SCPA Ceparu si Irimia
Opinii cu privire la Legea parteneriatului public-privat
SCPA Ceparu si Irimia
In data de 1 noiembrie a.c. urmeaza sa intre in vigoare Legea Parteneriatului Public Privat, respectiv Legea nr. 178 din data de 01 octombrie 2010, publicata in data de 5 octombrie.
Mediile de specialitate au primit cu reticenta noul act normativ, mai ales ca urmare a criticilor formulate de Administratia Prezidentiala, desi reglementarea domeniului parteneriatului public-privat a fost indelung asteptata de marii actori din sectorul privat (in special firmele ce activeaza pe piata constructiilor), care, afectati de criza financiara, asteptau noi oportunitati de lansare a unor proiecte pe termen lung, finantate din fonduri publice.
Consultantii critica suprapunerea noii legi cu O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrari publice si a contractelor de concesiune de servicii,care reprezinta o transpunere a legislatiei comunitare in dreptul intern. Critica este sustinuta de prevederile art. 44 din noul act normativ, conform carora „In cazul în care se îndeplinesc condiţiile unui proiect de parteneriat public-privat şi nu se încalcă interese de ordin public, dispoziţiile prezentei legi pot fi aplicate şi în cazul activităţilor relevante definite prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare – Cap.VIII – Contracte sectoriale, Secţiunea 1 – Activităţi relevante.” Specialistii reclama lipsa unor prevederi care sa stabileasca cu claritate cazurile in care sunt aplicabile prevederile Legii parteneriatului public privat si cazurile care intra sub incidenta O.U.G. 34/2006.
De asemenea, publicarea in sistemul Electronic de Achizitii Publice (SEAP) a anuntului de intentie a unui parteneriat public-privat (conform art. 24 din Lege) poate crea confuzie pe piata, ca urmare a neoperarii distinctiei dintre regimul juridic general prevazut de OUG. nr. 34/2006 si cel derogatoriu, prevazut de noul act normativ. Conform opiniei specialistilor in domeniul achizitiilor publice, acest sistem de informare publica este destinat exclusiv asigurarii publicitatii procedurilor de atribuire reglementate de o directiva a Comisiei Europene si transpusa prin O.U.G. nr. 34/2006, “iar utilizarea sa in alte scopuri poate constitui o masura de natura a contraveni dreptului comunitar”, fapt pentru care este necesar sa se stabileasca o alta modalitate de publicitare a initiativelor in acest domeniu, diferita de SEAP.
Reprezentantii mediului de afaceri si-au exprimat nemultumirea si cu privire la eliminarea transparentei in procesul de selectie a partenerului privat de catre institutia/organismul initiator al unui astfel de parteneriat, considerand ca procedura negocierii nu face decat sa creasca puterea discretionara a partenerului public atat cu privire la criteriile de selectie aplicabile, cat si cu privire la aprecierea negocierilor.
Art. 14 al noului act normativ stabileste clar etapele necesar a fi parcurse pentru incheierea unui parteneriat public privat, dar nu stabileste criterii de evaluare:
a) iniţierea proiectului de parteneriat public-privat prin publicarea anunţului de intenţie de către partenerul public;
b) analiza şi selecţia preliminară a unor investitori privaţi, premergătoare încheierii acordului de proiect care este în sarcina partenerului public;
c) negocierea este etapa prin care autoritatea publică derulează consultări cu investitorii privaţi selectaţi şi negociază clauzele contractuale, inclusiv valoarea investiţiei, perioada de derulare a contractului de parteneriat public-privat, cu investitorii selectaţi;
d) încheierea contractului de parteneriat public-privat.
Criticile privind inexistenta unor criterii transparente si clare care sa asigure corectitudinea procedurii de selectie si negociere ar putea fi rezolvate prin adoptarea unor norme metodologice care sa stabileasca in amanunt modalitatea de evaluare a potentialilor parteneri privati, fara a lasa institutiei/entitatii publice libertatea de a-si alege partenerul pe criterii subiective si fara a tine cont de eficienta economica a proiectului.
