Author: SCPA - Ceparu si Irimia

Economist Milica Ecaterina DOBROTĂ

Articol publicat in Revista de achizitii publice – Iunie 2012

Finalizarea procedurii de achiziţie publică prin atribuirea, respectiv semnarea contractului, reprezintă încununarea unei munci asidue, uneori chiar de 12 luni, întreprinsă de o întreagă echipă de specialişti. Dorinţa fiecărui participant la procedură este ca derularea contractului să se desfăşoare fără incidente. Din păcate, în practică se constată existenţa, cei drept rară, a invocării nulităţilor contractelor de achiziţie publică. Nulitatea este sancţiunea ce intervine în cazul în care nu se respectă, la încheierea actului juridic, condiţiile de validitate. OUG nr.34/2006, prin art. 296^1, dă dreptul Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice de a solicita Curţii de Apel Bucureşti, Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, constatarea nulităţii absolute a contractelor, în termenul de prescripţie de 3 ani, precizat la art. 3 alin.(1) din Decretul nr. 167/1958. De asemenea, orice persoană ce se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim, poate formula o cerere de desființare a contractului în faţa instanţei judecătoreşti, în temeiul dreptului comun. Procesele şi cererile privind nulitatea, anularea contractelor de achiziţie publică se soluţionează în primă instanţă de către secţia comercială a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante. Pentru autorităţile ce au competenţe în gestionarea fondurilor europene, solicitarea anulării contractului devine o obligație, conform art. 10-13 din OUG nr.66/2011. Între OUG nr.34/2006 și OUG nr.66/2011 se observă o diferență în termenii utilizați: ANRMAP poate cere nulitatea absolută, în timp ce autorităţile responsabile de gestionare a fondurilor europene au obligația introducerii cererii de anulare. Din punct de vedere juridic, între anulare și nulitate absolută delimitările sunt foarte clare. Prin anulare sau nulitate relativă se sancţioneaza nerespectarea, la încheierea unui act juridic, a unei norme juridice ce ocroteşte interesul particular. Prin nulitatea absolută se sancţioneaza nerespectarea, la încheierea unui act juridic, a unei norme juridice ce ocroteşte un interes general, de ordine publică. Din punct de vedere al efectelor, nu există nicio deosebire între nulitatea absolută și nulitatea relativă, raportul juridic născut prin contractul de achiziție publică fiind desființat. Motivele, adesea destul de controversate, pentru care ANRMAP ar avea competență în suprimarea unui contract, pot fi regăsite printre cele enunţate în continuare, punctate cu exemple ipotetice. a) Atribuirea contractului fără a fi respectate obligaţiile referitoare la publicarea unui/ unei anunţ /invitaţii de participare. Deşi au trecut 6 ani de aplicare a OUG nr.34/2006, încă există autorităţi contractante ce derulează proceduri proprii pentru achiziţii cu valori estimate mai mari de 15.000 de euro, bineînţeles fără publicarea unei/unui invitaţii/ anunţ de participare. Exemple: 1. iniţierea unei proceduri, intitulată de autoritatea contractantă „cerere de oferte”, dar fără publicarea unei invitaţii de participare ci doar prin transmiterea de invitații către diverși operatori economici; 2. contractul de furnizare medicamente s-a atribuit prin procedura de „negociere cu o singură sursă”, deşi ar fi trebuit derulată o cerere de oferte, prin publicarea unei invitaţii. b) Semnarea contractului în interiorul termenelor de aşteptare instituite de prevederile art. 205 alin. (1), corelate cu cele art. 206 alin. (3). O situaţie ce trebuie evitată este aceea a neprimirii comunicării rezultatului procedurii de către toţi ofertanţii. Deşi autoritatea contractantă semnează contractul după expirarea termenului de aşteptare, pot exista cazuri în care unii ofertanţi nu au primit comunicarea. Semne de întrebare se ridică în momentul în care autoritatea nu poate face dovada comunicării adresei către participanţi. Exemplu: la procedura de atribuire a unui contract de furnizare utilaje, prin licitaţie deschisă, au participat doi ofertanţi. Deşi la dosarul procedurii exista documentul de comunicare a rezultatului procedurii către ofertantul respins, nu s-a făcut dovada transmiterii către acesta. Autoritatea contractantă, după 13 zile de la „transmiterea comunicării” a încheiat