Author: SCPA - Ceparu si Irimia

Dr. ec. Corneliu BURADA Experienţa acumulată în materie de achiziţii publice de România, după aderarea la Uniunea Europeană, a impus permanent perfecţionarea şi flexibilizarea sistemului de achiziţii publice, astfel încât fondurile publice alocate să fie cheltuite cu eficienţă, iar impactul social şi economic la nivel naţional sau local să corespundă nevoii sociale identificate. În acest context ţinându-se seama de practica existentă, de semnalele primite din sistem, de prevederile Regulamentului (CE) nr. 1.177/2009 al Comisiei de modificare a Directivelor 2004/17/CE, 2004/18/CE şi 2009/81/CE ale Parlamentului European şi ale Consiliului, prin OUG nr.76 din 30.06.2010 s-au adus o serie de modificări şi completări OUG nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţii publice, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii. Aceste modificări şi completări pot fi grupate astfel: • definirea sau redefinirea unor termeni; • domeniul de aplicare al legii; • reguli comune aplicabile pentru atribuirea contractelor de achziţii publice; • proceduri de atribuire; • modalităţi speciale de atribuire a contractelor de achiziţie publică; • atribuirea contractelor de achiziţie publică; • contractele de concesiune; • soluţionatea contestaţiilor; • contravenţii şi sancţiuni.

A. Cu privire Ia definirea sau redefinirea unor termeni Prin modificarea şi completarea art. 3 au fost mai bine explicităţi sau definiţi termeni cum sunt: acceptarea ofertei câştigătoare; ofertant; termen de aşteptare; zile. Acest lucru s-a impus ca urmare a unor neînţelegeri sau interpretări greşite atât din partea autorităţilor contractante cât şi din partea operatorilor economici.

B. Privitor la domeniul de aplicare al legii Modificările art. 9 litera c şi c1 a pus în concordanţă pragurile valorice ale contractelor de lucrări (mai mare decât echivalentul în lei a 4.845.000 euro) şi ale contractelor de servicii (mai mare decât echivalentul în lei a 193.000 euro) cu prevederile Regulamentului (CE) nr. 1.177/2009 al Comisiei. Cu privire la atribuirea contractelor care au ca obiect prestarea de servicii din categoria 2B, prin completarea art. 16 (1) s-a indicat cu precizie, ne mai lăsând loc la interpretări, a obligaţiei autorităţii contractante de a respecta întocmai prevederile principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, aşa cum sunt ele precizate în art. 2 (2) din OUG 34/2006.