Desi actul normativ a fost considerat ca fiind departe de a crea un mecanism de acordare a contractelor transperent si accesibil tuturor, incalcand principiul nediscriminarii (desi este invocat in art.3), acesta este in vigoare si urmeaza a fi aplicat. Singura modalitate de remediere a problemelor invocate de potentialii beneficiari este adoptarea unor norme de aplicare a legii care sa completeze si sa corecteze aceste lacune/inadvertente juridice.
Normele metodologice ale Legii nr.178/2010 urmeaza a fi publicate in jurul datei de 1 decembrie a.c., fapt pentru care vom continua analiza noului cadrul legislativ al parteneriatului public privat dupa completarea actului normativ.
]]>Decizie CNSC
SCPA Ceparu si Irimia
Termen de raspuns la solicitarea de clarificari. Contestatie proces-verbal al sedintei de deschidere. Nivel satisfacator al concurentei. Numar minim de ofertanti.
Prin contestaţia înregistrată la CNSC cu nr. …………………………………..din 11.12.2006, depusă de ………………………………….., cu sediul în ………………………………….., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ………………………………….., CUI ………………………………….., împotriva procesului verbal de deschidere nr. …………………………………../07.12.2006, emis de …………………………………..S.A.-SUCURSALA ………………………………….., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire prin licitaţie deschisă a contractului de servicii în vederea elaborării documentaţiei de proiectare în faza SF „Sistem de monitorizare trafo integrat în intranet pentru supraveghere centralizată on-line, continuă a evoluţiei parametrilor funcţionali ai unităţilor de transformare, din cadrul ST …………………………………..” Cod CPSA 7420.31 şi totodată elaborarea Caietului de sarcini cu specificaţiile tehnice necesare achiziţie de echipamente, s-a solicitat anularea procesului verbal sus menţionat.
În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE:
Se respinge ca nefondată contestaţia formulată de ………………………………….., cu sediul în ………………………………….., în contradictoriu cu …………………………………..S.A – SUCURSALA ………………………………….., cu sediul în ……………………………………
Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.
MOTIVARE
În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele:
Prin contestaţia formulată şi precizată, ………………………………….., în calitate de participant la procedura de atribuire prin licitaţie deschisă a contractului de servicii având ca obiect elaborarea documentaţiei de proiectare în faza SF „Sistem de monitorizare trafo integrat în intranet pentru supraveghere 2 centralizată on line, continuă a evoluţiei parametrilor funcţionali ai unităţilor de transformare, din cadrul ST …………………………………..” Cod CPSA 7420.31 şi totodată elaborarea Caietului de sarcini cu specificaţiile tehnice necesare achiziţie de echipamente, a criticat faptul că autoritatea contractantă nu a procedat la etapa de deschidere a ofertelor, la anularea procedurii de atribuire, deoarece s-a depus ofertă de către un singur ofertant.
În motivarea contestaţiei, ………………………………….., arată că, a depus ofertă la sediul autorităţii contractante, după expirarea termenului stabilit de aceasta, respectiv la data de 07.12.2006 ora 12,00. Depăşirea termenului de depunere a ofertelor s-a datorat nerespectării de către autoritatea contractantă a dispoziţiilor art. 79 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006 care reglementează termenul de transmitere a răspunsului la clarificări. Faţă de depunerea unei singure oferte în termen, respectiv a ofertei S.C. …………………………………..S.R.L., contestatoarea apreciază că se impunea anularea procedurii şi reluarea acesteia ulterior. De asemenea, contestatoarea face vorbire de proceduri de atribuire organizate anterior de autoritatea contractantă, care vizau atribuirea şi a contractului pentru care s-a organizat procedura din data de 07.12.2006, proceduri care au fost însă anulate din diverse motive. În dovedirea celor afirmate, …………………………………..a depus, în copie, procesul verbal nr. …………………………………../07.12.2006.
