Florin IRIMIA – Preşedinte executiv AEXA
Revista AEXA – martie 2016
Curtea de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) a stabilit recent în Cauza C 234/14 „Ostas celtnieks” SIA că „articolul 47 alineatul (2) și articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18/CE […] trebuie interpretate în sensul că se opun ca autoritatea contractantă să poată, în cadrul caietului de sarcini referitor la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice, să impună unui ofertant care pune în evidență capacitățile altor entități obligația, anterior atribuirii contractului, de a încheia cu aceste entități un acord de parteneriat sau de a înființa o societate în nume colectiv împreună cu acesteaˮ.
Această decizie confirmă practica anterioară a Curții prin care s-a stabilit deja că nu are relevanță natura relațiilor dintre ofertant și entitățile pe a căror capacitate declară acesta că se bazează pentru îndeplinirea unui contract de achiziție publică (entități denumite impropriu în legislația română „terți susținătoriˮ).
De altfel, chiar dispozițiile art. 47 alin. (2) și 48 alin. (3) din Directiva 2004/18 exprimă, în mod destul de clar, aceasta lipsa de relevanță a legăturilor dinre ofertant și entitățile care îl vor susține, astfel:
Art. 47 alin. (2): „După caz, un operator economic poate pune în evidență, pentru un contract determinat, capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a relațiilor dintre acesta și respectivele entități. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorității contractante că va dispune de mijloacele necesare prezentând, de exemplu, angajamentul respectivelor entități în acest sens.”
Art. 48 alin. (3): „După caz și pentru un contract determinat, un operator economic poate menționa capacitățile altor entități, indiferent de ce caracter legal au relațiile dintre el și respectivele entități. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorității contractante că va dispune de mijloacele necesare prezentând, de exemplu, angajamentul respectivelor entități în acest sens.”
În cauza aflată pe rolul CJUE, o autoritatea contractantă din Letonia a impus ofertanților participanți la o procedură de atribuire a unui contract de achiziție publică următoarea cerință:
„[…] în cazul în care un ofertant pune în evidență capacitățile altor operatori economici, el îi menționează pe toți acești operatori economici și dovedește faptul că va dispune de mijloacele necesare. Dacă se decide încheierea contractului cu respectivul ofertant, acesta va trebui, anterior atribuirii, să încheie un acord de parteneriat cu respectivii operatori economici și să notifice acordul menționat autorității contractante. Acest acord va trebui să conțină:
1) o clauză potrivit căreia fiecare dintre părți răspunde individual și toate părțile răspund solidar pentru executarea contractului;
2) indicarea operatorului economic principal împuternicit să semneze contractul și să coordoneze executarea sa;
3) descrierea muncii care trebuie efectuată de fiecare dintre participanți;
4) volumul de muncă – exprimat în procente – pe care fiecare dintre participanți trebuie să îl efectueze.
Încheierea unui acord de parteneriat poate fi înlocuită cu înființarea unei societăți în nume colectivˮ.
În hotărârea din 14 ianuarie 2016, CJUE a considerat ca fiind restrictivă această cerință constând în impunerea formalizării relației dintre ofertant și terțul susținător (acord de parteneriat) și a stabilirii elementelor obligatorii ale respectivului acord, fără a lăsa ofertantului libertatea de a dovedi, cu orice mijloace concludente, că va dispune efectiv de mijloacele (capacitățile) entităților pe care se sprijină.
Deși această cerință de a se proba efectivitatea susținerii din partea entității/entităților nominalizate este certă, fiind reliefată în mod clar de deciziile anterioare ale Curții Swm Costruzioni 2 și Mannocchi Luigino, C 94/12 și Holst Italia, C 176/98, dispozițiile Directivei 2004/18 nu permit insituirea niciunei prezumții (pozitive sau negative) cu privire la posibilitatea reală a ofertantului de a utiliza efectiv capacitățile altor entități, fiind interzisă excluderea automată a anumitor mijloace de probă. Astfel, potrivit CJUE, „ofertantul este liber să aleagă, pe de o parte, natura juridică a relațiilor pe care intenționează să le stabilească cu celelalte entități ale căror capacități le pune în evidență în scopul executării unui contract determinat și, pe de altă parte, mijlocul de probă al existenței acestor relațiiˮ.
În contextul acestei decizii a Curții de Justiție a Uniunii Europene, apreciem ca fiind necesară reanalizarea art. 50 din Proiectul normelor de aplicare a viitoarei legi privind achițiile publice potrivit căruia „(1) În cazul în care contractantul întâmpină dificultăți pe parcursul executării contractului de achiziție publică/acordului-cadru, iar susținerea acordată de unul sau mai mulți terți vizează îndeplinirea criteriilor referitoare la situația economică și financiară și/sau capacitatea tehnică și profesională, autoritatea contractantă va solicita ofertantului/candidatului ca, prin actul încheiat cu terțul/terții susținăror(i) să garanteze materializarea aspectelor ce fac obiectul respectivului angajament ferm. Prevederile contractuale dintre autoritatea contractantă și contractantul principal vor asigura că autoritatea contractantă poate aplica această obligațieˮ.
Trebuie remarcat ca textul propus de legiuitorul român apare ca fiind în contradicție cu motivarea deciziei CJUE anterior evocată, aspect de natură să atragă riscul declanșării unei proceduri de infringement împotriva României. Oricum, în situația în care textul citat nu va fi modificat în forma finală a normelor de aplicare a legii achizițiilor publice, orice ofertant respins pe motiv că nu a prezentat un angajament care să garanteze materializarea sprijinului acordat de terțul susținător va putea să invoce cu succes decizia CJUE prezentată care este obligatorie pentru instanțele naționale în litigiile care vizează aspectele privind interpretarea dreptului european care au fost clarificate de instanța europeană.
]]>
