Author: SCPA - Ceparu si Irimia

Posted on

Linii directoare pentru elaborarea unui ghid de bune practici în achiziții publice la nivelul autorităţii publice locale

Consilier juridic Daniel JURJ

În Hotărârea CoNISMa(C‑305/08), Curtea de Justiție a statuat faptul că unul dintre obiectivele normelor Uniunii în materia achizițiilor publice este deschiderea spre o concurență cât mai extinsă posibil.

Această deschidere spre concurență nu este avută în vedere doar în raport cu interesul Uniunii privind libera circulație a bunurilor și a serviciilor, ci și în raport cu interesul propriu al autorității contractante implicate, care dispune astfel de o alegere mai vastă cu privire la oferta cea mai avantajoasă economic și cea mai potrivită nevoilor autorității publice în cauză[1].

Aşa cum se arată în Comunicarea Comisiei din 28 mai 2003 către Consiliu, Parlamentul European şi Comitetul Economic şi Social European – O politică globală a UE împotriva corupţiei [COM(2003) 317 final – Nepublicată în Jurnalul Oficial], prevenirea fraudei, corupției și a înțelegerilor secrete între ofertanți și autoritățile contractante sunt luate în considerare în sistemul comunitar.

Comisia este de părere că viitoarele inițiative trebuie să se concentreze asupra măsurilor de prevenire în vederea reducerii oportunităților pentru un comportament corupt prin evitarea conflictelor de interese și introducerea unor verificări și controale sistematice.

Aceasta abordare a fost adoptată de către Comisie încă din prima Comunicare cu privire la corupție.

Aceste iniţiative trebuie să conducă la creşterea integrităţii, transparenţei, responsabilităţii, la care adăugăm noi, şi a bunului simţ al autorităţii publice locale în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică.

Un instrument foarte util în atingerea acestor obiective îl reprezintă elaborarea la nivelul autorităţii publice locale a unui ghid de bune practici care să cuprindă măsurile ce trebuie respectate în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică.

Propunem ca, atunci când elaborează un ghid de bune practici, autoritatea publică locală să aibă în vedere obiectivele enumerate mai sus, prin următoarele aspecte:

I. BUN SIMŢ

Înseamnă atitudinea adoptată o autoritate publică, care se concentrează pe rezultate, care ,,mută cerul și pământul” pentru a ne ușura nouă tuturor – cetățeni, oameni de afaceri – atingerea obiectivelor comune ale comunităţii locale[2].

         • Înseamnă o autoritate publică, care recunoaște faptul că noi suntem clienții săi, lucrează cu noi pentru a ne înțelege nevoile și ne pune pe noi pe primul loc, nu pe ultimul.

         • Înseamnă să primim ceva de valoarea banilor noștri – o autoritate publică, care lucrează mai bine, mai repede și mai ieftin decât în trecut, o autoritate publică care funcționează la fel de bine sau chiar mai bine decât cele mai bune afaceri private.

II. INTEGRITATE

În octombrie 2008, Organizaţia pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică (OCDE) a adoptat Principiile pentru Consolidarea Integrităţii Achiziţiilor Publice[3], fundamentate pe patru piloni, după cum urmează:

Pilonul I. TRANSPARENȚĂ

Principiul 1. Asigurarea unui grad adecvat de transparență a întregului ciclu de achiziție, în scopul de a promova un tratament corect și echitabil pentru potențialii furnizori.

Principiul 2. Maximizarea transparenței în licitații și luarea de măsuri de precauție pentru a spori integritatea, în special în cazul excepţiilor de la procedurile competitive.

Pilonul II. MANAGEMENT PERFORMANT

Principiul 3. Asigurarea faptului că fondurile publice sunt utilizate în domeniul achizițiilor publice conform scopului propus.

Principiul 4. Asigurarea îndeplinirii de către responsabilii de achiziții publice a unor înalte standarde profesionale de cunoștințe, abilități și integritate.

Pilonul III. PREVENIREA ABATERILOR, CONFORMARE ȘI MONITORIZARE

Principiul 5. Punerea în practică de mecanisme de prevenire a riscurilor pentru integritate în domeniul achizițiilor publice.

Principiul 6. Încurajarea cooperării strânse între guvern și sectorul privat pentru menținerea de standarde înalte de integritate, în special în gestionarea contractelor.

Principiul 7. Oferirea unor mecanisme specifice pentru monitorizarea achizițiilor publice, precum și pentru detectarea abaterilor și aplicarea în consecință a sancțiunilor.

Pilonul IV. RESPONSABILITATE ȘI CONTROL

Principiul 8. Stabilirea unui lanț clar al responsabilităţilor, împreună cu mecanisme de control eficiente.

Principiul 9. Soluţionarea contestaţiilor de la potențialii furnizori într-o manieră corectă și în timp util.

Principiul 10. Împuternicirea organizațiilor societății civile, mass-media și publicului larg de a controla achizițiile publice.

III. TRANSPARENŢĂ

Creșterea transparenței este importantă în vederea dezvoltării încrederii între cetățeni și administrația publică .

Curtea Europeană de Justiţie a precizat că revine autorității contractante obligația de transparență care constă în garantarea, în favoarea oricărui potențial ofertant, a unui nivel de publicitate adecvat care să permită asigurarea unui mediu concurențial pentru contractele de achiziții publice de servicii, precum și controlul imparțialității procedurilor de atribuire (C‑324/98, Hotărârea Telaustria).