C. Reguli comune aplicabile pentru atribuirea contractelor de achiziţii publice a) în cadrul regulilor de participare au fost introduse prevederi referitoare la garanţia de participare şi explicaţii privind depunerea ofertelor. Astfel: • Prin introducerea art. 431 se precizează că scopul pentru care se constituie garanţia de participare este acela de a proteja autoritatea contractantă faţa de riscul unui eventual comportament necorespunzător al ofertanţilor pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului, cuantumul acesteia fiind de până la 2% din valoarea estimată a contractului, dar nu mai puţin decât sumele prevăzute ca sancţiuni de art. 2781 alin. 1. Perioada de valabilitate a garanţiei de participare trebuie să fie cel puţin egală cu perioada maximă de valabilitate a ofertei. • Referitor la depunerea ofertelor, modificarea şi completarea art.46 clarifică faptul că prevederile acestuia sunt aplicabile şi ofertelor alternative depuse conform art. 173, iar în cazul participării întreprinderilor afiliate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, operatorul economic are obligaţia de a include în oferta sa lista cuprinzând întreprinderile afiliate, în măsura în care acestea există. b) Referitor la regulile de participare • A fost introdusă obligativitatea autorităţii contractante de a publica şi invitaţiile de participare (atr. 47 alin. 1); • Verificarea de către A.N.R.M. A.P. şi a invitaţiilor de participare publicate în SEAP, pentru contracte cu o valoare estimată egală sau mai mare decât pragurile valorice aşa cum au fost ele modificate prin art. 124 (art.49); • A.N.R.M.A.P. verifică anunţurile/invitaţiile în termen de 3 zile de la data postării lor în SEAP (art. 49); • După publicarea în SEAP a anunţului/invitaţiei, autoritatea contractantă poate opta pentru transmiterea acestuia şi R. A. Monitorul Oficial, pentru publicarea în „Monitorul Oficial al României”, Partea a Vl-a, Achiziţii publice (art.49); • Modificarea pragului valoric pentru publicarea anunţului de intenţie în cazul contractelor de lucrări la o valoare estimată egală sau mai mare decât echivalentul în lei a 4.845.000 euro (art.51); • Publicarea anunţului de intenţie în mod opţional în „Monitorul Oficial al României”, Partea a Vl-a, Achiziţii publice (art.53); • Publicarea anunţului de participare şi a anunţului de atribuire în mod opţional în „Monitorul Oficial al României” Parte a VI-a Achiziţii publice (art.55 şi art. 57); • Modificarea pragurilor valorice pentru publicarea obligatorie a anunţului de participare şi a anunţului de atribuire în SEAP şi după caz în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE) în echivalentul în lei a valorii estimate/ atribuite mai mare de 387.000 euro pentru autorităţile contractante încadrate în categoria celor prevăzute la art. 8 lit. d şi e, pentru contracte sectoriale (activităţi relevante) şi în echivalentul în lei a valorii estimate/atribuite mai mare de 4.845.000 euro pentru contractele de lucrări (art. 55 şi art. 57); • Modificarea pragului valoric pentru publicitate în atribuirea contractelor de publicitate media în sensul obligativităţii autorităţii contractante de a publica un anunţ de participare şi un anunţ de atribuire pentru contractele a căror valoare anuală medie estimată, fără TVA, este mai mare decât echivalentul în lei a 15.000 euro (art.58); • Explicarea termenului de contract de publicitate media prin care trebuie să se înţeleagă „orice contract de servicii având ca obiect difuzarea de reclamă sau alte forme de promovare prin intermediul mijloacelor de informare în masă scrise, audiovizuale sau electronice”. Din această nouă formulare a fost eliminată crearea şi producerea de reclamă care îmbracă forma altor servicii (art. 58). c) Reguli de evitare a conflictului de interese • Completare art. 69 cu o nouă literă „d” prin care se stipulează că nu au dreptul de a fi implicaţi în procesul de evaluare/verificare a ofertelor/candidaturilor „ persoane care în exercitarea funcţiilor pe care le deţin la nivelul autorităţii contractante se află în situaţia existenţei unui conflict de interes astfel cum este reglementat de Legea 161/2003″; • De asemenea s-a mai prevăzut că ofertantul/ candidatul/ofertantul asociat/subcontractantul care are drept membri în consiliul de administraţie/organe de conducere sau de supervizare acţionari ori asociaţi, persoane care sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv sau care se află în relaţii comerciale cu persoane care deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante este exclus din procedura de atribuire. Este o prevedere foarte importantă care, în opinia mea, va conduce la destinderea climatului şi la evitare suspiciunilor care planează asupra întregului sistem al achiziţiilor publice.

