Author: SCPA - Ceparu si Irimia

Expert achiziții publice Gelu CAZAN

Înainte de inițierea oricărei proceduri de atribuire, autoritatea contractantă trebuie să elaboreze o documentație în care va include toate informațiile privind regulile care vor guverna competiția ce urmează a avea loc. Documentația de atribuire reprezintă un factor crucial în modul de desfășurare a întregii proceduri deoarece regulile stabilite influențează decisiv două activități ulterioare:

–          Elaborarea ofertelor, de către operatorii economici; și

–          Evaluarea ofertelor și stabilirea ofertei câștigătoare, de către comisia de evaluare

Ce informații esențiale trebuie să cuprindă documentația de atribuire?

1. Informaţii generale privind autoritatea contractantă

2. Instrucţiuni privind date limită care trebuie respectate si formalităţi care trebuie îndeplinite în legătură cu participarea la procedura de atribuire

3. Cerinţele minime de calificare, precum si documentele care urmează să fie prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru dovedirea îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie

4. Informaţii detaliate şi complete privind criteriul de atribuire

5. Caietul de sarcini

6. Informații referitoare la clauzele contractuale obligatorii

Criterii de calificare și selecție

Legislația națională (în consens cu prevederile Directivelor UE) nu obligă autorităților contractante ca acestea să impună operatorilor economici îndeplinirea unor cerințe minime de calificare, cu excepția situației de la art. 180 din OUG 34/2006. Autoritățile contractante au dreptul să procedeze în acest mod și dacă decid astfel, atunci – în virtutea principiului transparenței – sunt obligate să anunțe aceste reguli în documentația de atribuire.

Criteriile de calificare și selecție care pot fi utilizate în cadrul unei proceduri de atribuire sunt următoarele:

–          situaţia personală a candidatului sau ofertantului

–          capacitatea de exercitare a activităţii profesionale

–          situaţia economică şi financiară

–          capacitatea tehnică şi/sau profesională

–          standarde de asigurare a calităţii

–          standarde de protecţie a mediului

Care este sensul termenului ”calificare”?

Logica introducerii cerinţelor minime de calificare este de a diminua, pe cât posibil, riscul de neîndeplinire a contractului de către un operator economic care nu are de fapt capacitatea de duce la bun sfârşit o astfel de sarcină. Criteriile de calificare funcționează pe sistemul unor filtre de tip trece/nu trece. Dacă operatorul economic a îndeplinit condiția impusă înseamnă că el este, în principiu, capabil să execute contractul. Dacă nu îndeplinește condiția impusă, se consideră că riscul de neîndeplinire conformă a contractului este prea mare și, ca urmare, operatorul economic respectiv este descalificat.

În consecință, procesul de calificare nu stabilește un clasament al capabilității operatorilor economic, ci doar îi împarte în două categorii: „Corigenți” și ”Promovați”, în cazul celor din urmă nefiind relevant dacă au obținut ”media 5,00” sau ”media 9,90”.

Care este sensul termenului ”selecție”?

În acest caz funcționează un sistem de tip clasament. În funcție de potențialul tehnic și financiar care reiese din documentele prezentate, operatorilor economici li se acordă un punctaj care reflectă posibilitatea concretă a fiecăruia dintre ei de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia. Punctajele se acordă pe baza unor reguli clar stabilite încă de la început în documentația de atribuire. Numărul de candidați care vor fi selectați se va preciza, de asemenea, în anunțul de participare și în documentația de atribuire.

Procesul de selecție/preselecție nu este posibil în cazul procedurilor de licitație deschisă sau cerere de oferte. Selecția/preselecția apare ca o primă etapă specifică doar în cazul procedurilor de licitație restrânsă, dialog competitiv și negociere.

Procesul de selecție/preselecție nu trebuie confundat cu procesul de stabilire a ofertei câștigătoare, iar criteriile de selcție nu trebuie confundate cu factorii de evaluare pe baza cărora se stabilește cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic. Scopul final al selecției/preselecției este acela de a se limita participarea la competiție numai pentru acei operatori economici considerați a fi cei mai capabili să ducă la bun sfârșit contractul.

Criteriile de calificare și selecție se referă la capabilitatea operatorilor economici de a executa un anumit contract, în timp ce criteriile de atribuire se referă la ofertele prezentate de către operatorii economici.