IV. RESPONSABILITATE

Responsabilitatea autorităţii publice locale se manifestă în primul rând prin utilizarea în mod transparent şi eficient a fondurilor publice în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică.

Utilizarea eficientă a fondurilor publice se realizează în principal prin:

– Consultarea prealabilă a pieţei

– Managementul contractului

– Măsurarea performanţei prin benchmarking.

Consultarea prealabilă a pieţei[4]:

Atunci când se determină ce să cumpere și înainte de aplicarea criteriilor tehnice în cadrul unei proceduri de achiziții publice, este util pentru autoritatea contractantă să înțeleagă piața. Înainte de a lansa o procedură de achiziție publică, autoritățile contractante pot desfășura consultări ale pieței pentru a evalua structura, aptitudinile și capacitatea pieței și pentru a informa operatorii economici cu privire la proiectele și cerințele lor în materie de achiziții.

Analiza de piață furnizează informații cu privire la disponibilitatea produselor sau serviciilor care satisfac necesitatea autorităţii contractante, permițând abordarea cea mai bună în cadrul procedurii de achiziție publică care urmează să fie demarată.

Managementul contractului:

Odată atribuit, contractul de achiziţie publică trebuie manageriat corespunzător, pentru a permite atât autorităţii contractante cât şi operatorului economic să-şi îndeplinească obligaţiile contractuale. Autoritățile contractante trebuie să acorde o atenție maximă amendării contractelor în perioada de implementare a acestora, deoarece, pentru a evita afectarea condițiilor inițiale ale competiției, astfel de amendamente (fără reofertare) sunt permise doar în circumstanțe extrem de limitate.

 Benchmarking[5]:

Măsurătorile le spun managerilor unde au reușit și unde nu. Mai important, le spun ce pârghii să acționeze pentru a reveni pe calea cea bună. Benchmarkingul în achiziţiile publice reprezintă căutarea celor mai bune practici în achiziţii publice, care să conducă la performanţe superioare. El reprezintă un proces sistematic şi permanent de măsurare şi comparare a proceselor de achiziţii publice ale unei autorităţi contractante cu ale alteia, în scopul îmbunătăţirii propriei activităţi şi creşterii performanţelor.

[1]A se vedea  Cauza C‑159/11 Azienda Sanitaria Locale di Lecce [2] A se vedea,  Vice President Al Gore – ,, Third Report of the National Performance Review”- 1995 [3] http://acts.oecd.org/Instruments/ShowInstrumentView.aspx?InstrumentID=131&Lang=en&Book=False [4] Art.36 din Propunerea de directivă a Parlamentului European și a Consiliului privind achizițiile publice [5] Prof. univ. dr. Adrian Miroiu, Dr. Liviu Andreescu, Drd. Bogdan Florian, Dr. Gabriel Hâncean – Implementarea noilor indicatori de referinţă

]]>

Posted on

O eroare – extinderea domeniului de aplicare a prevederilor OUG 34/2006 in urma noilor reglementari legislative

Expert achizitii publice Gelu CAZAN

In cele urmeaza ne-am propus sa analizam una dintre noile prevederi privind achizitiile publice, prevedere care se regaseste in textul OUG 77/2012 pentru modificarea si completarea OUG 34/2006 (publicata in Monitorul Oficial nr. 827 din 10 decembrie 2012), si care a intrat in vigoare incepand cu 1 ianuarie 2013. Este vorba de noua litera b1) introdusa in cadrul articolului 8 – unde se defineste notiunea de autoritate contractanta.

Pentru a intelege mai bine contextul, sa ne reamintim textul anterior al respectivului articol:

„Art. 8 – Este autoritate contractantă în sensul prezentei ordonanţe de urgenţă:

a) oricare organism al statului – autoritate publică sau instituţie publică – care acţionează la nivel central ori la nivel regional sau local;

b) oricare organism, altul decât unul dintre cele prevăzute la lit. a), cu personalitate juridică, care a fost înfiinţat pentru a satisface nevoi de interes general fără caracter comercial sau industrial şi care se află cel puţin în una dintre următoarele situaţii:

– este finanţat, în majoritate, de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organism de drept public;

– se află în subordinea sau este supusă controlului unei autorităţi contractante, astfel cum este definită la lit. a), sau unui alt organism de drept public;

– în componenţa consiliului de administraţie/organului de conducere sau de supervizare mai mult de jumătate din numărul membrilor acestuia sunt numiţi de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organism de drept public;

c) oricare asociere formată de una sau mai multe autorităţi contractante dintre cele prevăzute la lit. a), b), d) sau e);

d) oricare întreprindere publică ce desfăşoară una sau mai multe dintre activităţile prevăzute la cap. VIII secţiunea 1, atunci când aceasta atribuie contracte de achiziţie publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activităţi;

e) oricare subiect de drept, altul decât cele prevăzute la lit. a) – d), care desfăşoară una sau mai multe dintre activităţile prevăzute la cap. VIII secţiunea 1, în baza unui drept special sau exclusiv, astfel cum este acesta definit la art. 3 lit. k), acordat de o autoritate competentă, atunci când acesta atribuie contracte de achiziţie publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activităţi.”

Punctul 6 din OUG 77/2012introduce la articolul 8, după litera b), o nouă literă b1), cu următorul cuprins:

“b1) orice regie autonomă sau companie naţională/societate comercială cu capital integral ori majoritar deţinut de o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organism de drept public;”.

