Author: SCPA - Ceparu si Irimia

Posted on

Echipa de experţi cheie – criteriu de calificare sau factor de evaluare?

Expert achizitii publice  Gelu CAZAN

Problema utilizării în cadrul factorilor de evaluare a unor elemente care vizează, cel puţin aparent, capacitatea tehnico-economică a firmelor de a îndeplini un anumit contract contract, ne macină de ceva vreme iar modul în care este rezolvată în prezent această chestiune nu reprezintă în toate cazurile varianta optimă de rezolvare din punct de vedere practic.

Articolul 15 alin. (1) din HG 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare este cât se poate de ferm în această privinţă, şi anume:

”Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza criteriile de calificare şi selecţie prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă ca factori de evaluare a ofertelor.”

La urma urmei, de unde a apărut această interdicţie şi care este logica pe care se bazează?

Este bine să spunem încă de început că această limitare nu reprezintă iniţiativa legiuitorului român ci ea a fost impusă prin interpretarea dată de Curtea Europeană de Justiţie în câteva cazuri care au avut ca subiect această chestiune, cum ar fi cazurile Beentjes, C – 31/87, GAT, C – 315/01 sau, ceva mai recent, Lianakis C-532/06. Făcând o scurtă trecere în revistă a celor mai importante concluzii desprinse în cazurile respective, putem reţine în esenţă, că examinarea capacităţii ofertanţilor de a îndeplini contractul care urmează a fi atribuit, pe de o parte şi, evaluarea ofertelor în scopul atribuirii contractului respectiv, pe de altă parte, sunt două operaţiuni diferite în cadrul unei proceduri de atribuire. În continuare, ar fi de precizat că:

– cele două operaţiuni mai sus menţionate pot avea loc simultan (de exemplu, în cazul unei licitaţii deschise), dar şi în acest caz regulile aplicabile rămân diferite;

– capacitatea ofertanţilor de a îndeplini contractul se verifică pe baza aplicării unor criterii care trebuie să se refere la situaţia economică şi financiară precum şi la capacităţile tehnice şi abilităţile acestora de a presta activităţi în domeniul acoperit de obiectul contractului;

– criteriile de atribuire a contractului pot fi preţul cel mai scăzut sau oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, în acest ultim caz o serie de factori de evaluare putând fi luaţi în considerare, cum ar fi: preţul, termene de livrare/execuţie, costuri de funcţionare, dar şi aşa-numitul „merit tehnic”;

– autorităţile contractante au dreptul de a-şi alege libere factorii de evaluare pe care urmează să îi utilizeze, însă în orice situaţie aceşti factori trebuie să aibă ca ţintă stabilirea ofertei cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.

Ca urmare, sunt excluse dintre „criteriile de atribuire/factorii de evaluare” acele criterii care nu au în vedere identificarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, ci sunt fundamental asociate cu evaluarea capacităţii ofertanţilor de a executa contractul în discuţie.

Pe cale de consecinţă, Curtea constată că Directivele se opun ca abordării prin care, în cadrul unei proceduri de atribuire, autoritatea contractantă ar lua în considerare experienţa ofertanţilor, efectivele acestora (personalul), echipamentele din dotare, precum şi în general capacitatea ofertanţilor de a executa contractul în termenul prevăzut, cu titlu de „criterii de atribuire” şi nu cu titlu de „criterii calitative de selecţie”.

În practică, efectul deciziilor sintetizate mai sus, este resimţit cel mai pregnant în cazul atribuirii contractelor de servicii intelectuale sau a contractelor de lucrări care includ nu numai componenta de execuţie, dar şi componenta de proiectare, aceasta din urmă reprezentând, de fapt, tot servicii intelectuale.

În cazul unor astfel de contracte, compoziţia echipei de experţi cheie, cunoştinţele şi experienţa individuală a acestora reprezintă unul dintre elementele definitorii pentru a considera o ofertă (nu un ofertant !) ca având „un plus” comparativ cu celelalte oferte declarate admisibile.

