a modului de încadrare a experinței similare în intervalul de 3 ani/5 ani stabilit în cadrul articolului 188 din OUG 34/2006. Flexibilitatea ajunge, însă, într-o zonă ilogică în cuprinsul alineatului (3) al articolului 16 din instrucțiune. În cadrul acestui alineat, se menționează că: „În cazul contractelor de servicii/lucrări, comisia de evaluare are obligaţia ca, odată ce a fost prezentat documentul care confirmă recepţionarea respectivelor servicii/lucrări în perioada de referinţă, să ia în calcul toată valoarea/cantitatea ce face obiectul respectivului document, având în vedere că acestea sunt integrate într-un livrabil/obiect de construcţie cu funcţionalitate independentă, fără a se mai elimina din calcul, în mod artificial, valori/cantităţi aferente lunilor/anilor ce nu se încadrează în intervalul urmărit.” Cu alte cuvinte, dacă un contract (de lucrări) a început acum 10 ani, iar recepția lui a avut loc în ultimii 5 ani, se va lua în considerare întreaga valoare/cantitate a contractului respectiv, chiar dacă în perioda solicitată (ultimii 5 ani) nu s-a executat, de exemplu, decât 1% din respectivul contract! Rămâne un mister cum se corelează această interpretare cu texul art. 188 din OUG 34/2006, care se referă în mod explicit la „o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani” și la „o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani”. În niciun caz intenția de reglementare la nivelul legislației primare nu a avut în vedere o interpretare de așa natură. De altfel, chiar în cadrul Instrucțiunii, lipsește cu desăvârșire corelația între ceea ce se reglementează în cadrul Capitolelor III și IV și regula stabilită în cadrul capitolului V, la art. 16 alin. (3) din Instrucțiune. Cât despre aspectul practic al reglementării, este evident că 1% din valoarea unui contract – care ar putea însemna, de exemplu, realizarea de alei și de spaţii verzi în contextul unui contract având ca obiect construcţia unui bloc de locuinţe cu 8 etaje – nu poate reprezenta un nivel de experiență relevantă a unui operator economic în ultimii 5 ani, întrucât astfel de lucrări nu influenţează indicatorii de performanţă asociaţi contractului, fiind doar parte a caracteristicilor constructive şi funcţionale (a se vedea chiar exemplul avut în vedere în ultima Notă de la art. 5 al Instrucțiunii). Dacă reușim să ignorăm cele căteva incoerențe menționate (abordarea în cazul loturilor și extinderea artificială a perioadei de prestare/executare a serviciilor/lucrărilor), putem spune că, pe ansamblu, regulile stabilite de Instrucțiunea nr. 2/2016 pot fi utile din perspectiva clarificării unor detalii referitoare la cerințele privind experiența similară. Ceea ce pare a fi anormal este momentul în care este emisă instrucțiunea – cu doar câteva săptămâni înainte de intrarea în vigoare a viitoarei legi a achizițiilor publice. Se presupune că aplicabilitatea acesteia vizează doar actele viitoare ale autorităților contractante, deci tot acest efort pare unul disproporționat în raport cu efectele preconizate. Dar dacă regulile promovate în această instrucțiune vor fi considerate de organele de verificare/control ca nefiind altceva decât oglindirea fidelă a modului în care autoritățile contractante trebuiau să procedeze în cazul tuturor procedurilor aplicate conform OUG nr. 34/2006, indiferent de momentul inițierii acestora? Într-o astfel de ipoteză, Instrucțiunea emisă de ANAP nu este altceva decât o bombă cu ceas care poate exploda curând, cu efecte devastatoare în unele caz

]]>

Gheorghe CAZAN – Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – martie 2016