Cu alte cuvinte, incepand cu data intrarii in vigoare a actului normativ mai sus amintit, devin autoritati contractante toate entitatile cu caracter comercial sau industrial, daca acestea au capital integral sau majoritar de stat.

Este greu de inteles cum s-a ajuns la aceasta reglementare care, in mod cert, nu contribuie cu nimic la o mai buna functionare a sistemului achizitiilor publice in Romania, dimpotriva, va induce dificultati majore in activitatile comerciale desfasurate de entitatile vizate.

Ca argument in favoarea unei astfel de reglementari s-ar putea invoca faptul ca includerea entitatilor respective in categoria autoritatilor contractante este consecinta fireasca a faptului ca acestea au capital integral sau majoritar de stat. Este necesar sa clarificam, insa, ca acest tip de abordare ne duce inapoi la tipul de intelegere a sistemului de achizitii publice din anii ’90 si nu are nicio legatura cu „filozofia” pe care se bazeaza Directivele UE in materie respectiv acela că, atunci când se stabileşte încadrarea sau nu în categoria autorităţilor contractante, nu atât provenienţa fondurilor de care beneficiază o entitate este importantă, ci mediul concurenţial în care entitatea respectivă îşi desfăşoară activitatea este cel care primează.

1. Cheia intelegerii modului in care aceasta problema este abordata in cadrul Directivelor UE se regaseste in primul rand in cadrul definitiei organismului de drept public: ”oricare organism…, cu personalitate juridică, care a fost înfiinţat pentru a satisface nevoi de interes general fără caracter comercial sau industrial…”. Aceasta secventa a textului legislativ a generat de-a lungul timpului, anumite dificultati de interpretare nu numai autoritatii de reglementare din Romania, dar si autoritatilor similare/instantelor din alte state membre, fapt confirmat si de relativ numeroasele cazuri solutionate de Curtea Europeana de Justitie pe aceasta tema.

In primul rand, trebuie subliniat faptul ca Directivele UE nu indică faptul că, dacă o activitate satisface nevoi de interes general/național, atunci – în mod automat – se prezumă caracterul non-comercial sau non-industrial al activității în discuție. In cazul C-360/96 BFI Holding (para. 36), instanța europeană clarifică în mod indubitabil acest aspect, stabilind faptul că ”…legiuitorul a făcut distincție între nevoile de interes general care nu au un caracter industrial sau comercial şi nevoile de interes general având un caracter industrial sau comercial”. În consecință, analiza activității prestate de o anumită entitate nu trebuie să se limiteze numai la constatarea faptului că este de interes general, ci trebuie să continue prin a analiza dacă respectiva activitate are sau nu caracter comercial sau industrial.

Un model clar de analiză a caracterului comercial sau industrial al unei activități rezultă din decizia instanței europene în cazul C-18/01, Korhonen, în cuprinsul căreia se  pecizează (para. 51) că: ”În cazul în care organismul îşi desfăşoară activitatea în condiţii normale de piaţă, îşi propune să facă profit şi suportă pierderile asociate exercitării activităţii sale, este puţin probabil că nevoile la care răspunde nu sunt de natură industrială sau comercială. Într-un astfel de caz, punerea în aplicare a directivelor comunitare privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice nu ar fi necesară, un motiv în plus fiind acela că un organism care acţionează pentru profit şi suportă riscurile asociate cu activitatea sa nu va ajunge, în mod normal, să fie implicat în cadrul unei proceduri de atribuire în condiţii care nu se justificată economic.”

Concluziile desprinse din cazul C-18/01, Korhonen, se regasesc explicit in proiectul viitoarei Directive privind achizitiile publice care ar putea fi publicata in decursul acestui an. Concret, fata de definitia anterioara a notiunii de organism public, in textul viitoarei Directive se adauga o explicatie suplimentara, prin care se evidentiaza cele trei elemente considerate edificatoare în cadrul analizei  caracterului comercial sau industrial al unei entități: ”…în acest scop, un organism care funcționează în condiții normale de piață, își propune să realizeze un profit și suportă pierderile aferente desfășurării activității sale nu are scopul de a răspunde unor nevoi de interes general, fără caracter industrial sau comercial;”

Nu dorim sa se induca ideea falsa ca aceasta argumentatie se bazeaza pe invocarea unei Directive viitoare, care nu produce efecte in prezent. Aceasta interpretare este valabila si astazi ca urmare a unei decizii a instantei europene, viitoarea Directiva neincercand altceva decat sa puncteze un aspect relevant în determinarea mai corecta a domeniului de aplicare si scopului legislatiei privind achizitiile publice. De altfel, in cadrul expunerii de motive pentru noua Directiva se precizeaza ca una dintre tintele urmarite a fost clarificarea domeniului de aplicare si ca ”Definițiile anumitor noțiuni cheie care determină domeniul de aplicare al directivei (cum ar fi organism de drept public, contracte de achiziții publice de lucrări și de servicii, contracte mixte) au fost revizuite în lumina jurisprudenței Curții de Justiție. În același timp, propunerea încearcă să păstreze continuitatea utilizării noțiunilor și a conceptelor care au fost dezvoltate de-a lungul anilor prin jurisprudența Curții și sunt bine cunoscute de către profesioniști.”

Ca o prima concluzie, devine evident faptul ca introducerea in categoria autoritatilor contractante a entitatilor cu caracter comercial sau industrial este in contradictie cu intentia de reglementare a acestei notiuni la nivel european.

2. O a doua problema generata de aceasta noua reglementare este tratamentul inegal aplicat entitatilor cu caracter caracter comercial sau industrial din sectoare diferite.