Fără îndoială că o astfel de afirmaţie va fi considerată ca intrând clar în conflict cu prevederile legale invocate mai sus (articolul 15 alin. (1) din HG 925/2006), iar autoritatea contractantă care ar ”îndrăzni” să interpreteze în acest mod problema experţilor cheie s-ar putea alege cel mai probabil cu o amendă cuprinsă între 80.000 lei şi 100.000 lei (vezi articolele 293 lit.j) şi 294 alin. (4) din OUG 34/2006), cu corecţii financiare de 25%, astfel de penalităţi fiind însă posibile numai în cazul extrem de puţin probabil în care documentaţia de atribuire ar fi acceptată pentru publicare în SEAP.

În ciuda faptului că orice comentariu suplimentar pe marginea acestui subiect nu pare să fie altceva decât un demers complet inutil, voi dezvolta în continuare ideea, cu atât mai mult cu cât există posibilitatea reală ca în viitorul apropiat să apară oportunitatea ca o nouă abordare să fie luată în calcul, inclusiv – sau mai ales – la nivel legislativ. Trebuie precizat foarte clar că cele ce urmează vizează exclusiv categoria contractelor de prestaţii intelectuale (cum ar fi consultanţă, proiectare, asistenţă tehnică etc.) dar şi contractele de proiectare şi execuţie de lucrări.

Putem înţelege ideea ca analizarea în cadrul unei proceduri de atribuire a experienţei de ansamblu a ofertanţilor nu poate constitui decat un criteriu de verificare a capacităţii respectivilor ofertanţi de a indeplini contractul. Ca atare, experienţa ofertantului nu ar putea reprezenta decât un criteriu de selecţie calitativă sau, în limbajul uzual, un criteriu de calificare. Pe de altă parte, în ceea ce priveşte compoziţia, cunoştinţele şi experienţa experţilor cheie, lucrurile stau un pic altfel.

În cazul în care criteriul de atribuire este oferta cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic, ar trebui să ne oprim puţin asupra expresiei ”technical merit”, prevăzută în cuprinsul Art. 53 (1) (a) din Directiva 18/2004/CE. În legislaţia naţională nu regăsim această sintagmă, în primul rând datorită faptului că traducerea care ar rezulta  – ”merit tehnic” – ar suna oarecum neromâneşte şi ar putea genera unele confuzii. Articolul 199 alin. (2) din OUG 34/2006 face referire la caracteristici privind nivelul tehnic al ofertei, ceea ce acoperă într-o măsură rezonabilă sensul expresiei ”merit tehnic”. Din păcate, la nivel de percepţie, nivelul tehnic al ofertei este cel mai adesea pus în relaţie cu un contract de furnizare, şi doar foarte rar este realizată conexiunea cu un contract de servicii.

În practica autorităţilor contractante din multe State Membre, elemente precum Metodologia de lucru sau Organizarea activităţilor reprezintă factori de evaluare consacraţi pentru a stabili în ce măsură o ofertă este mai avantajoasă decât alta, în contextul unei proceduri de atribuire a unui contract de servicii intelectuale. Datorită specificului contractelor de servicii intelectuale, elementul ”experţi cheie” poate determina un avantaj competitiv in raport cu alte oferte, deoarece succesul mai mare sau mai mic al unui contract de acest tip, în care prestaţiile intelectuale reprezintă esenţa activităţilor desfăşurate, este direct proporţional cu nivelul calitativ al indivizilor care formează echipa de lucru. Din acest punct de vedere, experţii cheie ar trebui, de fapt, să fie consideraţi ca un aspect definitoriu pentru ceea ce numim ”meritul tehnic” al ofertei.

În cazul în care mergem pe abordarea în care considerăm că, pe de o parte, experienţa firmei reprezintă un criteriu de calificare iar, pe de altă parte, experienţa individuală a experţilor cheie reprezintă un element important al ofertei, atunci putem susţine că utilizarea acestui criteriu ca factor de evaluare a ofertelor este corectă. Un astfel de criteriu ţinteste mai degrabă (alaturi de pret, metodologie de lucru, organizarea activităţilor etc.) stabilirea celei mai avantajoase oferte din punct de vedere economic şi nu capacitatea de îndeplinire a contractului.