Să ne reamintim că în Articolul 23 (6) din Directiva 18/2004/CE se impuneau, ca regulă de utilizare a etichetelor, următoarele aspecte: „ ”În cazul în care prevăd caracteristici de mediu în termeni de performanțe sau de cerințe funcționale, … autoritățile contractante pot utiliza specificațiile detaliate sau, dacă este necesar, părți din acestea, conform etichetelor ecologice europene sau (multi)naționale sau conform oricăror alte etichete ecologice…”. Curtea de Justiție a Uniunii Europene a abordat în mod detaliat prevederile mai sus menționate în contextul judecării cauzei C-368/10, Comisia Europeană vs Regatul Țărilor de Jos. Concluziile desprinse din acest caz au fost, în principal, următoarele: – deși nu s-a negat posibilitatea ca anumite criterii pe baza cărora se acordă etichetele respective să facă parte din setul de factori de evaluare stabiliți pentru identificarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, s-a subliniat totuși interdicția de a se impune deținerea în sine a etichetelor respective, și – autoritatea contractantă are dreptul să utilizeze eticheta ecologică ca o sursă de informare pentru detalierea unor cerințe de natură tehnică, având posibilitatea de a prelua/reproduce integral sau parțial – în funcție de obiectivele urmărite – criteriile pe baza cărora se acordă respectiva etichetă, nefiind însă permis ca cerințele de natură tehnică să se limiteze doar la nominalizarea etichetei în cauză, fără niciun fel de descriere a criteriilor respective. Textul noii Directive 24/2014/UE schimbă într-o manieră semnificativă abordarea în privința utilizării etichetelor. Primul ”„semnal” apare în cadrul considerentului 73, unde se afirmă că ”[…] „[…] Responsabilitatea de a face dovada echivalenței cu eticheta solicitată ar trebui să revină operatorului economic. Pentru a face dovada echivalenței, ar trebui să fie posibil să li se ceară ofertanților să furnizeze dovezi verificate de către terți. Cu toate acestea, ar trebui permise și alte mijloace de probă adecvate, cum ar fi un dosar tehnic al producătorului, în cazul în care operatorul economic nu are acces la certificate sau rapoarte de încercare, și nici posibilitatea de a le obține în termenele stabilite, cu condiția ca operatorul economic în cauză să dovedească în acest fel că lucrările, produsele sau serviciile îndeplinesc cerințele sau criteriile care figurează în specificațiile tehnice, în criteriile de atribuire sau în condițiile de executare a contractului.” Articolul 43 din noua Directivă consființește practic faptul că o autoritatea contractantă va putea, în anumite condiții, să facă trimitere la o anumită etichetă fără a mai fi obligatorie preluarea/reproducerea întegral sau parțial în cadrul documenției de atribuire a criteriilor pe baza cărora se acordă respectiva etichetă. Mai mult, deținerea etichetei (sau a unei etichete echivalente) poate deveni o cerință obligatorie în caietul de sarcini, caz în care ofertanții vor fi, de regulă, obligați să facă dovada că dețin acea etichetă. ”(„(1) În cazul în care intenționează să achiziționeze lucrări, produse sau servicii cu anumite caracteristici de mediu, sociale sau de altă natură, autoritățile contractante pot solicita în specificațiile tehnice, criteriile de atribuire sau condițiile de executare a contractului, o etichetă specifică drept dovadă că lucrările, serviciile sau produsele corespund cerințelor solicitate, dacă toate condițiile de mai jos sunt îndeplinite: (a) cerințele etichetei se referă numai la criterii care sunt legate de obiectul contractului și sunt adecvate pentru a defini caracteristicile lucrărilor, produselor sau serviciilor care fac obiectul contractului; (b) cerințele etichetei se bazează pe criterii nediscriminatorii și verificabile în mod obiectiv; (c) etichetele sunt create printr-o procedură deschisă și transparentă, în cadrul căreia pot participa toate părțile interesate relevante, inclusiv organisme guvernamentale, consumatori, parteneri sociali, producători, distribuitori și organizații neguvernamentale; (d) etichetele sunt accesibile tuturor părților interesate; (e) cerințele etichetei sunt stabilite de o terță parte asupra căreia operatorul economic care solicită acordarea etichetei nu poate exercita o influență decisivă. În cazul în care nu impun ca lucrările, produsele sau serviciile să îndeplinească toate cerințele etichetei, autoritățile contractante precizează cerințele etichetei la care se face trimitere. Autoritățile contractante care impun o etichetă specifică acceptă toate etichetele care confirmă că lucrările, produsele sau serviciile îndeplinesc cerințe echivalente. În cazul în care se poate demonstra că un operator economic nu are nicio posibilitate de a obține eticheta specifică indicată de autoritatea contractantă sau o etichetă echivalentă în termenele stabilite din motive care nu îi sunt imputabile, autoritatea contractantă acceptă și alte mijloace de probă adecvate care pot include un dosar tehnic al fabricantului, cu condiția ca operatorul economic în cauză să demonstreze că lucrările, produsele sau serviciile pe care urmează să le furnizeze îndeplinesc cerințele etichetei specifice sau cerințele specifice indicate de autoritatea contractantă. (2) În cazul în care o etichetă îndeplinește condițiile prevăzute la alineatul (1) literele (b), (c), (d) și (e), dar