Prin punctul de vedere înregistrat la C.N.S.C. sub nr. …………………………………../14.12.2006, autoritatea contractantă precizează faţă de cele invocate prin contestaţie că a publicat anunţ de participare pentru atribuirea contractului din prezenta cauză, în Monitorul Oficial, Partea a VI a, nr. …………………………………../17.11.2006, în urma căruia au achiziţionat documentaţia de atribuire un număr de patru operatori economici. La data de 29.11.2006, unul dintre operatorii economici a solicitat o clarificare (adresa nr. …………………………………../29.11.2006), la care autoritatea contractantă susţine că a răspuns prin adresa nr. …………………………………../29.11.2006, cu respectarea termenului prevăzut la art. 78 alin. 1.
Referitor la oferta depusă de ………………………………….., autoritatea contractantă arată că, aceasta a depus ofertă după expirarea termenului stabilit, motiv pentru care comisia de evaluare a decis nedeschiderea acesteia, în conformitate cu prevederile art. 33 alin. 1 şi 3 din H.G. nr. 925/2006, aspect consemnat în procesul verbal de deschidere.
Faţă de susţinerea contestatoarei conform căreia procedura de atribuire trebuie anulată deoarece s-a depus o singură ofertă, autoritatea contractantă precizează că
procedura de atribuire se afla la fază evaluarii ofertelor, urmând a fi continuată după soluţionarea contestaţiei de C.N.S.C.
Cu privire la istoricul procedurii, autoritatea contractantă apreciază că acesta nu face obiectul prezentei contestaţii. Pe fondul cauzei, …………………………………..S.A. – SUCURSALA ………………………………….., solicită respingerea contestaţiei ca netemeinică şi nelegală.
În dovedirea celor afirmate, autoritatea contractantă a depus adresa nr. …………………………………../29.11.2006, procesul verbal nr. …………………………………../07.12.2006, plic ofertă întârziată A, plic ofertă întârziată B, anunţul de participare. Materialul probator a fost completat prin depunerea cu adresa nr. …………………………………../17.01.2007, în copie conformă cu originalul, a documentelor aflate la dosarul achiziţiei publice.
Faţă de cele de mai sus, Consiliul constată următoarele:
La data de 16.01.2006, autoritatea contractantă a transmis spre publicare în Monitorul Oficial, anunţul de intenţie pentru atribuirea contractului de servicii în vederea elaborării documentaţiei de proiectare în faza SF „Sistem de monitorizare trafo integrat în intranet pentru supraveghere centralizată on-line, continuă a evoluţiei parametrilor funcţionali ai unităţilor de transformare, din cadrul ST …………………………………..” Cod CPSA 7420.31 şi totodată elaborarea Caietului de sarcini cu
specificaţiile tehnice necesare achiziţie de echipamente. Anunţul de participare a fost transmis spre publicare de către autoritatea contractantă, la data de 10.11.2006 şi a apărut în Monitorul Oficial nr. …………………………………../17.11.2006. Documentaţia de atribuire a fost ridicată de un număr de patru operatori economici, printre care şi contestatoarea. La data de 29.11.2006, autoritatea contractantă a primit din partea S.C. …………………………………..S.R.L., o solicitare de clarificare, solicitare la care a răspuns la data de 04.12.2006, prin adresa nr. ………………………………….., transmisă către toţi ofertanţii.
Termenul limită de depunere a ofertelor a fost stabilit pentru data de 07.12.2006 ora 11,00, deschiderea ofertelor urmând să aibă loc la aceeaşi dată, ora 12,00. Din analiza înscrisurilor depuse la dosarul cauzei, rezultă că …………………………………..a depus oferta la ora 12,00, depăşind astfel termenul limită fixat. De altfel, contestatoarea recunoaşte faptul că nu s-a încadrat în termenul stabilit pentru depunerea ofertelor.
În ceea ce priveşte clarificarea solicitată autorităţii contractante de către ofertantul S.C. …………………………………..S.R.L., Consiliul constată următoarele:
Prin adresa nr. …………………………………../29.11.2006, înregistrată la sediul autorităţii contractante sub nr. …………………………………../29.11.2006, S.C. …………………………………..S.R.L. a solicitat o clarificare cu privire la documentaţia de atribuire. În conformitate cu prevederile art. 78 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările ulterioare, autoritatea contractantă are obligaţia de a răspunde la solicitarea de clarificări, într-o perioadă care nu trebuie să depăşească, de regulă, 3 zile lucrătoare de la primirea unei astfel de solicitări.