Logica celor prezentate mai sus pare complet ”dărmată” de concluziile desprinse din cazurile Beentjes, GAT, Lianakis, invocate în acest context de Comisia Europeană, mai cu seamă de reprezentanţi ai DG Regio.

Să ne aruncăm însă o privire şi asupra deciziei Tribunalului de Primă Instanţă (Camera a cincea) care se pronunţa în 25 februarie 2003 într-un caz despre care nimeni nu pare să aibă cunoştinţă sau care poate este trecut sub tăcere în mod deliberat: Cazul  T-4/01 Renco SpA v Consiliul Uniunii Europene.

Pentru un acord-cadru care avea ca obiect lucrări de renovare şi întreţinere a clădirii Consiliului din Bruxelles, Secretariatul General al Consiliului a decis să utilizeze criteriul de atribuire oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic şi, printre factorii de evaluare care urmau să fie aplicaţi, au fost anunţaţi şi următorii:

– experienţa şi competenţa echipei permanente (cu alte cuvinte, a experţilor cheie) în prestarea de servicii similare cu cele descrise în documentaţia contractului;

– experienţa şi competenţa tehnică a întreprinderii (!);

– calitatea oricărui subcontractor sau furnizor propus (!).

Nu intenţionez să intru în detaliile acestui caz, dar trebuie precizat că în contextul analizării uneia dintre criticile contestatorului privind caracterul vag al unor criterii de atribuire, instanţa face câteva precizări extrem de interesante (în cuprinsul paragrafelor 66 – 69 din Hotărâre), cum ar fi:

– Pornind de la dreptul autorităţii contractante (în speţă, Consiliul Uniunii Europene) de a alege criteriile pe baza cărora va atribui contractul, o primă condiţie este aceea ca respectivele criterii să aibă ca ca ţintă stabilirea ofertei cea mai avantajoasă din punct de vedere economic. Autoritatea contractantă îşi poate exercita această putere de alegere, adoptând o decizie de atribuire pe baza unor criterii cantitative şi calitative care pot varia în funcţie de specificul contractului în cauză;

– Articolul … (actualmente Art. 53 (1) (a) din Directiva 18/2004/CE) nu poate fi interpretat în sensul că fiecare dintre criteriile utilizate pentru stabilirea celei mai avantajoase oferte din punct de vedere economic trebuie în mod obligatoriu să aibă o natură pur economică, deoarece nu poate exclusă situaţia în care factori care nu sunt de natură pur economică pot influenţa, la rândul lor, preţul ofertei. ”De exemplu, experienţa şi competenţa tehnică a ofertantului şi al echipei sale, gradul de familiarizare cu tipul de lucrări acoperite de contractul în discuţie precum şi calitatea subcontractorilor propuşi, reprezintă factori calitativi care, dacă nu ating un anumit nivel solicitat de contract, pot genera întârzieri în execuţia lucrărilor sau pot determina necesitatea unor lucrări suplimentare. Ca urmare, chiar dacă unele dintre criterii […] nu sunt exprimate în termeni cantitativi, acestea pot fi aplicate în mod obiectiv şi uniform pentru compararea ofertelor şi sunt în mod clar relevante pentru identificarea celei mai avantajoase oferte din punct de vedere economic.”

Nu-i aşa că după ce lecturăm acest caz, reacţia firească este una de consternare şi, de ce să nu recunoaştem, parcă şi una de frustrare (adică, ”ei” au voie iar ”noi” suferim corecţii financiare pe acest subiect)? Instanţa a mers chiar mai departe decât ne-am propus să discutăm în acest articol, luând în considerare ca posibil factor de evaluare nu doar echipa de experţi cheie dar şi experienţa ofertantului sau calitatea subcontractanţilor.

Am prezentat acest caz nu cu intenţia de a revoluţiona complet sistemul de diferenţiere a criteriilor de calificare faţă de criteriile de atribuire. Înclin să consider acest caz, în ansamblul său, ca fiind unul izolat (cu o abordare relativ subiectivă având în vedere autoritatea contractantă aflată în litigiu), dar care arată că logica considerării echipei de experţi cheie ca un posibil factor de evaluare nu reprezintă doar o speculaţie asupra textului Directivelor. În practică, o astfel de abordare ar avea multe avantaje, cel puţin din perspectiva creşterii calităţii prestaţiilor de acest gen, care în multe situaţii lasă de dorit şi afectează negativ implementarea multor proiecte importante, finanţate sau nu din fonduri europene.