stabilește și cerințe care nu au legătură cu obiectul contractului, autoritățile contractante nu solicită eticheta ca atare, ci pot defini specificațiile tehnice prin referire la specificațiile detaliate ale etichetei respective, sau, dacă este necesar, la părțile acestora care sunt legate de obiectul contractului și sunt adecvate pentru a defini caracteristicile obiectului respectiv. ” Textul mai sus reprodus este transpus într-o formă aproape identică în cadrul Art. 156 din proiectul de lege privind achizițiile publice, astfel cum este acesta publicat pe site-ul ANAP (versiunea din 12.11.2015). Care este de fapt diferența față de vechea Directivă? Conform noii Directive, autoritățile contractante vor utiliza specificațiile detaliate numai dacă nu impun ca toate cerințele etichetei să fie îndeplinite, fiind normal ca, într-un asemenea caz, să nominalizeze explicit care sunt cerințele solicitate. În principiu, această situație ar putea să apară fie ca urmare a voinței autoritătii contractante (atunci când ar fi interesată de îndeplinirea unui număr limitat de cerințe), fie de chiar specificul etichetei, atunci când aceasta include și cerințe care nu au legătură cu obiectul contractului (astfel încât acestea nu pot fi solicitate). Să reținem în acest context că Articolul 67 (3) din Directiva 24/2014/UE precizează explicit (după cum a constatat și instanța europeană în cazul C-368/10, menționat anterior), următoarele: ”(„(3) Criteriile de atribuire sunt considerate a fi legate de obiectul contractului de achiziții publice în cazul în care acestea se referă la lucrările, produsele sau serviciile care urmează să fie furnizate în temeiul contractului din orice punct de vedere și în orice stadiu al ciclului lor de viață, inclusiv factorii implicați: a) în procesul specific de producție, furnizare sau comercializare a acestor lucrări, produse sau servicii; sau b) într-un proces specific pentru un alt stadiu al ciclului lor de viață, chiar și în cazul în care acești factori nu fac parte din structura lor materială.” În paragraful final al Articolului 23 (6) din Directiva 18/2004/CE se precizează, de asemenea, că ”„autoritățile contractante trebuie să accepte orice alte mijloace de probă adecvate, cum ar fi un dosar tehnic emis de producător sau un raport de testare emis de un organism recunoscut.” Pe de altă parte, în cazul în care, în cadrul specificațiilor tehnice sau al criteriilor de atribuire, se impune o etichetă specifică drept dovadă că lucrările, serviciile sau produsele corespund cerințelor solicitate, conform Directivei 24/2014/UE, acceptarea altor mijloace de probă adecvate este posibilă numai atunci când ofertantul poate dovedi că nu are nicio posibilitate de a obține eticheta specifică (sau o etichetă echivalentă) în termenele stabilite, din motive care nu îi sunt imputabile. Este clar că noua abordare a Directivei 24/2014/UE are, printre altele, o țintă precisă, respectiv facilitarea integrării considerațiilor de ordin social și de mediu în procedurile de achiziție. În considerentul 91 se menționează faptul că ”„Articolul 11 din TFUE dispune integrarea cerințelor de protecție a mediului în definirea și aplicarea politicilor și activităților Uniunii, în special în vederea promovării dezvoltării durabile. Prezenta directivă clarifică modul în care autoritățile contractante pot contribui la protecția mediului și la promovarea unei dezvoltări durabile, garantându-le totodată posibilitatea de a obține cea mai bună valoare pentru prețul plătit pentru contractele lor.”, iar considerentul 96 precizeză că ”„Măsurile sectoriale respective ar trebui să fie completate de o adaptare a Directivelor 2004/17/CE și 2004/18/CE pentru a abilita autoritățile contractante să urmărească obiectivele strategiei Europa 2020 pentru o creștere inteligentă, ecologică și favorabilă incluziunii în strategiile lor de cumpărare.” Acesta este un exemplu interesant în care o Directivă (nouă) pare că se abate de la jurisprudența consacrată a Curții de Justiție a Uniunii Europene. În realitate, acest lucru este posibil. Decizia instanței europene în cazul C-368/10 Comisia Europeană vs Regatul Țărilor de Jos s-a bazat exclusiv pe prevederile Directivei 18/2004/CE. Niciunde în cuprinsul deciziei nu s-a invocat încălcarea principiilor Tratatului (deși Comisia solicitase constatarea acestui lucru), ci s-a făcut cu precădere referire la Articolul 23 din respeciva Directivă. Noua Directivă, prin prevederile speciale pe care le stabileste nu încalcă Tratatul, ci mai degrabă creează mecanisme suplimentare de promovare și susținere a unor obiective ale acestuia. În consecință, schimbarea legislativă nu numai că nu va fi considerată ca fiind contrară unor principii prevăzute în Tratat, dar înțelegem că era chiar necesară din perspectiva politicilor Uniunii de promovăre a dezvoltării durabile. Concluziile desprinse din cazul C-368/10 privind încălcarea celorlalte articole din Directiva18/2004/CE (Art. 44 (2), 48, precum și 53 (1)) sunt valabile în continuare, atâta timp cât noua Directivă nu a schimbat regulile în această privință. În schimb, în ceea ce privește constatările referitoare la încălcarea prevederilor Art. 23 din Directiva 18/2004/CE, acestea rămân valabile strict în contextul acestei reglementări, nemaifiind aplicabile însă în condițiile stabilite de noua legislație.

