Month: June 2016

Florin IRIMIA – Preşedinte executiv AEXA

Revista AEXA – aprilie-mai 2016

În momentul în care am aflat despre reforma europeană a legislației privind achizițiile publice (în 2011, când Comisia europeană a publicat textul propus al directivei), ne-am gândit că o astfel de reformă va fi un excelent prilej pentru România de a reface pe baze mai solide atât legislația specifică cât și întregul sistem al achizițiilor publice și concesiunilor. Am avut însă și unele temeri privind capacitatea țării noastre de a face față unei asemenea provocări. Din păcate, aceste temeri s-au adeverit și, la aproximativ 5 ani de la primul draft al directivei, în România se observă o situație de îngrijorătoare incoerență, nesiguranță și întârziere în transpunerea legislației europene. Astfel, după cum se cunoaște, deși data de 18 aprilie 2016 a reprezentat termenul limită pentru implementarea la nivel national a directivelor nr. 2014/23/UE (privind concesiunile), nr. 2014/24/UE (privind achiziițiile publice „clasiceˮ) și nr. 2014/25/UE (privind achizițiile publice „sectorialeˮ), România nu a publicat încă legile de transpunere. Aceste legi, precum și legea privind remediile și căile de atac s-au aflat câteva luni în dezbatere la Parlamentul României care a reușit totuși să voteze respectivele acte normative în data de 11 mai 2016[1]. Deși reprezintă cel mai important pas în procesul legislativ, votarea legilor nu este suficientă pentru a se considera transpusă legislația europeană, fiind necesară promulgarea acestora de către Președintele României, publicarea în Monitorul Oficial și intrarea în vigoare. Deși cele 4 legi sunt departe de perfecțiune,existând chiar riscul să se considere că nu transpun corect directivele, cel mai probabil vor fi promulgate și publicate rapid, în zilele următoare. Termenul de intrare în vigoare va fi de 3 zile de la publicare. Prin urmare, cu aproximativ o lună de întârziere, România își va îndeplini obligația de a-și armoniza legislația națională cu cea europeană.

Pentru a înțelege mai bine importanța și consecințele acestui proces de transpunere, considerăm necesar să prezentăm foarte succint cum se definesc directivele europene, care este rolul acestora și cât de necesară este respectarea acestora.

Directivele europene reprezintă instrumente juridice destinate punerii în aplicare a politicilor la nivel european și pentru armonizarea legislațiilor naționale în anumite domenii de activitate de interes pentru Piața Internă a Uniunii Europene (UE), printre care se numără și achizițiile publice. Aceste acte normative care fac parte din dreptul european secundar (primul nivel fiind reprezentat de Tratate) au aplicabilitate generală și sunt obligatorii pentru Statele membre cu privire la rezultatul care trebuie atins. Conform principiului autonomiei procedurale, destinatarii directivelor păstrează un grad ridicat de libertate în ceea ce privește forma și mijloacele de punere în aplicare a directivelor la nivel național. Termenul de implementare este însă obligatoriu, fiind în general de 2 ani.

În principiu, pentru a fi aplicabile autorităților publice, persoanelor juridice sau persoanelor fizice, directivele trebuie transpuse în legislația internă, existând obligația comunicării modului de transpunere Comisiei Europene. În situația în care un Stat UE nu se conformează obligației de transpunere în termenul limită alocat sau transpunerea este deficitară, Comisia poate iniția procedura denumită infrigement privind încălcarea dreptului european și poate introduce o acțiune împotriva țării respective în fața Curții de Justiție a UE (CJUE), procedură care poate atrage în final riscul obligării la plata de penalități financiare.