Pe de altă parte, nu cred că cel mai potrivit lucru ar fi acela de a ataca în forţă problema în relaţie cu birocraţia de la Bruxelles. Pe de o parte, trebuie să recunoaştem că suntem foarte vulnerabili în ceea ce priveşte posibilitatea de a garanta obiectivitatea procesului de evaluare în cadrul procedurilor de atribuire. Pe de altă parte, în câteva luni sperăm să se publice noile Directive pentru achiziţii publice, în cuprinsul cărora se prefigurează oportunitatea de a legaliza abordarea propusă. Astfel, cu privire la criteriile de atribuire, noile Directive precizează că oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic trebuie identificată pe baza unor criterii legate de obiectul contractului în cauză şi, ce ne interezează în mod special, alături de preţ/cost, ”pentru contractele de achiziţii de servicii şi contractele care implică proiectarea de lucrări pot fi luate în considerare organizarea, calificarea şi experienţa personalului desemnat să execute contractul în cauză, cu consecinţa că, după atribuirea contractului, aceste persoane pot fi înlocuite doar cu aprobarea autorităţii contractante, care trebuie să verifice dacă înlocuirile asigură o organizare şi o calitate echivalente.”

Ce ar rămâne de făcut – să aşteptăm publicarea acestor noi Directive şi apoi să asigurăm o transpunere rapidă a acestei reguli…

]]>

Posted on

Interpretări privind aplicabilitatea prevederilor art. 69 indice 2 din OUG 34/2006 în ceea ce priveste membrii comisiei de evaluare

Expert achizitii publice Gelu CAZAN

O problemă punctuală pare să genereze anumite dificultăti de interpretare la nivelul unor autorităti contractante, si anume dacă membrii comisiei de evaluare ar trebui să fie inclusi sau nu in categoria ”persoanelor cu functie de decizie”, astfel cum sunt acestea definite la art 3 lit. s2 ) din ultima modificare a OUG 34/2006.

Această noua definitie a fost, probabil, determinată de necesitatea de a se clarifica respectiva notiune care era deja utilizată în anumite texte ale ordonantei, fără a exista însă o explicatie clară a modului de interpretare. Nou introdusa definitie clarifică anumite aspecte, dar din păcate lasă loc în continuare unor interpretări diferite în ceea ce priveste membrii comisiei de evaluare.

În cele ce urmează, vom încerca să explicăm, afirmatia anterioară.

Persoanele cu functie de decizie sunt, conform definitiei de la art. 3 lit. s2 ): ”conducătorul autoritătii contractante, membrii organelor decizionale ale autoritătii contractante ce au legătură cu procedura de atribuire, precum si orice alte persoane din cadrul autoritătii contractante ce pot influenta conţinutul documentatiei de atribuire si/sau procedura de atribuire.”

O analiză succintă a textului indică faptul că membrii comisiei de evaluare ar intra în categoria persoanelor cu functie de decizie, deoarece ei sunt persoane din cadrul autoritatii contractante si au atributii care le permit sa influenteze procedura de atribuire.

Luând în considerare obiectul principal pentru care prevederile analizate au fost introduse în legislatia privind achizitiile publice – si anume, evitarea conflictului de interese – este absolut firesc ca o atentie deosebita sa fie acordată, din acest punct de vedere, si persoanelor care fac parte din comisia de evaluare. Să urmărim însă si ce efecte ulterioare are includerea membrilor comisiei de evaluare în categoria ”persoanelor cu functie de decizie”.

Conform art 331 alin. (4) din OUG 34/2006 ”Autoritatea contractantă încarcă în SEAP, odată cu documentaţia de atribuire, o declaraţie pe propria răspundere a reprezentantului legal ce va conţine datele de identificare ale persoanelor ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante. Acest document nu are caracter de document public”. Din nou, considerăm că este o abordare corectă, având în vedere că datele personale ale persoanelor cu functie de decizie (inclusiv ale membrilor comisiei de evaluare) trebuie să beneficieze de o anumită protectie.