]]>

Gheorghe CAZAN – Expert achiziţii pulice AEXA

Revista AEXA – februarie 2016

Reglementarea modului de realizare a achizițiilor directe este realizată în cadrul Secțiunii 1 din Capitolul III al proiectului de norme metodologice, în cuprinsul art. 42 – 45.

O primă observație, care este valabilă și pentru alte prevederi, este aceea că nu există un temei legal în Lege pentru a reglementa (orice fel de) reguli în ceea ce privește achizițiile situate sub pragul de 66.259,5 lei, astfel cum este acesta prevăzut la art. 7 alin. (5) din Lege. Pentru comparație, putem observa că la alineatul (3) al aceluiași articol 7, se precizează explicit faptul că:

„(3) Prin normele metodologice de aplicare a prezentei legi se stabilesc condițiile și modalitățile de aplicare a procedurii simplificate prevăzute la alin. (2).”

Nu regăsim niciunde în textul Legii un articol similar referitor la achiziția directă, ceea ce ne poate îndreptăți să spunem că reglementările prevăzute la art. 42 – 45 din norme exced prevederilor legislației primare și, ca atare, nu ar trebui să existe. Acest aspect este cu atât mai criticabil cu cât achiziția directă pare a fi reglementată ca o procedură de atribuire distinctă. În cadrul art. 44 – 45 din norme se stabilesc practic modalități de comunicare, conținutul notificărilor și termene specifice pentru diferite faze ale unei astfel de proceduri.