De asemenea, în temeiul efectului direct al directivelor, o directivă poate produce efecte și poate fi invocată de destinatarii acesteia dacă dispozițile acesteia sunt necondiționate și suficient de clare și de precise[2]. Acest principiu a fost afirmat în mod clar și în ceea ce privește directivele din domeniul achizițiilor publice. Astfel, CJUE a reținut că « în cazul în care un Stat membru a omis să adopte măsurile de conformare cerute sau a adoptat măsuri care nu sunt conforme unei directive, Curtea a recunoscut, în anumite condiții, dreptul justițiabililor de a invoca o directivă împotriva Statului în culpă »[3]. De asemenea, conform deciziei pronunțate în cauza C-111/97 EvoBus[4], « în aplicarea dreptului national, indifferent dacă este vorba de dispoziții anterioare sau posterioare directive, jurisdicția națională care îl interpretează este ținută să realizeze această interpretare în lumina textului și a finalității directivei pentru a atinge rezultatul vizat de                 aceasta ». Dacă o astfel de interpretare nu este posibilă, persoanele interesate pot solicita inclusiv repararea prejudiciului suferit în absența transpunerii directivei în termenul limită.

Întârzierea în adoptarea legilor de transpunere poate crea, pe lângă riscul declanșării unei proceduri de infringement și posibilitatea invocării în justiție a priorității dispozițiilor directivelor sus-menționate în raport de actuala legislație privind achizițiile publice. Mai mult, fără a intra în detalii, s-a sesizat deja în mass-media riscul blocării finanțărilor europene ca urmare a nerespectării obligației asumate de România prin Acordul de parteneriat cu Uniunea Europeană de a transpune înainte de termen directivele în discuție. Putem aminti și riscul aplicării de corecții financiare pentru contractele atribuite în perioada cuprinsă între data limită de transpunere a directivelor și data intrării în vigoare a legilor de trasnpunere în temeiul unei legislații necorelate cu directivele și cu Regulamentul nr. 7/2016 al Uniunii Europene prin care se stabilește formularul standard al Documentului european de achiziție unic (DEAU)[5] introdus prin directivele din 2014 ca și instrument de simplificare a procedurilor și de încurajare a participării la acestea. Trebuie precizat că, spre deosebire de directive care necesită o transpunere la nivel national, regulamentele europene sunt direct aplicabile și obligatorii pentru toate Statele membre UE. Trebuie evidențiat și blocajul major care se va crea la nivelul autorităților/entităților contractante care nu vor avea capacitatea de adaptare rapidă la noua legislație, cu atât mai mult cu cât legile vor intra în vigoare imediat după publicare fără norme de aplicare/ghiduri de bune practici care vor întârzia să apară cel puțin câteva săptămâni sau chiar luni. La fel de dificilă va fi adaptarea la noul sistem electronic de achiziții denumit SICAP- Sistem informatic colaborativ pentru mediu performant de desfășurare al achizițiilor publice care va reprezenta o platformă substanțial diferită de sistemul actual SEAP.

Pe lângă întârzierea evidentă în transpunerea directivelor, ne îngrijorează și calitatea actelor normative de transpunere, în special normele de aplicare a legilor anterior evocate, calitate care ar trebui mult îmbunătățită pentru ca destinatarii dispozițiilor legale să beneficieze în mod real de simplitate, securitate, previzibilitate, stabilitate și coerență legislativă.

[1] Varianta trimisă spre promulgare a legilor respective poate fi consultată pe pagina de internet a Camerei Deputaților: http://www.cdep.ro/pls/proiecte/docs/2016/pr018_16.pdf (Legea privind achizițiile publice), http://www.cdep.ro/pls/proiecte/docs/2016/pr017_16.pdf (Legea privind achizițiile sectoriale), http://www.cdep.ro/pls/proiecte/docs/2016/pr020_16.pdf (Legea privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii), http://www.cdep.ro/pls/proiecte/docs/2016/pr019_16.pdf  (Legea privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor).