Singurele entitati cu caracter comercial sau industrial care sunt obligate conform legislatiei europene sa respecte anumite reguli de atribuire a contractelor de achizitie sunt cele care desfasoara activitati relevante in sectoarele apa, energie, transport public si servicii postale. Aceste entitati pot fi atat intreprinderi publice cat si intreprinderi private, motivul includerii lor in domeniul de aplicare a regulilor de atribuire a contractelor de achizitie fiind – asa cum deja am mentionat – nu provenienta capitalului, cat faptul ca deruleaza activitati pe piete care presiunea competitionala este inexistenta sau foarte redusa. Atribuirea contractelor de achizitie de catre astfel de entitati este reglementata de Directiva 17/2004/CE, care are un regim mai flexibil decat Directiva 18/2004/CE, dedicata sectorului public. Flexibilitatea in alegerea si derularea procedurilor de atribuire de care beneficiaza entitatile care deruleaza activitati relevante in sectoarele apa, energie, transport public si servicii postale, este reflectata in OUG 34 in cuprinsul Capitolului VIII Contracte sectoriale.

Entitatile care sunt incluse in cadrul definitiei autoritatii contractante prin nou introdusa litera b1) de la art. 8, vor avea un regim de atribuire a contractelor de achizitie similar cu cel al entitatilor din sectorul public, pentru ca nu exista nicio dispozitie legala specifica care sa permita aplicarea prevederilor capitolului VIII in aceasta situatie.

Mai concret, o intreprindere publica care desfasoara activitati comerciale/industriale pe o piata supusa unei presiuni competitionale puternice este obligata sa respecte reguli mai dure de atribuire a contractelor de achizitie decat o intreprindere publica care desfasoara activitati relevante pe o piata in care detine o pozitie privilegiata ca urmare a unui drept special sau exclusiv. Nu numai ca discutam de un tratament inegal fata de doua intreprinderi publice din sectoare diferite, dar si principiul proportionalitatii este afectat daca ne gandim la efectele unei astfel de masuri.

Mai mult, articolul 30 din Directiva 17/2004/CE permite ca entitatile dintr-un anumit sector de utilitati sa iasa de sub incidenta prevederilor legale in materie de achizitii publice, daca se poate demonstra ca respectivul sector reprezinta de facto si de jure o piata deschisa concurentei (pe baza unei proceduri transpuse in legislatia nationala prin HG nr. 827 din 22 iulie 2009 pentru aprobarea Normelor privind procedura specifică pentru elaborarea şi transmiterea cererii de constatare a faptului că o anumită activitate relevantă este expusă direct concurenţei pe o piaţă la care accesul nu este restricţionat).

In consecinta, s-ar putea ajunge la situatia paradoxala in care anumite intreprinderi publice sa ramana sub incidenta prevederilor legale iar altele nu, chiar daca conditiile specifice din piata in care activeaza sunt similare din punct de vedere al concurentei.

3. Un ultim aspect pe care am dori sa il evidentiem – dar probabil cel mai important – este efectul in plan comercial pe care il poate avea extinderea domeniului de aplicare a OUG 34/2006 asupra entitatilor cu caracter comercial sau industrial. Desi unul dintre motivele invocate ca necesitate de adoptare a OUG 77/2012 este „creşterea eficienţei şi transparenţei procedurilor de achiziţii publice ca prioritate de vârf”, eficienta activitatii pe ansamblu a unei societati comerciale, obligata sa aplice procedurile de atribuire prevazute de lege, poate fi drastic afectata.

Activitatea unei intreprinderi (indiferent daca are capital de stat sau nu) este ghidată de interese economice, iar scopul esențial al înființării unei astfel de entități este de a satisface nevoi comerciale ale clienților, clienti care pot fi atat din tara cat si din afara tarii

Sa presupunem ca va apare urmatoarea situatie: unul dintre clienti doreste incheierea unui contract  – foarte profitabil – cu entitatea respectiva, insa solicita in acelasi timp ca termenul de livrare a produsului/produselor de care are nevoie sa fie de maxim 30 de zile. Pentru realizarea produsului/produselor in cauza sunt necesare anumite materii prime, materiale si/sau componente specifice, care ar putea fi rapid achizitionate de la furnizorii cu care entitatea respectiva are relatii comerciale deja stabilite. Ce se va intampla daca valoarea acestora depaseste pragul de 130.000 de euro? Cum va explica societatea comerciala partenerului (eventual, extern) ca, in conformitate cu legislatia nationala, este autoritate contractanta si ca achizitionarea materiilor prime, materialelor si/sau unor componente nu se poate realiza mai devreme de cateva luni, prin urmare nici livrarea produsului/produselor solicitate nu s-ar putea face mai devreme de jumatate de an? Este foarte probabil ca in aceste conditii contractul va fi pierdut, clientul orientandu-se catre un alt operator economic mai eficient. Pierderea unui contract poate genera chiar pierderea unei pozitii solide la un moment dat pe o anumita piata, cu implicatii extrem de periculoase pentru activitatea pe termen mediu si lung a societatii comerciale in discutie. Nicio activitate de natura comerciala nu poate fi sustinuta in astfel de conditii si nicio societate comerciala nu va rezista pe piata libera cu asemenea blocaje administrative, fapt recunoscut de altfel chiar prin Directivele UE, care exclud in mod explicit astfel de entitati din categoria autoritatilor contractante. Ar fi o eroare sa nu constientizam acest lucru.