Din înscrisurile depuse la dosar, se constată că, autoritatea contractantă a transmis răspunsul la clarificări în termen de 3 zile lucrătoare de la primirea solicitării, respectiv la data de 04.12.2006. În ceea ce priveşte nerespectarea de către autoritatea contractantă a obligaţiei de a transmite răspunsul la clarificări cu cel puţin 6 zile înainte de data limită de depunere a ofertei, se constată că S.C. …………………………………..S.R.L. a pus autoritatea contractantă în imposibilitatea de a respecta termenul de 6 zile, situaţie în care devin incidente prevederile art. 79 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările ulterioare. Conform articolului menţionat, în cazul în care operatorul economic nu a transmis solicitarea de clarificare în timp util, punând astfel autoritatea contractantă în imposibilitatea de a respecta termenul prevăzut la alin.1, aceasta din urmă are totuşi obligaţia de a răspunde la solicitare în măsura în care perioada necesară pentru elaborarea şi transmiterea răspunsului face posibilă primirea acestuia de către operatorii economici, înainte de data limită de depunere a ofertelor.
Faţă de situaţia de fapt constatată şi dispoziţiile legale enunţate, nu poate fi reţinută nicio culpă a autorităţii contractante cu privire la transmiterea răspunsului la clarificări, motiv pentru care susţineterile contestatoarei cu privire la acest aspect sunt nefondate. Potrivit art. 33 alin.3 din H.G. nr. 995/2006, în cadrul şedinţei de deschidere, autoritatea contractantă are obligaţia de a respinge ofertele depuse după data şi ora limită de depunere sau la o altă adresă decât cea din anunţul de participare, ori care nu sunt însoţite de garanţia de participare. Pe cale de consecinţă, în prezenta speţă, se reţine că autoritatea contractantă a procedat în mod corect la respingerea ofertei contestatoarei care a fost depusă oferta, după cum singură afirmă, după momentul limită stabilit.
În conformitate cu prevederile art. 209 alin.1 lit. a din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a anula procedura de atribuire dacă nu a fost posibilă asigurarea unui nivel satisfăcător al concurenţei, respectiv numărul de operatori economici este mai mic decât cel minim prevăzut, pentru fiecare procedură, prevăzută de prezenta ordonanţă de urgenţă.
Din analiza dispoziţiilor legale care reglementează procedura de atribuire prin licitaţie deschisă, se constată că legiuitorul nu a stabilit un număr minim de oferte
corespunzătoare, sub care autoritatea contractantă să fie obligată să anuleze procedura de atribuire. Aşadar depunerea unei singure oferte, este de natură a conduce la derularea procedurii de atribuire şi la atribuirea contractului.
Pentru considerentele de mai sus, în conformitate cu prevederile art. 278 alin. 5 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările ulterioare, Consiliul urmează a respinge contestaţia ca nefondată.