contractul. După 20 de zile de la semnare, a publicat în SEAP anunţul de atribuire. În a 25-a zi, ofertantul respins a sesizat ANRMAP asupra faptului că semnarea contractului s-a realizat înainte de a fi înștiințat. Totodată, în baza art.286 alin. (1) din ordonanţă, a depus o cerere la Tribunalul din circumscripţia căreia se afla sediul autorităţii contractante, solicitând constatarea nulităţii contractului, pentru motivul de mai sus. c) Încheierea contractului în perioada cuprinsă între data primirii unei contestaţii de către CNSC, pentru care nu s-a luat act de renunţare, şi data comunicării deciziei CNSC, aşa cum se specifică la art. 256^3 alin. (3). Exemplu: deși nu s-a primit de la CNSC modul de soluționarea a contestației, autoritatea contractantă a hotărât semnarea contractului. După 22 de zile de la încheierea contractului, CNSC emite decizia, impunând reevaluarea ofertelor. Dacă s-ar fi ţinut cont de cele înscrise în motivare, în urma reanalizării documentelor operatorilor economici câştigătorul ar fi fost altul decât cel stabilit iniţial. Evident, contractul semnat înainte de soluţionarea contestaţiei devine nul. d) Autoritatea contractantă nu a respectat prevederile referitoare la reluarea competiţiei în cazul atribuirii contractului aferent acordului-cadru, conform art.150 din ordonanţă. Exemplu: un acord-cadru a fost semnat cu trei operatorii economici. Frecvența de atribuire a contractelor subsecvente: trimestrial. În trimestrele II și III, nu a fost invitat decât un singur operator economic pentru încheierea contractelor. e) Autoritatea contractantă nu a respectat prevederile referitoare la derularea sistemului dinamic de achiziţie, conform art. 158 – 160. Exemplu: din cei 6 ofertanți admişi în sistemul dinamic de achiziţie, autoritatea contractantă a invitat doar doi să depună o ofertă fermă pentru contractul ce urma a fi atribuit. f) Încheierea contractului s-a realizat cu nerespectarea cerinţelor minime din caietul de sarcini. Exemple: 1. cerinţa din caietul de sarcini: monitoarele de calculator să fie LCD 19”. Contractul a fost semnat pentru o propunere tehnică cu monitoare de calculator LCD 17”. 2. prin proiectul tehnic, parte integrantă a caietului de sarcini, s-au impus 2 t pietriş. Câştigătorul a ofertat doar 1,3 t. g) Contractul a fost încheiat în condiţii mai puţin favorabile decât cele prevăzute în propunerile tehnică şi/sau financiară care au constituit oferta declarată câştigătoare, deşi au fost respectate cerinţele respective. Exemplu: propunerea tehnică includea toate lucrările şi cantităţile necesare pentru asfaltarea a 15 străzi. Contractul a fost încheiat pentru asfaltare a 10 străzi. h) Atunci când autoritatea contractantă urmăreşte dobândirea execuţiei unei lucrări, a unui serviciu sau produs, fapt ce ar încadra contractul respectiv fie în categoria contractelor de achiziţie publică, fie în categoria contractelor de concesiune de lucrări ori servicii, însă autoritatea încheie un alt tip de contract decât acestea sau nu încheie niciun contract, cu nerespectarea procedurilor de atribuire prevăzute de OUG nr.34/2006. Exemple: 1. Salubrizarea unei comune a fost acordată unui operator privat, prin încheierea unui contract în participaţiune cu acesta. Contractând un serviciu public, autoritatea publică locală era obligată să deruleze o licitaţie deschisă pentru atribuirea unui contract de concesiune de servicii, potrivit dispoziţiilor OUG nr. 34/2006. 2. Serviciul de transport a angajaţilor autorităţii contractante s-a efectuat în baza unui contract atribuit prin procedură proprie, pentru o perioadă de 2 ani, pentru un număr minim de 100 ore şi maxim de 3.000 de ore. Valoarea estimată a numărului maxim de ore depăşea 15.000 euro. Lunar, funcţie de alocaţiile bugetare, se transmitea un bon de comandă către operator. Încheierea unui acord-cadru ar fi fost o soluţie legală. 