Aparent, achizițiile directe se vor face, ca regulă generală, pe baza cataloagelor publicate în SEAP. Spunem „aparent” pentru că este discutabilă coerența dintre prevederile art. 42 alin. (3):

„(3) În cazul în care autoritatea contracatantă nu identifică în cadrul catalogului electronic produsul, serviciul sau lucrarea care îi poate satisface necesitatea sau constată că prețul postat de operatorii economici pentru obiectul achiziției este mai mare decât prețul pieței sau din motive tehnice imputabile SEAP, nu este posibil accesul la catalogul electronic, atunci autoritatea contractantă poate realiza achiziția de la orice operator economic identificat.”

și prevederile art. 43 alin. (1):

„(1) În cadrul SEAP, operatorii economici înregistraţi au posibilitatea de a publica un catalog cuprinzând produsele, serviciile sau lucrările pe care le oferă, cu rol de instrument de lucru opţional pentru aplicarea prevederilor Art. 41 alin. (1).[in textul publicat este o eroare de trimitere la prevederile relevante; a se citi Art. 42 alin. (1)] ”

Articolul 42 alin. (3) introduce – fără dubii – o obligație de utilizare/consultare prealabilă a cataloagelor electronice din SEAP și numai după această consultare va fi posibilă realizarea achiziției de la orice alt operator economic identificat.

Pe de altă parte, SEAP este menționat ca având rolul de „instrument de lucru opțional” în cadrul art. 43 alin. (1).

Odată identificate oferte în SEAP, autoritatea contractantă va trebui să transmită notificări respectivilor operatori economici, care vor conţine (conform art. 44 alin. (2) din proiect) informații referitoare la:

1. a) datele de identificare ale produselor, serviciilor sau lucrărilor solicitate;

2. b) cerinţele privind livrarea, prestarea sau executarea;

3. c) condiţiile în care urmează să se efectueze plata.

Operatorii economici sunt obligați să răspundă în 2 zile, în caz contrar considerându-se că nu acceptă condiţiile impuse de autoritatea contractantă. Dacă un operator economic acceptă condițiile stabilite de autoritatea contractantă, atunci acesta trebuie să transmită în intervalul de 2 zile stabilit oferta sa fermă pentru furnizarea produselor, prestarea serviciilor sau executarea lucrărilor. Autoritatea contractantă are la dispoziție 5 zile să accepte sau nu oferta fermă transmisă.

În principiu, se pot consuma 7 zile fără niciun rezultat palpabil (autoritatea contractantă nu este obligată să accepte oferta fermă), după care ar urma să identifice și alți operatori economici care nu au postat cataloage proprii în SEAP. Este suficient să ne reamintim că în cazul procedurii simplificate se pot achiziționa produse de complexitate redusă prin acordarea unei perioade de pregătire a ofertelor de 6 zile, ca să înțelegem cât de „ușor” va fi să se achiziționeze pixuri și creioane pe baza achiziției directe. Pe ansamblu, o achiziție directă ar putea dura aproape cât o procedură simplificată sau chiar mai mult.

Pentru orice achiziție directă cu o valoare mai mare de 3.000 euro, va fi, de asemenea, obligatorie publicarea în SEAP a unei notificări spefice. Lăsând la o parte faptul că pragul de 3.000 euro ar fi trebuit exprimat în lei pentru a avea coerență cu celelalte praguri prevăzute în legislația primară, trecând și peste impedimentul (major) că normele exced prevederilor Legii, ne întrebăm totodată dacă această obligație de publicare a notificării are sau nu o finalitate palpabilă. Cine monitorizează aceste notificări și care sunt rezultatele monitorizării? Regula a existat și până acum, dar finalitatea ei practică a rămas un mister…

Revenind la sistemul propus de normele metodologice pentru efectuarea achizițiilor directe, și anume pe baza cataloagelor publicate în SEAP, este necesar să evidențiem și alte aspecte criticabile din acest punct de vedere.