D. Proceduri de atribuire • În cadrul licitaţiei deschise transmiterea de către autoritatea contractantă a răspunsului la clarificări trebuie să fie publicat sau transmis nu mai târziu de 6 zile înainte de data limită stabilită pentru depunerea ofertelor, în măsura în care acestea sunt solicitate în timp util (art. 78); • În cazul licitaţie restrânse obligativitatea autorităţii contractante de a include şi în invitaţia de participare a informaţiilor privind accesarea documentaţiei de atribuire în SEAP şi de asemenea informaţii cu privire la accesarea documentaţiei în cazul în care nu este posibilă postarea acesteia în SEAP(art.88); • La negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în cazuri de forţă majoră sau temeinic motivate (art. 122 litera c), obligativitatea autorităţii contractante de a emite un ordin de începere a serviciilor/lucrărilor concomitent cu iniţierea procedurii; • Atunci când autoritatea contractantă achiziţionează lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, incluse în contractul iniţial, printr-o procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare (art. 122 litera i), valoarea cumulată a contractului atribuit pentru astfel de lucrări sau servicii nu poate depăşi 20% din valoarea contractului iniţial; în cazuri bine motivate, ordonatorul principal de credite poate aproba majorarea procentului până la limita maximă de 50% din valoarea contractului iniţial, pe bază de note (documente) justificative; prin similitudine aceste prevederi au modificat şi art. 252; • Într-o procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, atunci când este posibil, în cazul unor măsuri strict necesare (art. 122 lit. c) sau când produsele achiziţionate sunt destinate cercetării ştiinţifice, experimentării, studiilor, dezvoltării tehnologice şi nu pentru obţinerea de profit în vederea acoperirii costurilor aferente (art. 122 lit. a), autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura o concurenţă reală prin invitarea la negocieri a unui număr corespunzător de operatori economici (art. 123); • Modificarea pragului valoric la cererea de oferte pentru atribuirea contractelor de servicii, a căror valoare estimată trebuie să fie egală sau mai mică decât echivalentul în lei a 125.000 euro, iar la atribuirea contractelor de lucrări valoarea estimată trebuie să fie egală sau mai mică decât echivalentul în lei a 1.000.000 euro.

E. Modalităţi speciale de atribuire a contractelor de achiziţie publică • Precizări cu privire la modul în care poate să acţioneze autoritatea contractantă în situaţia în care pentru încheierea unui acord – cadru, numărul operatorilor care au îndeplinit criteriile de calificare şi selecţie şi care au prezentat oferte admisibile este mai mic decât numărul minim indicat în anunţul/invitaţia de participare: poate anula procedura, sau poate continua procedura cu operatorul/ operatorii economici care a/au îndeplinit criteriile de calificare şi selecţie şi au prezentat oferte admisibile (art. 1481); • Etapa finală a licitaţiei electronice se aplică şi în cazul atribuirii contractelor sectoriale prin proceduri de licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă sau negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare (art.251), numai dacă acest lucru a fost definit cu precizie în specificaţiile tehnice şi în caietul de sarcini (art. 161 alin. 1 lit. a); • Precizări clare cu privire la modul de desfăşurare a licitaţiei electronice: „în una sau mai multe runde succesive” (art. 167 alin. 2).

F. Atribuirea contractelor de achiziţie publică a) Referitor la calificarea şi selecţia ofertelor/candi¬daturilor: • Intrarea în faliment a unui operator economic, ofertant, este constatată ca urmare a unei hotărâri pronunţată de instanţă (art. 181 lit.a); • Clarificări cu privire la conţinutul listelor de lucrări executate în ultimii 5 ani de ofertanţi, care trebuie însoţite de certificări din care să rezulte că acestea au fost executate în conformitate cu normele profesionale din domeniu şi dacă au fost aduse la bun sfârşit ( art. 188 alin.3 lit. a); b) Stabilirea ofertei câştigătoare – anularea procedurii: • Prelungirea o singură dată a perioadei de evaluare a ofertelor, pe motive temeinice; durata este stabilită de autoritatea contractantă prin comisia de evaluare (art. 200); • Includerea în textul legii a prevederilor cu privire la ofertele cu preţ aparent neobişnuit de scăzut: mai puţin de 85 % din valoarea estimată, fără TVA sau mai puţin de 85% din media aritmetică a preţului fără TVA a ofertelor considerate acceptabile şi conforme, fără a se lua în calcul oferta cea mai mică şi oferta cea mai mare (art. 202 alin. 11); • Anularea unei proceduri de atribuire se face şi ca urmare a deciziei pronunţate de C.N.S.C., prin care dispune eliminarea unor specificaţii tehnice, economice sau financiare din anunţul/invitaţia de participare, din documentaţia de atribuire ori din alte documente emise în legătură cu procedura de atribuire (art. 209 lit. e); atenţie la consecinţele contestaţiilor depuse la documentaţia de atribuire şi nerezolvate prin clarificări până la deschiderea ofertelor.