3. Contractul de deszăpezire, de 132.000 euro, a fost încadrat în categoria lucrărilor, în loc de servicii, atribuirea fiind realizată printr-o cerere de ofertă şi nu prin licitaţie deschisă. i) Contractul a fost încheiat cu nerespectarea prevederilor art. 69^1 din ordonanţă: „Ofertantul/ Candidatul/ Ofertantul asociat/ Subcontractantul/ Terţul susţinător care are drept membri în cadrul consiliului de administraţie/ organ de conducere ori de supervizare şi/ sau are acţionari ori asociaţi persoane care sunt soţ/ soţie, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv ori care se află în relaţii comerciale, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 69 lit. a), cu persoane ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante, este exclus din procedura de atribuire.” Exemple: – managerul terţului susţinător are fratele membru în consiliului local; – managerul ofertantului are soţia membră în consiliul de administraţie al autorităţii. j) Nerespectarea/ modificarea criteriilor de calificare şi selecţie şi/ sau a factorilor de evaluare prevăzute/ prevăzuţi în cadrul invitaţiei/ anunţului de participare. Exemple: 1. Cerinţa din fişa de date: experienţă similară de minim 8.950.000 lei. Contractul a fost atribuit unui operator economic ce a prezentat o experienţă similară de 6.318.000 lei. 2. Cerinţa din fişa de date pentru furnizare echipamente medicale: deţinerea avizului de functionare eliberat de Ministerul Sănătăţii pentru comercializare, reparare, verificare si punere în funcţiune dispozitive medicale. Atribuirea a fost realizată fără a se prezenta aviz MS. 3. Factor de evaluare: termen de livrare- maxim 3 luni. Atribuirea s-a realizat pentru termen de 4,5 luni. k) Modificarea contractului a condus la diminuarea avantajelor şi, după caz, a factorilor de evaluare care au stat la baza declarării ofertei câştigătoare. Exemplu: la aplicarea criteriului „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, un factor de evaluare a fost „termenul de execuţie”. Prin acte adiţionale, termenul de execuţie ofertat s-a mărit nejustificat de la 12 luni la 25 de luni. Ofertantul de pe locul doi prezentase un termen de 15 luni şi un preţ cu 10% mai mic decât cel al câştigătorul licitaţiei deschise. l) Contractantul a angajat, în scopul îndeplinirii contractului de achiziţie publică, persoane fizice sau juridice ce au fost implicate în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor depuse, pe parcursul unei perioadă de cel puţin 12 luni de la încheierea contractului. Art.70 din ordonanţă instituie sancţiunea nulităţii contractului respectiv pentru cauza imorală. Exemplu: directorul economic a fost membru în comisia de evaluare. După cum se ştie, acesta avizează plăţile aferente contractului, fiind astfel implicat în derularea contractului. Anularea contractului poate fi cerută şi de autorităţile ce au competenţe în gestionarea fondurilor europene, în baza OUG nr.66/2011, dacă: 1. persoanele fizice sau juridice care participă direct în procesul de verificare/evaluare a cererilor de finanţare au fost solicitanţi şi/sau au acordat servicii de consultanţă unui solicitant; 2. au fost implicaţi, în procesul de verificare/evaluare/aprobare a cererilor de finanţare sau a programelor în cadrul unei proceduri de selecţie, următoarele persoane: a) cele care deţin părţi sociale, părţi de interes, acţiuni din capitalul subscris al unuia dintre solicitanţi sau care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere ori de supervizare a unuia dintre solicitanţi; b) soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al doilea inclusiv cu persoane care deţin părţi sociale, părţi de interes, acţiuni din capitalul subscris al unuia dintre solicitanţi ori care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre solicitanţi; c) cele despre care se constată că pot avea un interes de natură să le afecteze imparţialitatea pe parcursul procesului de verificare/evaluare/aprobare a cererilor de finanţare. 3. beneficiarii persoane fizice/juridice de drept privat au angajat persoane fizice sau juridice care au fost implicate în procesul de verificare/evaluare a cererilor de finanţare în cadrul procedurii de selecţie pe parcursul. Din toate aceste exemple trebuie să reținem că instituţia nulității actului juridic are atât un rol preventiv, cât și un rol represiv. În consecință, nulitatea îndeplineşte nu numai o funcție preventivă, ci și o funcție sancționatorie. Prin funcţia de prevenţie se urmăreşte îndemnarea la respectarea legii şi totodată descurajarea acelor persoane care, ştiind că actul juridic va fi lipsit de efecte, nu ezită al încheia cu încălcarea condiţiilor de valabilitate. Funcţia de sancţionare are drept scop înlăturarea efectelor contrare legii edictate pentru încheierea valabilă a actului juridic.

]]>