Situatia descrisa mei sus nu reprezinta doar un exemplu ipotetic, cu o probabilitate redusa de aparitie; cazuri de acest gen au fost semnalate adesea in anii ’90, cand legislatia in materie de achizitii aborda aceasta problema din perspectiva controlului/influentei Statului asupra unei entitati si nu din perspectiva deschiderii pietei.

Da, intr-adevar, este cunoscut faptul ca anumite intreprinderi publice au derulat activitati ineficiente in ultima perioada (si poate ca aceasta exprimare reprezinta un eufemism), dar trebuie sa intelegem faptul ca solutia pentru acest tip de probleme nu trebuie cautata in modul in care este reglementata atribuirea contractelor de achizitie publica. Legislatia in materie de achizitii publice sau modificarea acesteia nu poate reprezenta un panaceu pentru orice dificultate cu care ne confruntam in perioada actuala.

In sistemul achizitiilor publice exista inca multe probleme reale care ne vor mai da batai de cap si care vor necesita eforturi suplimentare pana cand le vom rezolva asa cum ne dorim. Chiar trebuie sa adaugam inca una la toate acestea?…

]]>

Posted on

Un caz recent al Curții de Justiţie a Uniunii Europene cu posibile implicaţii asupra art. 181 lit. c1) din OUG 34/2006

Expert achizitii publice Gelu CAZAN

Modul deficitar în care unii operatori economici înţeleg să îşi îndeplinească obligaţiile contractuale, ne îndeamnă să căutăm soluţii de excludere a acestora de la procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică, pe baza referinţelor negative primite de la clienţii care s-au confruntat cu astfel de probleme în perioada anterioară. Acest lucru ar urma să fie posibil având în vedere faptul că în Secţiunea 2 a Capitolului VII din Directiva 18/2004/CE, la Art. 45 – Situaţia personală a candidatului sau a ofertantului, alineatul (2) enumeră criteriile care pot conduce la o astfel de excludere. Mai concret, litera d) din cuprinsul alineatului respectiv, indică faptul că poate fi exclus de la participarea la un contract un operator economic ”care s‑a făcut vinovat de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace pe care autorităţile contractante le pot justifica”. În continuare, Directiva stabileşte că Statele membre precizează, în temeiul dreptului intern şi prin respectarea dreptului comunitar, condiţiile de aplicare a prezentului alineat.

Legislaţia naţională (OUG 34/2006) transpune această prevedere care oferă posibilitatea de excludere a operatorilor economici care s-au făcut vinovaţi de o gravă abatere profesională  în cadrul articolului 181 lit. c1), într-o formă să-i spunem mai ”aplicată”, după cum urmează:

”Art. 181 – Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situaţii:

c1) în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia;”

Cu alte cuvinte, abaterea profesională este identificată în contextul executării defectuoase a unui contract, gravitatea abaterii este reflectată de gravele prejudicii produse beneficiarilor şi, în plus, este limitată la o perioadă ce vizează ultimii 2 ani.

Ne vom opri deocamdată din descrierea prevederilor legislative naţionale în legătură cu acest subiect pentru a analiza succint un caz asupra căruia Curtea de Justiţie a Uniunii Europene s-a pronunţat recent, în decembrie 2012. Decizia Curţii poate avea implicaţii majore tocmai asupra modului de interpretare a prevederilor legale prezentate mai sus.

Cazul în speţă C‑465/11 Forposta SA,  ABC Direct Contact sp. z o.o. vs. Poczta Polska S.A. a avut ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Krajowa Izba Odwoławcza (Polonia). Cererea de decizie preliminară priveşte interpretarea Art. 45 (2) litera (d) din Directiva 2004/18/CE coroborat cu articolul 53 (3) şi cu articolul 54 (4) din Directiva 2004/17/CE. Această cerere a fost formulată în cadrul unui litigiu între Forposta SA şi ABC Direct Contact sp. z o.o., pe de o parte, şi Poczta Polska SA, pe de altă parte, în legătură cu o decizie a acesteia din urmă de a le exclude de la procedura de atribuire a unui contract de achiziţii publice.

Sintetizând pe cât este posibil, situaţia a fost următoarea:

Poczta Polska (societate care activează în sectorul serviciilor poştale şi care constituie o entitate contractantă în sensul Directivei 2004/17) a iniţiat o procedură pentru atribuirea unui contract de achiziţii publice pentru livrarea coletelor poştale interne şi internaţionale. Deşi, iniţial, entitatea contractantă a considerat că ofertele Forposta SA şi ABC Direct Contact sp. z o.o. erau cele mai avantajoase pentru anumite loturi, ulterior, la data de 21 iulie 2011 (data fixată pentru încheierea contractului), Poczta Polska a anulat atribuirea pentru motivul că operatorii economici care prezentaseră ofertele respective ar fi trebuit în mod imperativ să fie excluşi de la procedură în temeiul articolului 24 alineatul 1 punctul 1. a) din Legea privind achiziţiile publice. Această reglementare din legea poloneză are următorul cuprins:

”Sunt excluşi de la procedura de atribuire a unui contract de achiziţii publice:

1. a) operatorii economici în raport cu care autoritatea contractantă în cauză a reziliat, a anulat sau a denunţat unilateral contractul de atribuire încheiat anterior, din motive imputabile operatorului economic respectiv, în cazul în care rezilierea, anularea ori denunţarea unilaterală a contractului a survenit în interval de trei ani înainte de iniţierea procedurii de atribuire a contractului, iar valoarea prestaţiei neexecutate reprezintă cel puţin 5 % din valoarea contractului;”

Cele două societăţi vizate au atacat această decizie la Krajowa Izba Odwoławcza, afirmând că dispoziţia naţională în cauză este contrară articolului 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 18/2004/CE. În mod concret, potrivit celor două societăţi, domeniul de aplicare al condiţiilor stabilite prin această dispoziţie naţională este mult mai larg decât condiţia enunţată de dreptul Uniunii, care prevede drept cauză de excludere numai o „abatere profesională gravă”, o astfel de abatere gravă nefiind săvârşită în litigiul principal.