Greșeli frecvente în stabilirea criteriilor de calificare:

a)      Primul tip de eroare are un aspect mai degrabă formal, dar induce probleme de fond pe parcursul evaluării ofertelor. Se face adesea o confuzie majoră între cerința de calificare solicitată (”Operatorii economici trebuie să își fi îndeplinit obligațiile de plată a taxelor, impozitelor și contribuţiilor de asigurări sociale către buget”) și modalitatea concretă prin care se poate proba acest fapt (”Operatorii economici trebuie să prezinte certificate fiscale și de atestare fiscală emise de …”). Pe fond, scopul impunerii unui astfel de criteriu este acela de a diminua riscul intrării în competiție a unui operator economic cu datorii la stat și nu acela de a elimina un operator economic care nu deține un anumit certificat. Această interpretare ”mecanică” a unor cerințe a condus adesea în practică la eliminarea unor ofertanți cărora le expira valabilitatea unor documente cu o zi înainte de deschiderea ofertelor, deși acele documente probau faptul că este îndeplinită cerința de calificare, iar reconfirmarea îndeplinirii respectivei cerințe se putea realiza fără probleme prin solicitarea unui nou document în termen de valabilitate.

O situație similară se constată adesea în cazul solicitării de îndeplinire a unor standarde de asigurare a calității, cerința fiind formulată sub forma obligației de a prezenta un certificat ISO 9001. Certificatul ISO este doar o formă de a demonstra că standardul de calitate trebuie îndeplinit, dar trebuie reținut că la art. 193 din OUG 34/2006 se precizează foarte clar că: ”În cazul în care operatorul economic nu deţine un certificat de calitate astfel cum este solicitat de autoritatea contractantă, aceasta din urmă are obligaţia de a accepta orice alte probe sau dovezi prezentate de operatorul economic respectiv, în măsura în care probele/dovezile prezentate confirmă asigurarea unui nivel corespunzător al calităţii.”

b)      Al doilea tip de eroare este în legătură directă cu principiul proporționalității. Articolul 8 din HG 925/2006 impune autorităţii contractante obligaţia de a nu restricţiona participarea la procedura de atribuire prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care (i) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publica ce urmează să fie atribuit sau (ii) care sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit. Problematica criteriilor de calificare utilizate reprezintă adesea un element de distorsionare a competiţiei. O bună parte din contestaţii se referă la acest aspect.

Astfel cum am meționat deja, logica introducerii cerinţelor minime este de a diminua, pe cât posibil, riscul de neîndeplinire a contractului de către o firmă care nu are de fapt capacitatea de duce la bun sfârşit o astfel de sarcină.

Deoarece o cuantificare a modului de aplicare a acestui principiu (unde este posibil) era necesară, modificările aduse de HG 834/2009 asupra articolului 9 din HG 925/2006 au avut rolul de a fixa anumite baraje în calea excesului de condiţii restrictive stabilite în cadrul unor documentaţii de atribuire, cel puţin din punct de vedere al experienţei similare, cifrei de afaceri sau a anumitor indicatori financiari.

”Art. 9

În sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezumă că cerinţele minime de calificare sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiţii cum ar fi:

a) suma valorilor/cantităţilor de produse furnizate, servicii prestate şi lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienţei lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/presate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit;

b) valoarea cifrei de afaceri a operatorului economic să fie mai mare decât valoarea estimată a contractului, multiplicată cu 2;

c) demonstrarea unui nivel minim al indicatorului financiar “lichiditate generală” în cazul atribuirii unui contract cu durata de îndeplinire mai mică de 3 luni sau în cazul atribuirii unui contract cu executare succesivă, având o durată mai mare de 3 luni, dar pentru care plăţile aferente prestaţiilor urmează să se efectueze la intervale mai mici de 60 de zile de la data efectuării acestora;

d) nivelul indicatorului financiar “lichiditate generală” să depăşească cota de 100%, în cazul atribuirii unui contract care nu se încadrează în categoria celor prevăzute la lit. c);

e) demonstrarea unui nivel minim al indicatorului financiar “solvabilitate” în cazul în care operatorul economic a prezentat documente din care să rezulte că nu se află în niciuna dintre situaţiile prevăzute la art. 181 lit. a) sau b) din ordonanţa de urgenţă  ”.