]]>Cursuri sustinute de avocati din cadrul SCPA CEPARU si IRIMIA
– 23 noiembrie 2010, orele 14-17 – Curs Baroul Bucuresti. Tematica: Parteneriat public-privat versus achizitii publice in lumina noilor dispozitii legale. Lectori: Avocat Florin Irimia si Avocat Beatrice Ilioiu]]>
Parteneriatul Public – Privat, ultimele doua prezentari de la conferinta din septembrie 2010
David H. Jarrett – The Consultant’s Role Erich Mascheker – A strong local partner for realizing infrastructure projects in Romania]]>
Philippe Auzimour – Risk Assessments in PPP Projects – Conferinta PPP 2010
Philippe Auzimour – Risk Assessments in PPP Projects]]>
Parteneriat Public-Privat – Corneliu Burada – Conferinta Internationala PPP 2010
Corneliu Burada-Parteneriat Public Privat [Compatibility Mode]]]>
Legea Parteneriatului Public-Privat a fost promulgata
Decretul nr. 936/2010, proiect care, astfel, a devenit Legea nr.178 din data de 01 octombrie 2010. Se preconizeaza ca legea va intra in vigoare dupa data de 1 noiembrie 2010 (la 30 de zile de la publicare) si are ca obiect reglementarea modului de realizare a unui proiect de parteneriat public-privat, avand ca obiectiv public proiectarea, finantarea, constructia, reabilitarea, modernizarea, operarea, intretinerea, dezvoltarea si transferarea unui bun sau serviciu public. Noua lege prevede ca normele de aplicare vor fi publicate in termen de 30 de zile de la data intrarii in vigoare, respectiv in luna decembrie 2010. Parcursul legii Desi au existat suspiciuni privind sustinerea acestui proiect de Lege, atat Senatul cat si Camera Deputatilor au trecut legea cu doua voturi contra si patru abtineri. Astfel, in data de 23 iulie a.c., Presedintele Traian Basescu a trimis Parlamentului cererea de reexaminare a Legii parteneriatului public-privat, unul dintre principalele motive invocate fiind existenta unui act normativ in vigoare cu un continut mult mai cuprinzator decat legea transmisa spre promulgare si care respecta normele comunitare in domeniu. In documentul Administratiei Prezidentiale se mentiona faptul ca prin O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrari publice si a contractelor de concesiune de servicii, s-a avut in vedere crearea unui cadru normativ unitar in materie, fiind, totodata, transpuse in dreptul intern Directiva 2004/17/CE privind coordonarea procedurilor de achizitie aplicate de entitatile care opereaza in sectoarele apa, energie, transport si servicii postale si Directiva 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achizitii publice de lucrari, de bunuri si de servicii. “In cazul contractelor ce intra sub incidenta celor doua directive, procedura de selectare a partenerului privat trebuie sa fie cea reglementata de acestea, pentru fiecare tip de contract in parte, astfel cum a fost transpusa prin O.U.G. nr. 34/2006. Din prevederile legii trimise spre promulgare, nu rezulta intr-un mod clar daca procedura derogatorie de la O.U.G. nr. 34/2006, reglementata de prezentul act normativ, pentru selectarea unui partener privat, in vederea unei cooperari de tip parteneriat public-privat, este utilizata numai in situatiile care nu intra sub incidenta directivelor amintite“. Inlocuirea licitatiei cu un proces de selectie si negociere a fost un alt motiv invocat de Presedinte pentru reexaminarea legii, considerand ca legea aflata la promulgare confera o larga putere discretionara partenerului public atat cu privire la criteriile de selectie aplicabile, cat si cu privire la aprecierea negocierilor. “Actul normativ in ansamblul sau se distanteaza de un mecanism de acordare a contractelor transparent si accesibil tuturor, incalcand astfel principiul nediscriminarii. Consideram necesara o transparenta totala a procedurilor, astfel incat sa se asigure o concurenta reala prin care sa se creeze conditii economice avantajoase pentru public.” Mentionam ca Legea a fost adoptata fara a tine cont de aceste precizari si critici formulate in cererea de reexaminare.]]>
Lucrari prezentate la prima conferinta Parteneriatul Public Privat – 28 septembrie 2010
Florin Irimia – Contractele de Parteneriat Public-Privat Livia Stan – Parteneriatul Public-Privat – o solutie a dezvoltarii infrastructurii locale Corneliu Rotaru – Contractele de Performanta Energetica– un nou model de PPP pentru proiectele de eficienta energetica Ashot Baghdasaryan – The PPP alternative in the public utilities – case of waste management project in Arges County Adrian Borotea – CEZ WIND PARK IN ROMANIA Fantanele and Cogealac Octavian Costescu – Studiu de caz Parcare supraterana in Parteneriat Public Privat]]>
Parteneriatului public-privat- o solutie viabila pentru atragerea fondurilor private in proiecte de infrastructura
Avocat Florin IRIMIA