Cataloagele din norme nu au nicio legătură cu cataloagele electronice din proiectul de Lege și din Directiva 24/2014/UE. Conform normelor, cataloagele vor continua să fie postate în SEAP de orice operator economic, în forma și având conținutul pe care le crede el de cuviință, iar autoritatea contractantă încearcă să identifice o ofertă potrivită nevoilor sale. Conform art. 203 (1) din Lege, „Cataloagele electronice sunt elaborate de către candidaţi/ofertanţi în vederea participării la o anumită procedură de atribuire, în conformitate cu specificaţiile tehnice şi formatul stabilite de autoritatea contractantă.”.  Remarcăm din nou o lipsă de coerență între cele două acte normative.

Utilizarea cataloagelor electronice în modalitatea propusă prin art. 42 – 45 din norme va anula șansele de a se reglementa utilizarea cataloagelor electronice în forma propusă de Lege și de Directivă (cum ar fi, spre exemplu, utilizarea cataloagelor electronice în cadrul acordurilor cadru sau sistemelor dinamice de achiziție), întrucât se vor creea confuzii între termeni diferiți, dar având aceeași denumire.

O altă problemă derivă din faptul că se pornește de la ipoteza că cea mai bună oglindă a pieței o reprezintă „cataloagele” din SEAP, ceea ce nu este nici pe de parte adevărat, cel puțin în cazul anumitor produse. Pentru achiziționarea unor produse cum ar fi produsele de birotică, IT, produse alimentare etc., există surse mult mai viabile și mai complete de informare și comparare decât SEAP.

De asemenea, în cazul contractelor de lucrări și a multor contracte de servicii este nerealist să credem că vor putea fi identificate oferte care să prezinte relevanță pentru nevoile autorității contractante. Spre exemplu, cum poate fi identificată o ofertă care să se plieze pe nevoia autorității contractante de a face diverse reparații (de câteva zeci de mii de euro) la o clădire? Cum se poate identifica o ofertă care vizează servicii de transport aerian?

Mai mult, există pe piață o multitudine de operatori economici care oferă licit produse, servicii și lucrări, la prețuri corecte și care nu sunt interesați de înscrierea in SEAP decât în situații speciale, la „rugămintea” unei autorități contractante. De ce ar trebui să generăm un fel de monopol al operatorilor economici care postează cataloage în SEAP sau de ce ar trebui să promovăm în continuare practici formale, precum cele de postare „dedicată” de oferte în SEAP?

O problemă extrem de sensibilă o va reprezenta și controlul ex-post al unor astfel de achiziții. Cum se va face acesta în mod concret, real, cum se va verifica dacă autoritatea contractantă a accesat toate cataloagele existente în SEAP la momentul achiziției directe (în cazul în care achiziția directă a avut loc în urmă cu mai multe luni, chiar peste un an)? Dacă acest lucru nu este posibil sau este doar parțial posibil, ne întrebăm din nou de ce continuăm pe calea birocratizării excesive a procesului de achiziție publică, în vădită discrepanță cu obiectivele strategiei de reformare a sistemului achizițiilor publice?

]]>

Gheorghe CAZAN – Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – ianuarie 2016

Un prim proiect de norme metodologice de aplicare a legii privind achiziţiile publice a fost recent lansat spre dezbatere publică de către ANAP. Deși este încă devreme pentru a trage concluzii definitive, ar fi util totuși să punctăm anumite aspecte care pot fi identificate după o primă lectură a acestui material.

Proiectul de norme pare a reprezenta o agregare a regulilor HG nr. 925/2006 și HG nr. 1660/2006, la care, pe alocuri, se inserează o serie de prevederi suplimentare – unele dintre acestea discutabile din punct de vedere al eficienței și/sau al clarității.