[2] CJCE, 20 septembrie 1988, Gebroeders Beentjes, Cauza C-31/87

[3] CJCE, 24 septembrie 1998, Walter Tögel, Cauza C-76/97

[4] CJCE, 24 septembrie 1998, EvoBus, C-111/97

[5] Conform art. 1 al respectivului Regulament, „Din momentul în care măsurile naţionale de punere în aplicare a Directivei 2014/24/UE vor intra în vigoare şi cel târziu de la 18 aprilie 2016, formularul standard prevăzut în anexa 2 la prezentul regulament trebuie să fie utilizat în scopul întocmirii documentului european de achiziţie unic, menţionat la articolul 59 din Directiva 2014/24/UEˮ.

Decizie CNSC selectată de Florin IRIMIA – Preşedinte executiv AEXA

Revista AEXA – aprilie-mai 2016

Cercetând cu întâietate, potrivit prevederilor art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, excepţia tardivităţii constituirii garanţiei de bună conduită, invocată de autoritatea contractantă, Consiliul constată netemeinicia acesteia. Întrucât OUG nr. 51/2014 a intrat în vigoare la data publicării ei în Monitorul Oficial al României, Partea I, respectiv la ……… iunie 2014, contestaţiile depuse începând cu această dată la CNSC sunt supuse prevederilor ei, situaţie în care se găseşte şi contestaţia de faţă. Conform OUG nr. 51/2014, art. 271 indice 1 : (1) În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligaţia de a constitui garanţia de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestaţiei/cererii/plângerii şi data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/ hotărârii instanţei de judecată de soluţionare a acesteia. (2) Contestaţia/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanţiei prevăzute la alin. (1). (3) Garanţia de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări şi se depune în original la sediul autorităţii contractante şi în copie la Consiliu sau la instanţa de judecată, odată cu depunerea contestaţiei/cererii/plângerii. […] (5) Garanţia de bună conduită trebuie să aibă o perioadă de valabilitate de cel puţin 90 de zile, să fie irevocabilă şi să prevadă plata necondiţionată la prima cerere a autorităţii 6 contractante, în măsura în care contestaţia/cererea/plângerea va fi respinsă […]. Autoritatea contractantă fiind nemulţumită de faptul că societatea contestatoare nu a depus garanţia astfel cum avea obligaţia, odată cu contestaţia, a solicitat admiterea excepţiei nedepunerii garanţiei de bună conduită, context în care Consiliul are în vedere următoarele: – OUG nr. 51/2014 nu prevede nicio sancţiune în cazul în care garanţia nu este constituită la momentul depunerii contestaţiei, ci ulterior; – OUG nr. 51/2014 nu interzice regularizarea contestaţiilor, inclusiv prin solicitarea constituirii garanţiei sau, dacă este cazul, suplimentarea ei; – OUG nr. 34/2006, astfel cum a fost modificată şi completată prin OUG nr. 51/2014, interzice respingerea unei contestaţii neconforme fără a i se acorda contestatorului dreptul de a îşi corecta contestaţia [art. 270 alin. (2) – în situaţia în care Consiliul apreciază că în contestaţie nu sunt cuprinse toate informaţiile prevăzute la alin. (1), va cere contestatorului ca, în termen de 3 zile de la înştiinţare, să completeze contestaţia]; – art. 200 alin. (2) C. proc. civ. interzice respingerea/anularea unei cereri de chemare în judecată fără a i se comunica reclamantului în scris lipsurile, cu menţiunea că, în termen de cel mult 10 zile de la primirea comunicării, trebuie să realizeze completările sau modificările dispuse; – art. 33 alin. (2) din OUG nr. 80/2013 privind taxele judiciare de timbru stabileşte dreptul reclamantului de a i se acorda un termen pentru timbrarea corespunzătoare a cererii sale: Dacă cererea de chemare în judecată este netimbrată sau insuficient timbrată, reclamantului i se pune în vedere, în condiţiile art. 200 alin. (2) teza I din Codul de procedură civilă, obligaţia de a timbra cererea în cuantumul stabilit de instanţă şi de a transmite instanţei dovada achitării