Krajowa Izba Odwoławcza a decis să suspende judecarea cauzei şi să adreseze Curţii următoarele întrebări preliminare:

1) Articolul 45 alineatul (2) [primul paragraf] litera (d) din Directiva 2004/18 […] – care prevede că poate fi exclus de la participarea la un contract orice operator economic care s‑a făcut vinovat de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace pe care autorităţile contractante le pot justifica – coroborat cu articolul 53 alineatul (3) şi cu articolul 54 alineatul (4) din Directiva 2004/17 […] poate fi interpretat în sensul că există o abatere profesională gravă în cazul în care, din motive imputabile operatorului economic, autoritatea contractantă a reziliat, a anulat sau a denunţat unilateral un contract de achiziţii publice încheiat anterior cu acest operator, dacă rezilierea, anularea ori denunţarea contractului a survenit în interval de trei ani înainte de iniţierea procedurii în curs, iar valoarea prestaţiei neexecutate reprezintă cel puţin 5 % din valoarea contractului?

2) În cazul unui răspuns negativ la prima întrebare şi în cazul în care un stat membru are dreptul să invoce alte motive de excludere de la participarea la contractele de achiziţii publice decât cele enumerate la articolul 45 din Directiva 2004/18 […], în măsura în care consideră că aceste noi cauze se bazează pe protecţia interesului public, a intereselor legitime ale autorităţii contractante, precum şi pe menţinerea concurenţei loiale între operatorii economici, este compatibilă cu directiva menţionată şi cu Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene excluderea de la procedura de atribuire a acestui contract de achiziţii publice a unui operator economic de către autoritatea contractată care, din motive imputabile operatorului economic respectiv, a reziliat, a anulat sau a denunţat unilateral un contract de atribuire încheiat anterior cu acesta, în cazul în care rezilierea, anularea ori denunţarea unilaterală a contractului a survenit în interval de trei ani înainte de iniţierea procedurii de atribuire a contractului, iar valoarea prestaţiei neexecutate a contractului de achiziţii publice reprezintă cel puţin 5 % din valoarea contractului?

În ceea ce priveşte prima întrebare, Curtea a arătat că:

  • noţiunile „abatere profesională gravă”, care figurează la articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) pot fi precizate şi detaliate în dreptul naţional, cu respectarea totuşi a dreptului Uniunii;

  • noţiunea „abatere profesională” acoperă orice comportament culpabil care afectează credibilitatea profesională a operatorului în cauză, iar nu numai încălcările normelor de deontologie în sensul strict al profesiei căreia îi aparţine acest operator, care ar fi constatate de organul disciplinar prevăzut în cadrul acestei profesii sau printr‑o decizie jurisdicţională cu autoritate de lucru judecat;

  • articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18 conferă autorităţilor contractante competenţa să constate o abatere profesională prin orice mijloace pe care acestea le pot justifica. În plus, spre deosebire litera (c)de la de acelaşi paragraf, nu este necesară o hotărâre cu autoritate de lucru judecat pentru constatarea unei abateri profesionale în sensul dispoziţiei care figurează la paragraful menţionat litera (d);

  • nerespectarea de către un operator economic a obligaţiilor sale contractuale poate, în principiu, să fie considerată drept abatere profesională.

Pe de altă parte, Curtea a precizat următoarele:

  • noţiunea „abatere gravă” trebuie să fie înţeleasă ca referindu‑se în mod normal la un comportament al operatorului economic în cauză care denotă o intenţie culpabilă sau neglijenţă de o anumită gravitate din partea sa. Astfel, orice executare incorectă, imprecisă sau defectuoasă a unui contract sau a unei părţi din acest contract poate demonstra eventual o competenţă profesională limitată a operatorului economic în cauză, dar nu echivalează în mod automat cu o abatere gravă;

  • constatarea existenţei unei „abateri grave” necesită, în principiu, efectuarea unei aprecieri concrete şi individualizate a atitudinii operatorului economic în cauză;

  • reglementarea naţională [din legea poloneză] impune autorităţii contractante să excludă de la procedura de atribuire a unui contract de achiziţii publice un operator economic în ipoteza în care, din cauza unor circumstanţe care „sunt imputabile” acestuia din urmă, autoritatea respectivă a reziliat sau a denunţat unilateral un contract încheiat cu operatorul economic în cauză în cadrul unui contract de achiziţii publice anterior;

  • noţiunea „motive imputabile” este foarte largă şi poate cuprinde situaţii care depăşesc cu mult o atitudine a operatorului economic în cauză care denotă o intenţie culpabilă sau neglijenţă de o anumită gravitate din partea sa […] noţiunea „abatere gravă”, nu poate fi înlocuită cu noţiunea „motive imputabile” operatorului economic în cauză;

  • reglementarea naţională în discuţie în litigiul principal determină ea însăşi parametrii pe baza cărora un comportament trecut al unui operator economic obligă autoritatea contractantă în cauză să excludă în mod automat acest operator de la procedura de atribuire a unui contract de achiziţii publice nou‑încheiat, fără a lăsa acestei autorităţi contractante posibilitatea de a aprecia, de la caz la caz, gravitatea comportamentului pretins culpabil al operatorului menţionat în cadrul executării contractului precedent […] depăşind astfel marja de apreciere de care dispun statele membre, în temeiul articolului 45 alineatul (2) al doilea paragraf din directivă.

