Garanţia de participare mai are secrete?

Articol publicat in Revista de achizitii – decembrie 2011 – completat cu prevederile Legii 279/2011- S-a constatat că pe parcursul derulării unei procedurii de achiziţie publică, de la deschiderea ofertelor şi până la încheierea contractului de achiziţie publică sau a acordului-cadru, operatorii pot avea comportamente necorespunzătoare, ce pun autoritatea contractantă în imposibilitatea finalizării achiziţiei. Pentru a acoperi astfel de riscuri, autoritatea contractantă are obligaţia solicitării constituirii garanţiei de participare de către ofertanţi, în vederea participării la procedura de atribuire a contractului. Informaţiile/ condiţiile de constituire a garanţiei de participare trebuie înscrise în documentaţia de atribuire. Dar, pentru aceasta, autoritatea contractantă trebuie să-şi formuleze, mai întâi, următoarele întrebări: 1. pentru ce proceduri de atribuire poate solicita constituirea garanţiei de participare? 2. cum se calculează cuantumul garanţiei? 3. dar perioada de valabilitate? 4. cine poate constitui garanţia? 5. din ce moment se constituie? 6. sub ce formă trebuie prezentată garanţia de către ofertanţi? După această etapă, dar până la şedinţa de deschidere, autoritatea trebuie să găsească răspunsuri la încă un set de întrebări, pentru a preîntâmpina eventualele probleme: 1. la ce valoare trebuie constituită garanţia de către ofertanţi? 2. în ce condiţii se poate aplica art. 33 alin. (3) lit. b) din HG nr.925/2006? 3. cum poate executa garanţia? 4. când o va restitui? În continuare, voi încerca să formulez răspunsuri care sper să fie de ajutor atât autorităţilor contractante cât şi operatorilor economici. 1. Pentru ce proceduri de atribuire se poate solicita constituirea garanţia de participare? Legea nr. 279/ 07.12.2011 pentru modificarea şi completarea OUG nr. 34/2006 aduce clarificări la art. 43^1 alin. (2) din ordonanţă, în sensul precizării tipurilor de proceduri la care trebuie solicitate garanţii de participare:“Autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertanţilor constituirea garanţiei de participare, în vederea participării la procedura de atribuire a contractului, atunci când prezenta ordonanţă de urgenţă prevede obligativitatea publicării unui anunţ sau a unei invitaţii de participare”. Până la această modificare, garanţia trebuia solicitată în vederea participării la procedura de atribuire a contractului. Neexistând înscrise excepţii, rezulta că obligativitatea solicitării constituirii era pentru toate procedurile reglementate de OUG nr.34/2006. Inclusiv pentru cereri de ofertă şi negocieri. Dar legiuitorul a venit cu precizări, obligativitatea solicitării garanţiei fiind doar pentru procedurilor la care se impune publicarea unui anunţ sau a unei invitaţii de participare. Deci garanţia nu trebuie solicitată pentru negocierea fără publicarea a unui anunţ de participare. 2. Cum se calculează cuantumul garanţiei de participare? Valoarea garanţiei de participare nu trebuie să depăşească 2% din valoarea estimată, dar nu mai puţin decât sumele prevăzute la art. 278^1 alin.(1) din OUG nr.34/2006. Nu trebuie să uităm că IMM-urile au dreptul de a constitui 50% din valoarea garanţiei. Deseori, autorităţile contractante nu iau în calcul această posibilitatea a IMM-urilor şi se lovesc de următoarea problemă: – un ofertant tip IMM a formulat o contestaţie la CNSC; – contestaţia sa a fost respinsă; – garanţia fiind constituită la jumătate, autoritatea contractantă nu poate reţine suma prevăzută la art. 278^1 alin.(1) din OUG nr.34/2006. Caz practic: valoarea estimată este de 3.379.000 lei. Valoarea maximă a garanţiei poate fi de 2%* 3.379.000 = 67.580 lei. Se solicită o garanţie de 10.000 lei. Ofertantul tip IMM constituie 50% din garanţia solicitată, respectiv 5.000 lei. Ofertantul contestă la CNSC rezultatul procedurii. Contestaţia sa este respinsă. Autoritatea contractantă trebuie să reţină din garanţia de participare, suma prevăzută la art. 278^1 alin.