Ne oprim deocamdată la a comenta succint regulile aplicabile în etapa de planificare și pregătire a achizițiilor publice. Spre deosebire de actualele norme (încă în vigoare), această etapă este mult mai detaliat reglementată, introducând o serie de obligații suplimentare în sarcina autorităților contractante. Încercând să sintetizăm cumva prevederile articolelor relevante, suita de documente care urmează a fi elaborate de autoritățile contractante în acest context se prezintă după cum urmează:

Pasul 1: Referatele de necesitate

Cine: Compartimentele interne vor elabora referatele de necesitate care cuprind necesitățile de produse, servicii și lucrări ale compartimentului respectiv, pe care le vor transmite compartimentului de achiziții publice. (art. 4 alin. 5 lit. a)

Când: în primul trimestru al anului în curs pentru anul viitor (art. 5 alin. (1) din proiectul de norme metodologice) și, mai precis, în prima zi a acestei perioade (art. 13 alin. (4) lit. a) din proiectul de norme metodologice).

Neclaritate: Ce se întâmplă cu achizițiile care nu vizează necesitățile de funcționare ale compartimentelor interne ale autorității contractante, ci necesitățile comunității (cum ar fi, spre exemplu, realizarea unei rețele de canalizare, pentru care există un studiu de fezabilitate)? Mai este necesar un referat de necesitate și dacă răspunsul este afirmativ, atunci cine îl elaborează?

Pasul 2 sau 3: Strategia anuală de achiziție

Cine: Textul normelor metodologice nu precizează în mod explicit nimic cu privire la acest aspect. Și în acest caz, putem presupune că elaborarea strategiei anuale reprezintă o sarcină a compartimentului de achiziții.

Când: în primul trimestru al anului în curs pentru anul viitor (art. 13 alin. (3) din proiectul de norme metodologice)

Neclaritate: Proiectul de norme indică datele de intrare pe care urmează să le utilizeze autoritatea contractantă, dar nu menționează nimic despre un aspect cel puțin la fel de important, și anume datele de ieșire. Ce urmărește autoritatea contractantă prin acest document? Care este scopul lui final?

Mai mult, în cadrul prevederilor de la art. 13 alin. (4) lit.b) se menționează ca dată de intrare „valoarea estimată a fiecarei nevoi, așa cum a fost aceasta inclusă în bugetul autorității…”. Dacă suntem în ultimul trimestru al anului în curs, de unde cunoaștem bugetul autorității pentru anul viitor?

Pasul 3 sau 2: Strategia de contractare pentru fiecare achiziție

Cine: Textul normelor metodologice nu precizează în mod explicit nimic cu privire la acest aspect. Putem presupune că elaborarea strategiei de contractare reprezintă o sarcină a compartimentului de achiziții

Când: Textul normelor metodologice nu precizează în mod explicit nimic cu privire la acest aspect. Din cuprinsul art. 14 alin. (3) lit. c) am putea deduce că această strategie trebuie elaborată înainte de programul anual al achizițiilor publice, cu alte cuvinte în primul trimestru al anului în curs pentru anul viitor. Pe de altă parte, conform art. 11 alin. (1), etapa de planificare/pregătire a unui proces de achiziții se încheie cu aprobarea de către conducatorul autorității contractante a strategiei de contractare și a documentației de atribuire.

Neclaritate: Nu se înțelege nici cine și nici când se elaborează acest document. În cadrul  art. 11 alin. (3) se precizează că strategia de contractare poate fi subiect de evaluare a ANAP, împreună cu documentația de atribuire. Nu rezultă când poate face obiectul unei astfel de evaluări și care este scopul evaluării.

Pasul 4: Programul anual al achizițiilor publice + anexă achiziții directe

Cine: Compartimentul de achiziții publice elaborează şi, după caz, actualizează, programul anual al achiziţiilor publice, pe baza necesităţilor transmise de celelalte compartimente ale autorităţii contractante. (art. 4 alin. (3) lit. c) din proiectul de norme)

Când: în primul trimestru al anului în curs pentru anul viitor (art. 14 alin. (2) din proiectul de norme)

Neclaritate: Achizițiile directe reprezintă o anexă la programul anual, astfel cum rezultă din prevederile art. 4 alin. (3) lit d) sau sunt parte intrinsecă din programul anual, așa cum rezultă din prevederile art. 14 alin. (5) lit. d)?