Ceea ce ridică un mare semn de întrebare sunt prevederile de la art. 692 alin. (1) din OUG 34/2006, unde se reglementează că:.

”Autoritatea contractantă precizează în fişa de date/invitaţia de participare/anunţul de participare numele persoanelor ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante.”

Cu alte cuvinte, mergând pe logica includerii membrilor comisiei de evaluare în categoria ”persoanelor cu functii de decizie”, autoritatea contractantă este obligată să publice numele acestora, încă de început, în fisa de date/invitatia de participare/anuntul de participare? Este putin probabil că aceasta a fost intentia de reglementare si facem această afirmatie din următoarele considerente:

– Nu există nicio obligatie explicită în legislatie cu privire la numirea comisiei de evaluare inainte de publicarea anuntului/invitatiei de participare. O completare ulterioară a informatiilor prevazute în anuntul/invitatia de participare implică publicarea unei erate, deci sarcini administrative suplimentare pentru autoritatea contractantă într-un context general în care se urmăreste contrariul, cel putin la nivel declarativ.

– ”Desconspirarea” numelor membrilor comisiei de evaluare înainte de depunerea ofertelor nu ar face altceva decat sa creasca gradul de vulnerabilitate al acestora, adică ar genera un efect mai degrabă advers obiectivului urmărit.

– Articolul 691 din OUG 34/2006 intră în mod indirect în coliziune cu articolul 69 din acelasi act normativ si in mod direct cu articolul 75 alin. (1 – 3) din HG 925/2006.

În ceea ce priveste ultimul considerent mentionat, se impun câteva explicatii suplimentare.

Articolul 691 nu lasă loc niciunei interpretări: ”Ofertantul/Candidatul/Ofertantul asociat/Subcontractantul/Terţul susţinător care are drept membri în cadrul consiliului de administraţie/organ de conducere ori de supervizare şi/sau are acţionari ori asociaţi persoane care sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv ori care se află în relaţii comerciale, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 69 lit. a), cu persoane ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante, este exclus din procedura de atribuire.”

În concluzie, în cazul în care apare o situatie de natură să genereze un conflict de interese în raport cu membrii comisiei de evaluare, cel ”penalizat” este operatorul economic, sanctiunea fiind excluderea acestuia din procedura de atribuire. Dacă este asa, atunci ce sens are interdictia impusa la art. 69 persoanelor care urmează să fie implicati in procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor. Mai mult, prevederile articolului 75 alin. (1 – 3) din HG 925/2006 reglementează la nivel de normă de aplicare procedura de rezolvare a situatiilor de la art. 69 din OUG 34/2006, într-o abordare complet diferită de cea impusă prin art. 691.  Astfel, articolul în discutie stabileste că:

”Art. 75 – (1) Comisia de evaluare şi membrii cooptaţi au obligaţia de a semna pe propria răspundere o declaraţie de confidenţialitate şi imparţialitate prin care se angajează să respecte prevederile art. 74 şi prin care confirmă că nu se află într-o situaţie care implică existenţa unui conflict de interese.

(2)  Declaraţia prevăzută la alin. (1) trebuie semnată înainte de preluarea atribuţiilor specifice, în cadrul procesului de evaluare.

(3) În cazul în care unul dintre membrii desemnaţi în comisia de evaluare sau unul dintre experţii cooptaţi constată că se  află într-o situaţie de incompatibilitate, atunci acesta are obligaţia de a solicita de îndată înlocuirea sa din componenţa comisiei respective cu o altă persoană…”

Pe cale de consecinta, aparitia unei situatii în care se manifestă un potential conflict de interese al unui membru al comisiei de evaluare se rezolvă prin înlocuirea acestuia si nu prin excluderea operatorului economic. Această abordare este mult mai ratională, întrucât măsura de excludere din procedură a operatorului economic ar fi dispropotionată, atâta timp cât exită posibilitatea mai facilă de a înlocui un membru al comisiei de evaluare pentru a evita aparitia conflictului de interese.