Având în vedere toate aceste consideraţii, cu privire la prima întrebare, Curtea a răspuns că:

Articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18/CE […] trebuie interpretat în sensul că se opune unei reglementări naţionale care prevede că există o abatere profesională gravă, care conduce la excluderea automată a operatorului economic în cauză de la o procedură de atribuire a unui contract de achiziţii publice în curs în ipoteza în care, din motive imputabile acestui operator economic, autoritatea contractantă a reziliat, a anulat sau a denunţat unilateral un contract de achiziţii publice precedent încheiat cu operatorul menţionat, dacă rezilierea, anularea ori denunţarea unilaterală a contractului a survenit în interval de trei ani înainte de iniţierea procedurii în curs, iar valoarea părţii neexecutate din contractul de achiziţii publice precedent se ridică la cel puţin 5 % din valoarea totală a acestui contract.

În ceea ce priveşte a doua întrebare, Curtea a precizat că:

  • Deşi din cuprinsul articolului 54 alineatul (4) din Directiva 2004/17 reiese că autorităţile contractante pot stabili criterii de selecţie calitativă în plus faţă de criteriile de excludere enumerate la articolul 45 din Directiva 2004/18, totuşi, conform unei jurisprudenţe constante a Curţii, articolul 45 alineatul (2) din această din urmă directivă enumeră în mod exhaustiv cauzele care pot să justifice excluderea unui operator economic de la participarea la un contract pentru motive, întemeiate pe elemente obiective, privind calităţile sale profesionale şi se opune, în consecinţă, ca statele membre să completeze lista pe care o cuprinde cu alte cauze de excludere întemeiate pe criterii referitoare la calitatea profesională;

  • Numai în cazul în care excluderea în discuţie nu are legătură cu calităţile profesionale ale operatorului economic şi, prin urmare, nu se încadrează într‑o astfel de enumerare exhaustivă, poate fi avută în vedere admisibilitatea eventuală a acestei cauze în temeiul principiilor sau al altor norme ale dreptului Uniunii în materie de achiziţii publice;

În consecinţă, cu privire la a doua întrebare, Curtea a răspuns că:

Principiile şi normele dreptului Uniunii în materia contractelor de achiziţii publice nu justifică, în temeiul protejării interesului public şi a intereselor legitime ale autorităţilor contractante, precum şi pentru menţinerea unei concurenţe loiale între operatorii economici, impunerea printr‑o reglementare naţională, precum cea în discuţie în litigiul principal, a unei obligaţii în sarcina unei autorităţi contractante de a exclude în mod automat de la o procedură de atribuire a unui contract de achiziţii publice un operator într‑o ipoteză precum cea vizată de răspunsul la prima întrebare preliminară.

Să ne întoarcem acum la prevederile legislaţiei naţionale. Intră acestea în contradicţie cu concluziile desprinse din cazul mai sus prezentat? În prezent se pare că există unele opinii diferite şi din păcate nu avem încă o poziţie oficială a ANRMAP cu privire la acest aspect. În cele ce urmează voi încerca să susţin varianta menţinerii prevederilor legislative actuale, sub rezerva faptului că această interpretare reprezintă o opinie personală, care ar putea fi contrazisă ulterior prin argumente suplimentare.

Pentru început, să punctăm ideea – confirmată de Curte – prin care se arată că Directiva conferă autorităţilor contractante competenţa să constate o abatere profesională prin orice mijloace pe care acestea le pot justifica şi că nu este necesară o hotărâre cu autoritate de lucru judecat pentru constatarea unei abateri profesionale. Cu alte cuvinte, prevederile de la art. 181 lit. c1) care, în principiu, transpun litera (d) a articolului 45 (2) din Directiva nu ar trebui să fie puse în oglindă cu prevederile de la art. 181 lit. d) care îsi propun să transpună litera (c) a aceluiaşi articol din Directiva. Mai mult, Curtea confirmă că nerespectarea de către un operator economic a obligaţiilor sale contractuale poate, în principiu, să fie considerată drept abatere profesională.

Curtea precizează că noţiunea „abatere gravă”, nu poate fi înlocuită cu noţiunea „motive imputabile”, ceea ce ar putea ridica un mare semn de întrebare asupra textului de la art. 181 lit. c1) care conţine această sintagmă. Ar trebui, totuşi, observat faptul că legea română consideră că s-a produs o „abatere gravă” numai dacă s-au produs sau se pot produce ”grave prejudicii beneficiarilor”. Invocarea motivelor imputabile operatorului economic nu are ca scop în niciun caz definirea unei abateri grave, ci este utilizată doar pentru a face distincţia faţă de situaţia în care autoritatea contractantă ar putea fi ea înseşi în culpă pentru îndeplinirea defectoasă a contractului respectiv, caz în care operatorul economic nu mai intră sub incidenţa acestei reglementări.