Litera a) vizează aşa-numita experienţă similară, care indică practic în ce măsură ofertantul a gestionat situaţii asemănătoare cu cele pe care se anticipează că ar urma să le gestioneze dacă va câştiga contractul de achiziţie publică. Nu de puţine ori autorităţile contractante au avut tendinţa ca, pentru o valoare estimată a contractului de, cu titlu de exemplu: 1.000.000 euro, să impună o cerinţă minimă de calificare ce presupunea demonstrarea executării unui contract similar de 5.000.000 euro. Aceeaşi situaţie, dar într-o altă formă de manifestare, s-a constatat atunci când cerinţa minimă de calificare impunea demonstrarea executării unui număr minim de 5 contracte în valoare de cel puţin 1.000.000 euro fiecare.

Astfel de cerinţe sunt greu de justificat din punct de vedere al respectării principiului proporţionalităţii dar, paradoxal, este uneori dificil de argumentat de ce o cerinţă de acest gen este, totuşi, disproporţionată. Acesta este motivul pentru care litera a) fixează o limită maximă a nivelului la care se poate formula o cerinţă minimă referitoare la experienţa similară. Pentru exemplul nostru limita maximă este de 1.000.000 euro, care poate fi atinsă, în funcţie de modul în care autoritatea contractantă îşi formulează cerinţele, fie printr-un singur contract care această valoare, fie prin mai multe contracte de valori mai mici a căror valoare însumată este cel puţin egală cu 1.000.000 euro. Deşi această limită poate părea oarecum arbitrară, faptul că există această cuantificare explicită reprezintă o clarificare utilă pentru autorităţile contractante dar şi (atenţie !) un element perfect măsurabil pentru orice organ de control.

Literele b) – e) vizează anumiţi indicatori de natură financiară.

Cu privire la valoare cifrei de afaceri, lucrurile sunt limpezi şi nu sunt necesare explicaţii suplimentare. Păstrând exemplul anterior ar fi suficient de precizat că nivelul maxim al cifrei de afaceri care s-ar putea impune în cadrul documentaţiei de atribuire nu trebuie să depăşească 2.000.000 euro.

Referitor la indicatorii „lichiditate” şi „solvabilitate”, fără a nega importanţa lor, trebuie să conştientizăm ideea că autorităţile contractante îi folosesc uneori fără să le înţeleagă sensul real. La ce foloseşte, de fapt, verificarea unor astfel de indicatori atunci când contractantul primeşte avans iar decontările se fac lunar? De ce ar fi relevant un astfel de indicator dacă operatorul economic are relaţii comerciale bine structurate care îi permit să lucreze cu credite furnizor? Prevederile ultimelor trei litere de la art. 9 din actul normativ analizat reduc drastic posibilitatea de a impune indicatori precum „lichiditatea” sau „solvabilitatea”. Dacă pentru lichiditate un nivel maxim admis este de 100%  – şi numai în condiţiile în care contractul are o durată mai mare de 3 luni iar plăţile se vor efectua la intervale mai mari de 60 de zile – verificarea solvabilităţii va mai putea fi extrem de rar utilizată în condiţiile în care operatorul economic demonstrează că nu se află în niciuna din situaţiile prevăzute la art. 181 lit. a) şi b) din OUG 34/2006 (stare de faliment ori lichidare, afacerile conduse de un administrator judiciar, activităţile comerciale sunt suspendate ori fac obiectul unui aranjament cu creditorii etc.).

Există și alte situații de formulare restrictivă a cerințelor minime de calificare, care nu sunt semnalate explicit în contextul art. 9 din HG 925/2006 (modificat prin HG 834/2009), dar care au același efect de restricționare incorectă a accesului la competiție. Iată câteva exemple:

• Se solicită demonstrarea existenţei unui număr minim de echipamente şi utilaje, deşi contractul are ca obiect furnizarea de produse “de raft”. Ofertantul nu trebuie să fie producător direct al acelor produse, el le comercializează doar, astfel încât în realitate nu este necesară prezentarea unor astfel de documente;

• Se solicită demonstrarea faptului că ofertantul are un număr minim de angajaţi, deşi foarte multe IMM-uri utilizează un sistem de angajare prin contracte pe o perioadă determinată, în funcţie de contractele pe care reuşesc să le obţină, fie pe piaţa privată, fie în zona publică;