(1) din OUG nr.34/2006. calculată astfel: (4.200 lei + 0,1% din ceea ce depăşeşte 420.001 lei) = 4.200 + 0,1%* (3.379.000 – 420.001) = 7.159 lei. Deci suma de 7.159 lei trebuie reţinută din garanţia de participare. Dar garanţia constituită este doar de 5.000 lei. Autoritatea contractantă nu poate respecta prevederea menţionată mai sus. Pentru a se fi evitat o astfel de situaţie, trebuia aplicat următorul raţionament de calcul al garanţiei de participare: – valoarea maxima = 2%* 3.379.000= 67.580; – valoarea de reţinut conform art. 278^1 = 4.200 + 0,1%* (3.379.000 – 420.001)= 7.159 – valoarea minimă ce o poate prezenta un IMM = valoarea ce trebuie reţinută = 7.159 lei; – valoarea minimă a garanţiei = 2* garanţie IMM = 7.159 *2 = 14.318. lei; – valoarea minimă ce o putea solicita autoritatea, în acest caz = 15.000 lei. Dacă se stabileşte o garanţie de 15.000 lei, un IMM ar putea prezenta un ordin de plată de 7.500 lei, din care autoritatea contractantă ar reţine 7.159 lei. 3. Cum se calculează perioada de valabilitate a garanţiei ? Perioada de valabilitate a garanţiei de participare va fi cel puţin egală cu perioada minimă de valabilitate a ofertei, astfel cum a fost solicitată prin documentaţia de atribuire. În situaţii excepţionale, în care se impune prelungirea valabilităţii ofertei, se impune solicitarea prelungirii perioadei de valabilitate şi a garanţiei de participare. O modalitate de calcul a perioadei de valabilitate a ofertei trebuie să ţină cont de: cel puţin 20 de zile pentru evaluare, 15 zile pentru o eventuală prelungire a evaluării (în cazul procedurilor mai complexe), 5/10 zile pentru formularea contestaţiei; 30 de zile pentru trimitere dosar şi soluţionare la CNSC, 10 zile de aşteptare pentru o eventuală atacare cu plângere în instanţa a deciziei CNSC. Deja s-au acumulat 80/85 de zile necesare pentru valabilitatea ofertei/ garanţiei de participare. O perioadă de 90 de zile o consider rezonabilă. Dar în cazul în care se formulează plângere împotriva deciziei CNSC, de cele mai multe ori, valabilitatea garanţiei de participare expiră. În acest caz, trebuie solicitată prelungirea valabilităţii. Atrag atenţia asupra calculării corecte a valabilităţii garanţiei de participare, în cazul constituirii sub formă de scrisoare bancară sau poliţă de asigurare. O greşeală ce se poate face e aceea a aplicării incorecte a perioadei de valabilitate. Caz practic: în fişa de date a achiziţiei se solicită o valabilitate de 90 de zile, de la data depunerii ofertei – 15.12.2011. Deci garanţia trebuie să fie valabilă până în 14.03.2012. În 12.12.2011, operatorul constituie garanţia de participare, sub formă de scrisoare bancară. În document s-a precizat „prezenta scrisoare de garanţie bancară are valabilitate 90 de zile de la data constituirii”. Prin aplicarea termenului de 90 de zile, rezultă că documentul are valabilitate până în data de 11.03.2012. Astfel, nefiind acoperită perioada solicitată în documentaţia de atribuire, până în 14.03.2012, este îndreptăţită, sau nu, comisia să respingă oferta conform art. 33 alin. (3) din HG nr.925/2006? 4. Cine poate constitui garanţia de participare? Garanţia de participare se constituie de către ofertanţi. Operatorii se pot asocia cu scopul de a depune ofertă comună. În acest caz, garanţia se poate constitui de unul dintre asociaţi. Sau de către amândoi, până la incidenţa valorii garanţiei. Nu este greşită nici constituirea garanţiei de către o terţă persoană în numele ofertantului. 5. Din ce moment se constituie garanţia de participare? După cum am prezentat anterior, garanţia de participare se constituie de către ofertant. În momentul publicării anunţului de participare/ invitaţiei de participare, trebuie furnizate şi informaţiile referitoare la garanţia de participare. În cazul derulării unei proceduri de licitaţie restrânsă ori negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în prima etapă de selectare a candidaţilor, participanţii nu au calitatea de ofertanţi. Abia după calificare, operatorii economici pot deveni ofertanţi. În această etapă, comisia de evaluare deţine doar un calendar estimativ al procedurii, nefiind cunoscută, cu exactitate, data de finalizare a selectării candidaţilor. În urma selecţiei, candidaţii vor primi de la autoritatea contractantă o invitaţie la etapa a doua a procedurii de negociere/licitaţie restrânsă, invitaţia pentru depunerea ofertei. Invitaţia va cuprinde informaţii precise referitoare la garanţie: valoare, formă, perioada de valabilitate, data şi ora de prezentare. 