Mai mult, este greu de considerat ca fiind echivalente, pe de o parte, ipoteza generală formulată de legea română, şi anume abatere profesională gravă = grave prejudicii aduse beneficiarilor, cu, pe de altă parte, parametrii precişi utilizaţi în legea poloneză, şi anume abatere profesională gravă = valoarea prestaţiei neexecutate a contractului de achiziţii publice reprezintă cel puţin 5 % din valoarea contractului.

O diferenţă majoră între legea poloneză şi legea română – şi consider că acesta reprezintă argumentul principal în favoarea menţinerii în forma actuală (eventual, îmbunătăţită) a art. 181 lit. c1) – este dată de faptul că, în timp ce legea română conferă dreptul autorităţii contractante de a decide asupra excluderii operatorului economic, legea poloneză instituie obligaţia autorităţii contractante de a proceda în acest mod, determinând totodată foarte exact şi parametrii pe baza cărora devine aplicabilă excluderea obligatorie (automată).

Ori, tocmai pe critica impunerii unei obligaţii pare să se sprijine decizia finală a Curţii. Pentru prima întrebare, argumentaţia face referire la lipsa posibilităţii autorităţi contractante de a aprecia, de la caz la caz, gravitatea comportamentului iar formularea răspunsului include expresia ”care conduce la excluderea automată a operatorului economic”.

Nici răspunsul la a doua întrebare nu se abate de la această abordare, precizând că este nejustificată impunerea printr‑o reglementare naţională a unei obligaţii în sarcina unei autorităţi contractante de a exclude în mod automat de la o procedură de atribuire un operator economic, într‑o ipoteză precum cea vizată de răspunsul la prima întrebare preliminară.

Este evident că OUG 34/2006 nu obligă autoritatea contractantă să excludă din competiţie un operator economic aflat în situaţia pe care o discutăm; excluderea nu este una automată, ci este lăsată la aprecierea autorităţii contractante.

Dacă argumentaţia de mai sus este una corectă, însemnă că nu este necesară o modificare legislativă cu rol de ”corectare” a unei reguli ce ar fi contrare legislaţiei europene. În practică însă, trebuie să avem în vedere că aplicarea prevederilor art. 181 lit. c1) din ordonanţă devine o problemă mai complicată decât până acum. Nu afirmăm acest lucru pornind de la ideea că autorităţile contractante ar fi abuzat de acest drept în ultimii ani, mai degrabă s-ar putea susţine contrariul – s-ar putea să nu existe niciun caz de excludere din acest motiv sau doar foarte puţine. Este însă cunoscut faptul că există anumite nemulţumiri faţă de o serie de operatori economici, iar unele autorităţi contractante solicită insistent ca baza de date existentă la ANRMAP, conţinînd documentele justificative privind modul de îndeplinire a contractelor, să devină publică. Publicarea acestor informaţii în SEAP (chiar dacă baza de date nu este completă) ar pune la dispoziţia autorităţilor contractante un set de informaţii la care accesul ar fi mult mai facil decât până în prezent. În acest condiţii, este de aşteptat apariţia unei tendinţe de valorificare a dreptului conferit de art. 181 lit. c1) cum nu am mai întâlnit în anii precedenţi.

Un prim risc este ca această bază de date să fie asimilată unei ”liste negre”, iar acest risc apare în primul rând deoarece existenţa unei ”liste neagre” este artificial pusă în corelaţie cu obligaţia de a exclude operatorii economici. Legislaţia nu impune o astfel de obligaţie, discutăm doar de percepţia utilizatorilor finali şi de o eventuală interpretare eronată la care unii dintre aceştia pot ajunge. Faptul că respectiva bază de date conţine atât documente justificative care atestă buna execuţie a contractelor cât şi, eventual, execuţia defectuoasă a altor contracte, sperăm să atenueze suspiciunea de ”listă neagră” care ar putea plana asupra bazei de date.

Al doilea risc care trebuie luat în considerare este cel al utilizării prevederilor art. 181 lit. c1) ca o ”armă de vânătoare” sau pur şi simplu ca un instrument de excludere a oricărui operator economic care a greşit la un moment în contextul îndeplinirii unui contract. Rememorând câteva dintre consideraţiile făcute de Curte în cazul C‑465/11, observăm că aprecirea lăsată la latitudinea autorităţii contractante nu trebuie interpretată ca fiind echivalentă cu un drept ce poate fi exercitat în orice condiţii, existând de fapt un cumul de condiţii care urmează a fi îndeplinite pentru ca decizia de excludere să poată fi considerată una corectă. În acest context, vom încerca să trasăm principalele două elemente de analiză pe care o autoritate contractantă trebuie să le aibă în vedere pentru a-şi fundamenta decizia de excludere a unui operator economic în baza art. 181 lit. c1):

  • Executarea defectuoasă a contractului ar trebui să fie în primul rând rezultatul unei atitudini a operatorului economic care denotă intenţia culpabilă sau neglijenţa din partea sa;

  • Gravitatea comportamentului pretins culpabil al operatorului economic trebuie să poată fi demonstrată nu atât prin faptul că a executat defectuos un contract sau o parte dintr-un contract, cât prin gravitatea prejudiciilor create datorită acestui comportament.

S-ar putea ca practica să ne conducă în viitorul apropiat la necesitatea unei nuanţări a prevederilor art. 181 lit. c1) din OUG 34/2006, în sensul includerii în textul actual în primul rând a celei dintâi condiţionalităţi mai sus menţionate, care nu pare a fi reflectată în textul legislativ actual.

]]>