• Se solicită demonstrarea faptului că ofertantul deţine experienţă într-un anumit domeniu (ceea ce poate fi corect), dar domeniul este definit extrem de îngust, ca în exemplele următoare:

– să fi construit şcoli, neacceptându-se ca experienţă construcţia de blocuri de locuinţe;

– să fi livrat cel puţin 10000 de calculatoare, nefiind considerată suficientă livrarea a 4000 de calculatoare – atât cât reprezintă, de fapt, cuantumul obligaţiilor care urmează să fie îndeplinite în cadrul viitorului contract;

– să fi prestat un anumit tip de serviciu pentru o instituţie publică, prestarea aceluiaşi serviciu pentru un client privat nefiind luată în considerare;

– să fi construit drumuri la altitudini mai mari de 700 m, un drum construit la şes nefiind considerat relevant.

Caietul de sarcini

Caietul de sarcini este acea parte a documentației de atribuire în care se descrie ce anume dorește autoritatea contractantă să cumpere. În consecință, caietul de sarcini trebuie să conţină specificaţiile tehnice prin care se definește, de fapt, obiectul achiziției.

Specificaţiile tehnice:

•  trebuie să permită accesul egal la procedura de atribuire

• nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa

• nu trebuie să indice : marcă, origine, licenţă, brevet, procedeu etc.

 Definirea specificațiilor tehnice se poate face prin mai multe modalități:

• prin referire la standarde

• prin precizarea performanţelor şi/sau cerinţelor funcţionale

• prin standarde + performanţe/cerinţe funcţionale

Caietul de sarcini este acea parte din Documentația de atribuire pe baza căreia operatorii economici își elaborează propunerea tehnică. Descrierea a ce urmează să fie achiziționat trebuie să fie clară, coerentă și cât mai obiectivă. Acesta este motivul pentru care persoanele responsabile pentru elaborarea caietului de sarcini trebuie să dețină cunoștințe nu atât în materie de legislație a achizițiilor publice cât mai ales în domeniul în care este încadrat obiectul viitorului contract – construcții, IT, echipamente etc.

Principalul risc care apare în procesul de elaborare a caietului de sarcini este reprezentat de „direcționarea” (voluntară sau involuntară) a cerințelor tehnice către un anumit tip de produs sau în favoarea unui/unor operator economic/operatori economici. Exemple de abordări care pot conduce la o restricționare artificială a competiției:

a)      Impunerea unor dimensiuni sau caracteristici, care nu au o relevanță reală pentru achizitor și care reprezintă de fapt un element de unicitate a unui anumit produs. În astfel de cazuri caracteristicile sunt „fixe”, nu se permite nicio abatere de la valoarea indicată în descriere, fără a exista însă o justificare rațională pentru care aceste caracteristici să nu fie cuprinse într-o marjă +/- rezonabilă.

–          „greutatea echipamentului trebuie să fie de 2,7 kg”

–         „dimensiunile aparatului trebuie să fie 21x32x75 cm”

–         „portbagajul autorismului trebuie să aibă capacitatea de 504 l”

–         „intrările USB să fie plasate exclusiv pe partea stângă a laptop-ului”

b)      Accent pus pe descrierea excesivă a modului în care operatorul tehnic trebuie să își desfășoare activitatea, deși autoritatea contractantă este interesată de obținerea unui anumit rezultat și nu de modalitatea prin care operatorul economic atinge obiectivele specifice ale contractului. De exemplu, în cazul unui contract de servicii de mentenanță, scopul real al autorității contractante ar putea fi acela ca viitorul contractant să intervină pentru rezolvarea oricărui defect în maxim 1 oră de la solicitare. Formularea acestei cerințe sub forma „intervenție într-un termen nu mai mare de 1 oră” este corectă dar, uneori, această cerință se transformă în ”ofertantul trebuie să dețină un punct de intervenție situat la cel mult 60 km de sediul autorității contractante”. Cerința astfel formulată reprezintă modalitatea concretă prin care autoritatea contractantă consideră că poate fi atins scopul intervenției în maxim 1 oră, însă aceasta nu este în mod necesar singura posibilitate și produce, în mod clar, o restricționare a competiției.