6. Sub ce formă trebuie prezentată garanţia de participare de către ofertanţi? Garanţia de participare trebuie constituită sub forma solicitată în documentaţia de atribuire. Altfel, poate fi un motiv de respingere a ofertei. De regulă, autorităţile contractante solicită constituirea sub una din forme: virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări, care se prezintă în original, în cuantumul şi pentru perioada prevăzută în documentaţia de atribuire. Modificarea produsă prin HG nr.834/22.07.2009, referitoare la instrumentul de garantare emis de o societate de asigurare, a fost privită la început cu reticenţă, atât de către operatori cât şi de către autorităţi. Ulterior, operatorii economici au constatat că apelarea la o poliţă de asigurare implică, de regulă, costuri generale de participare la o procedură mai reduse, faţă de constituirea unei scrisori bancare. Prin excepţie, şi numai dacă în documentaţia de atribuire este prevăzută această posibilitate, garanţia de participare se poate constitui şi prin depunerea la casieria autorităţii contractante: a) a unui ordin de plată sau a unei file cec, cu condiţia confirmării acestora de către bancă până la data deschiderii ofertelor; b) a unei sume în numerar, în cazul în care valoarea garanţiei de participare este redusă ca valoare. Au existat cazuri în care operatorii economici au constituit garanţia prin depunere la casieria autorităţii contractante a unei sume în numerar, deşi în fişa de date a fost solicitat un instrument bancar. Conform art.33 alin.(3) lit. b) din HG nr.925/2006, comisia de evaluare a respins oferta, întrucât nu a fost respectată forma solicitată pentru garanţie. Comisia de evaluare poate accepta un bilet la ordin pentru garanţia de participare? O caracteristică a biletului la ordin este cea de a avea înscrisă promisiunea necondiţionată de a plăti o sumă determinată, la o scadenţă arătată. Prin prezentarea unui bilet la ordin nu se face dovada efectuării viramentului, respectiv dovada constituirii garanţiei de participare. 7. La ce valoare trebuie constituită garanţia de participare de către ofertant? Ofertantul trebuie să constituie garanţia de participare la valoarea precizată în documentaţia de atribuire. Conform art.16 alin.(2) din Legea nr.346/2004 “Întreprinderile mici şi mijlocii (IMM) beneficiază de reduceri cu 50% pentru criteriile legate de cifra de afaceri, de garanţia pentru participare şi de garanţia de bună execuţie, cerute în achiziţiile publice de produse, lucrări şi servicii.” În punctele de vedere postate de ANRMAP pe site-ul propriu, se menţionează: “În cazul asocierii dintre doi operatori economici, fiecare din aceştia încadrându-se în categoria IMM, asocierea rezultată poate beneficia de reducerile prevăzute la art.16 alin.(2) din Legea nr.346/2004. Reducerea de 50% pentru garanţia pentru participare se aplică şi în cazul grupurilor de operatori economici care depun oferta comună, dacă aceste grupuri sunt alcătuite exclusiv din întreprinderi mici si mijlocii, indiferent daca acestea sunt persoane fizice sau juridice române sau străine. În situaţia asocierii unui IMM cu o societate comercială care nu face parte din categoria IMM- urilor, asocierea respectivă nu are caracterul unui IMM şi nu se pot aplica prevederile art.16 alin.(2) din Legea nr. 346/2004.” 8. În ce condiţii se poate aplica art. 33 alin. (3) lit. b) din HG nr.925/2006? Legiuitorul a stabilit la art.33 alin.(3) lit. b) din HG nr.925/2006: ”În cadrul şedinţei de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepţia celor care se încadrează într-una dintre următoarele situaţii: […] nu sunt însoţite de garanţia de participare, în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire.” La paragrafele anterioare am amintit de respingerea ofertei dacă nu se constituie garanţia de participare în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire. Mă voi apleca, în continuare, asupra problemei ridicată de expresia “oferta nu e însoţită de garanţia de participare”, ce continuă a da naştere multor polemici, finalizate uneori cu excluderea din procedură şi, eventual, cu formularea unei contestaţii. Pentru o derulare fluentă a şedinţei de deschidere, autoritatea contractantă precizează în fişa de date a achiziţiei modalitatea de prezentare a garanţiei de participare. De regulă, în plic exterior coletului ce conţine documentele de calificare, propunerea financiară şi propunerea tehnică. Cu toate acestea, există operatori economici care nu respectă solicitare de bun simţ a autorităţii contractante, garanţia lor de participare nefiind vizibilă până la momentul deschiderii ofertelor. Ce decizie va lua comisia de evaluare? Mai ales că la şedinţa de deschidere nu participă niciun reprezentant al ofertantului, care ar putea da informaţii despre “locul” unde este poziţionată garanţia. Comisia îşi pune următoarele întrebări: – este îndreptăţită, în acest caz, să respingă oferta, întrucât nu e însoţită de garanţia de participare? – are voie să deschidă