G. Contracte de concesiune • Atribuirea contractelor de concesiune de lucrări sau de servicii se face prin aplicarea uneia din procedurile prevăzute de art. 18 alin. 1 lit. a-c, respectiv licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă şi dialog competitiv, precum şi a negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare cu respectarea art. 110 şi art.251 (art.2181); • Publicarea obligatoriu în JOUE şi opţional în Monitorul Oficial al României, Partea a VI-a, Achiziţii publice, a anunţului de participare pentru contractele de concesiune de lucrări publice a căror valoare estimată este mai mare decât echivalentul în lei a 4.845.000 euro (art.223); • Acelaşi regim de publicitate este aplicabil şi concesionarilor care nu au calitatea de autoritate contractantă conform art. 8 lit. a-c, dar care atribuie contracte de concesiune de lucrări publice a căror valoare estimată este mai mare decât echivalentul în lei a 4.845.000 euro (art.227 alin. 1).

H. Soluţionarea contestaţiilor Contestaţiile formulate privind atribuirea contractelor de delegare a gestiunii serviciilor comunitare de utilităţi publice pentru care legislaţia specifică face trimitere la aplicarea OUG nr. 34/2006, se soluţionează conform cap. IX dm OUG nr.34/2006, aşa cum a fost completată şi modificată la zi (art. 255 alin. 5); • Articolul 256 alin. 2, care prevedea că prin excepţie, litigiile privind procedurile de atribuire de servicii şi/sau lucrări aferente infrastructurii de transport de interes naţional, aşa cum este definită de legislaţia în vigoare sunt de competenţa exclusivă a Curţii de Apel Bucureşti, se abrogă. Rezultă că aceste contestaţii pot fi adresate fie C.N.S.C., fie în justiţie (primei instanţe de judecată); • În cazul unei contestaţii depuse la C.N.S.C. sau la prima instanţă de judecată, dacă nu s-a luat act de renunţare la ea, autoritatea contractantă are dreptul de a încheia contractul numai după pronunţarea C.N.S.C. sau după caz a instanţei de judecată sesizată, dar nu mai înainte de expirarea termenelor de aşteptare prevăzute de lege. Dacă şi împotriva deciziei C.N.S.C. sau a hotărârii pronunţată de prima instanţă de judecată s-a formulat plângere, sunt aplicabile prevederile art. 2877şi art. 2878 (art. 2560; • Contractul încheiat cu nerespectarea prevederilor art. 2563 alin. 3 este lovit de nulitate absolută; • Contestatarul are acces la documentele aflate în dosarul achiziţiei publice depuse de autoritatea contractantă la C.N.S.C., la cere, excepţie făcând propunerile tehnice ale celorlalţi ofertanţi la procedură; aceste documente pot fi consultate numai cu acordul scris al ofertantului respectiv (art.274 alin. 4); • C.N.S.C. soluționează pe fond contestaţia în termen de 20 de zile de la data primirii dosarului achiziţiei publice, putând prelungi termenul de soluţionare o singură dată cu încă 10 zile (art. 276 alin. 1); • C.N.S.C. nu poate decide atribuirea contractului de achiziţie publică unui anumit operator economic, ofertant în cadrul procedurii contestate (art. 278 alin. 9); • În cazul în care C.N.S.C. respinge contestaţia, autoritatea contractantă va reţine (precizarea este imperativă) contestatarului o sumă din garanţia de participare, calculată în conformitate cu prevederile ait278′ (articol nou introdus). Acest articol este corelat cu art. 431, în sensul că o garanţie de participare nu poate fi constituită într-un cuantum mai mic decât sumele care pot fi reţinute contestatarului penalizat.; • Instanţa competentă să soluţioneze o plângere împotriva deciziei pronunţate de C.N.S.C. privind procedurile de atribuire de servicii şi/sau lucrări aferente infrastructurii de transport de interes naţional, este numai Curtea de Apel Bucureşti, indiferent de sediul social al petentului (art. 283 alini1);

I. Contravenţii şi sancţiuni A fost ridicat pragul minim al amenzii contravenţionale de la 10.000 lei la 20.000 lei şi au fost stabilite noile valori ale intervalelor de aplicare a amenzilor contravenţionale, respectiv: • de la 20.000 lei la 40.000 lei; • de la40.000 lei la 80.000 lei; • de la 80.000 lei la 100.000 lei.