Pasul 5: Nota justificativă

Cine: Textul normelor metodologice nu precizează în mod explicit nimic cu privire la acest aspect. Putem presupune că sarcina revine compartimentului de achiziții.

Când: înainte de inițierea procedurii de atribuire

Neclaritate: În primul rând, textul normelor metodologice face vorbire despre acest document doar într-un singur loc, la art. 157 alin. (1) lit a), în contextul descrierii conținutului dosarului achiziției publice. Se pune întrebarea firească dacă nu apare o suprapunere complet inutilă între nota justificativă și strategia de contractare pentru fiecare achiziție. Dacă ANAP ar urma să evalueze strategia de contractare, atunci care mai este rostul notei justificative?

Pasul 6: Documentația de atribuire

Cine: Compartimentul de achiziții publice (art. 4 alin. (3) lit. e) din proiectul de norme)

Când: înainte de inițierea procedurii de atribuire

Neclaritate: Nu se precizează faptul că autoritatea contractantă trebuie să includă în documentația de atribuire și DUAE (Document Unic de Achiziție European). Pe de altă parte, introducerea DUAE creează o suprapunere – cel puțin parțială – cu fișa de date a achiziției, în formatul în care o cunoaștem noi în momentul de față.

O serie de alte aspecte trebuie să fie clarificate, pentru a asigura o implementare a prevederilor asupra cărora am făcut această scurtă analiză:

textul normelor metodologice stabilește în mod explicit obligația conducătorului autorității contractante de a aproba anumite documente, numai în cazul strategiei de contractare, documentației de atribuire și a programului anual al achizițiilor publice. Nu se specifică nimic explicit despre strategia anuală sau despre nota justificativă.

textul normelor metodologice stabilește reguli referitoare la posibilitatea de actualizare a programului achizițiilor publice, posibilitatea de modificare a referatelor de necesitate și anumite condiții în care se poate modifica documentația de atribuire. Nu se precizează nimic despre posibilitatea/obligația de efectua modificări asupra strategiei anuale sau a strategiei de contractare.

normele metodologice nu precizează dacă dosarul achiziției publice include documente precum strategia de contractare și, eventual, referatul de necesitate.

Înțelegem că prin noile norme s-a încercat generarea unei proceduri standardizate de pregătire/planificare a achizițiilor publice la nivelul tuturor autorităților contractante. Ceea ce avem, deocamdată, este o serie de reguli cărora le lipsește coerența și completitudinea. Nu este decât parțial explicat scopul unor documente iar pe alocuri, așa cum am arătat deja, se creează suprapuneri care nu vor duce decât la o birocratizare și mai intensă a procesului de achiziție. Riscul cel mai mare rezidă din faptul că, odată ce se propune existența unei proceduri standardizate, atunci toate detaliile trebuie explicate și așezate într-o succesiune rațională și inteligibilă. Dacă detaliile nu sunt prevăzute decât parțial, atunci nu procedura nu mai este una standardizată și, în practică, poate conduce la interpretări divergente sau chiar la blocaje insurmontabile pentru autoritățile contractante. Deși sună drastic, într-o astfel de situație este mai bine să nu ai o procedură standardizată decât să existe o procedură inaplicabilă.

Aspectele mai sus menționate reprezintă doar o parte din concluziile care s-au desprins la o citire inițială a proiectului viitoarelor norme metodologice și au vizat doar etapa pregătitoare a procesului de achiziții. Subiectele ”sensibile” nu sunt epuizate nici în ceea ce privește această etapă și cu atât mai puțin în ceea ce privește etapele ulterioare pe care nu le-am tratat deloc în cadrul acestui articol. Discuțiile rămân deschise…

]]>