coletul cu documentele ofertantului, în eventualitatea găsirii garanţiei de participare? – dacă nu se regăseşte nici în exteriorul propunerii financiare şi tehnice are voie să răsfoiască documentele ofertantului? Răspunsurile trebuie formulate pornind de la definiţia ofertei. Oferta reprezintă “actul juridic prin care operatorul economic îşi manifestă voinţa de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziţie publică; oferta cuprinde propunerea financiară şi propunerea tehnică” Întrucât legiuitorul a specificat clar conţinutul ofertei – doar propunerea financiară şi tehnică – consider că e permisă deschiderea coletului, căutarea garanţiei de participare chiar şi printre documentele de calificare. Dar există cazuri în care toate documentele sunt toate într-un singur dosar/ plic: documente de însoţire a ofertei, documente de calificare, propunere financiară, propunere tehnică. Atâta vreme cât nu vor fi citite elementele ofertei, consider că poate fi răsfoit acest dosar în căutarea garanţiei de participare. Nu de puţine ori s-a întâmplat ca documentul doveditor de constituire a garanţiei să fie inclus printre documentele de calificare, ori ale propunerii financiare. Doar aşa comisia va preîntâmpina eventualele contestaţii formulate împotriva respingerii neîntemeiate a ofertei. Totuşi, am constatat şi în prezent tendinţe de respingere a ofertelor întrucât garanţia de participare nu însoţea oferta astfel cum a fost solicitată în documentaţia de atribuire. Forma iniţială a HG nr.925/2006 permitea această acţiune, dar până la apariţia modificării art.33, în 22.07.2009. 9. Condiţiile de executare a garanţiei de participare O garanţie de participare poate fi executată dacă: – ofertantul îşi retrage oferta în perioada de valabilitate a acesteia; – un operator economic ce şi-a depus oferta refuză înregistrarea în SEAP, în scopul participării la etapa finală de licitaţie electronică; – oferta sa fiind stabilită câştigătoare, nu constituie garanţia de bună execuţie în perioada de valabilitate a ofertei şi, oricum, nu mai târziu de 15 zile de la semnarea contractului; – oferta sa fiind stabilită câştigătoare, refuză să semneze contractul de achiziţie publică/acordul-cadru în perioada de valabilitate a ofertei; – în urma formulării de către ofertant a unei contestaţii la CNSC, aceasta a fost respinsă. 10. Când se restituie garanţia de participare? Deşi reglementată în HG nr.925/2006, momentul restituirii garanţiei de participare încă mai suscită întrebări. De o importanţă deosebită o reprezintă etapa în care se află procedura de atribuire, în momentul contestării la CNSC: – dacă procedura a fost contestată după deschiderea ofertelor, dar până la momentul transmiterii comunicării prevăzute la art.206 din OUG nr.34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a restitui garanţia operatorilor economici care au transmis o solicitare în acest sens; – dacă procedura a fost contestată în urma transmiterii comunicării prevăzute la art.206 din OUG nr.34/2006, autoritatea contractantă poate restitui garanţia ofertanţilor ale căror oferte au fost declarate necâştigătoare şi au solicitat eliberarea garanţiei de participare, conform art.88 alin.(4) din HG nr.925/2006; în acest caz, se considera oferta drept retrasă, nemaifiind posibilă reevaluarea ofertelor respective. Celelalte prevederi ale art.88 din HG nr.925/2006 le consider a fi clare: (2) Garanţia de participare, constituită de ofertanţii a căror ofertă nu a fost stabilită câştigătoare, se returnează de autoritatea contractantă după semnarea contractului de achiziţie publică cu ofertantul/ofertanţii ale cărui/căror oferte au fost desemnate câştigătoare, dar nu mai târziu de 3 zile lucrătoare de la data expirării perioadei de valabilitate a ofertei. (3) În cazul în care autoritatea contractantă se află, conform prevederilor art. 209 din ordonanţa de urgenţă, în situaţia de a anula procedura de atribuire, garanţia de participare se restituie după data expirării termenului de depunere a unei contestaţii cu privire la această decizie, dar nu mai târziu de 3 zile lucrătoare de la această dată. (4) După primirea comunicării prevăzute la art.206 din ordonanţa de urgenţă, ofertanţii ale căror oferte au fost declarate necâştigătoare au dreptul de a obţine eliberarea garanţiei de participare înainte de expirarea perioadei prevăzute la alin. (2) sau, după caz, la alin. (3), dacă transmit autorităţii contractante o solicitare în acest sens. Ecaterina Dobrota Specialist in Achizitii Publice ]]>