Să luăm în calcul si cazul în care, printr-o erată, membrii comisiei de evaluare ar fi adăugati la lista persoanelor cu functii de decizie, cu un anumit număr de zile înainte de data limită de depunere a ofertelor/candidaturilor. Un anumit operator economic ar putea sa constate că tocmai ce a intrat într-o situatie de incompatibilitate, astfel încât va trebui să renunțe la participarea la competitie, resursele umane, financiare sau de altă natură urmând a fi trecute la ”capitolul pierderi”. Încă o dată, în virtutea principiului proportionalitătii, nu este mai corectă si mai normală înlocuirea membrului comisiei de evaluare?

Observăm că art. 75 din HG 925/2006, ca de altfel si art. 69 din OUG 34/2006 vizează numai membrii comisiei de evaluare, aceste prevederi nefiind extinse si la celelalte persoane cu functii de decizie. Este absolut corect, întrucât ar fi complet ilogic ca sistemul de ”înlocuire” să se aplice conducătorului autoritătii contractante sau oricărei alte persoane care detine o functie permanentă în cadrul institutiei respective.

Ne întoarcem oarecum de unde am plecat, întrebându-ne care este interpretarea corectă  pe care trebuie să o avem în vedere atunci când coroborăm ansamblul de prevederi discutate mai sus? Sintetizând, rezultă că avem următoarele opțiuni:

1. În definitia ”persoanelor cu functie de decizie” nu intră si membrii comisiei de evaluare.

Dacă această ipoteză este valabilă, atunci o mare parte din efectele negative identificate sunt eliminate:

–          acestor persoane nu le vor fi aplicabile prevederile art. 692 alin. (1) – ceea ce înseamnă că autoritatea contractantă nu este obligată să numească membrii comisiei de evaluare înainte de inițierea procedurii de atribuire și nu trebuie să facă publice numele acestora în anuntul/invitatia de participare.

–          prevederile art. 69 din OUG 34/2006, precum si cele ale art. 75 alin. (1 – 3) din HG 925/2006 rămân valabile și nu intră în contradictie cu prevederile art. 692 alin. (1).

–          prevederile art. 691 nu generează aplicarea unor măsuri disproportionate într-o situatie în care există posibilitatea adoptării unor măsuri mai rationale, respectiv înlocuirea unei persoane din cadrul comisiei de evaluare în loc de restrictionarea participarii operatorului economic la procedura de atribuire

Puncte slabe:

–          modul în care este formulată definitia de la art. 3 lit. s2 face destul de dificilă o astfel de interpretare, fiind greu de ignorat faptul că membrii comisiei de evaluare se află (chiar dacă numai temporar) intr-o pozitie din care pot influenta procedura de atribuire

–          prevederile art. 331 alin. (4) din OUG 34/2006 ar trebui, totusi, sa se aplice si membrilor comisiei de evaluare, atâta timp cât datele de identificare nu devin publice, dar facilitează verificarea, organelor de control abilitate, a  modului de evitare a conflictului de interese

2. În definitia ”persoanelor cu functie de decizie” intră si membrii comisiei de evaluare.

Dacă această ipoteză este valabilă, atunci punctele slabe mentionate in cuprinsul primei ipoteze sunt rezolvate, în schimb toate efectele negative identificate îsi vor face simtită prezenta, într-o măsură mai mare sau mai mică, în orice procedură de atribuire.

Din punct de vedere practic, emitem opinia că prima modalitatea de interpretare este mai putin păguboasă pentru sistemul achizitiilor în ansamblu. Pentru perioada imediat următoare, se resimte în mod clar necesitatea ca ANRMAP să emită o instructiune în această privintă, dar trebuie să fim constienti că o astfel de instructiune nu va reprezenta altceva decât o improvitatie de moment. Desi nimeni nu doreste o nouă modificare legislativă, in cazul de fată aceasta este de fapt singura solutie corectă. Ca o sugestie, probabil că adăugarea la art. 691 si la art. 692 alin. (1) din OUG 34/2006 a textului ”cu exceptia membrilor comisiei de evaluare” imediat după sintagma ”persoane ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante”, pare că ar rezolva într-un mod corespunzător această problemă.

]]>