taxei judiciare de timbru, în termen de cel mult 10 zile de la primirea comunicării instanţei. Aşadar, o cerere care nu este însoţită de dovada achitării taxei de timbru nu este respinsă ipso facto, ci i se pune în vedere autorului să îşi timbreze cererea într-un anumit termen. Doar dacă acesta nu se conformează măsurii dispuse de instanţă i se va respinge cererea. La art. 6 alin. (1) din Noul Cod de procedură civilă se prevede că orice persoană are dreptul la judecarea cauzei sale în mod echitabil, în termen optim şi previzibil, de către o instanţă independentă, imparţială şi stabilită de lege. În acest scop, instanţa este datoare să dispună toate măsurile permise de lege şi să asigure desfăşurarea cu celeritate a judecăţii. Aşadar, pentru a nu aduce atingere substanţei dreptului persoanelor vătămate de a contesta actele nelegale ale autorităţilor contractante, Consiliul este ţinut să dea dovadă de rol activ şi, coroborat cu analogia textelor evocate mai sus, să accepte prezentarea garanţiei de bună conduită de care este condiţionată judecarea pe fond a cauzei şi la o dată ulterioară depunerii contestaţiei. În prezenta speţă, întrucât contestatoarea a prezentat dovada constituirii garanţiei în data de ………, garanţie care este acoperitoare, inclusiv dovada depunerii originalului la autoritatea contractantă, conform prevederilor art. 271 indice alin. (3) din ordonanţă, contestaţia sa nu poate fi respinsă pe considerentul neconstituirii garanţiei odată cu depunerea contestaţiei, excepţia ridicată de autoritatea contractantă fiind nefondată. Scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al contestatoarei, astfel cum impune 271 indice 1 alin. (1) din ordonanţă, este atins în prezenta cauză. Procedând la verificarea respectării termenului legal de depunere a contestaţiei, în contextul invocării în punctul de vedere de către autoritatea contractantă a excepţiei tardivităţii formulării acesteia, se reţine că societatea contestatoare susţine că a luat cunoştinţă de actul pe care îl reclamă (comunicarea rezultatului procedurii), la data de 01.04……….. Autoritatea contractantă, pe de altă parte, precizează că a transmis contestatoarei, comunicarea rezultatului procedurii nr. 96/………, prin email în data de ……… ora 15:36. Verificând actele aflate la dosarul cauzei, Consiliul stabileşte că ……… reprezintă data la care se va raporta termenul legal de depunere a contestaţiei, stabilit în textul art. 256 indice 2 alin. (1) lit. b) din ordonanţa de urgenţă privind achiziţiile publice. Conform acestui text legal, în cazul în care valoarea estimată a contractului care urmează să fie atribuit este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2), contestaţia poate fi depusă în cel mult cinci zile, începând cu cea următoare luării la cunoştinţă de către contestatoare de actul autorităţii contractante pe care aceasta îl consideră nelegal. Faţă de valoarea estimată a contractului de lucrări, de 3.955.362 lei, fără TVA [sub pragul de 5.000.000 euro, fără TVA, fixat de art. 55 alin. (2) lit. c) din ordonanţă], Consiliul determină că termenul de depunere atât la Consiliu cât şi la autoritatea contractantă, a contestaţiei privind procedura de atribuire este de cel mult cinci zile începând cu cea următoare datei luării la cunoştinţă de către contestatoare despre actul apreciat ca nelegal, moment de la care se va calcula termenul de transmitere a contestaţiei înregistrate la Consiliu în ………. Astfel, socotind termenul conform dispoziţiilor procedurale aplicabile [art. 3 lit. z) din ordonanţă – zile – zilele calendaristice, în afara cazului în care se prevede expres că sunt zile lucrătoare. Termenul exprimat în zile începe să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului; ziua în cursul căreia a avut loc un eveniment sau s-a realizat un act al autorităţii contractante nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi de sărbătoare legală, o duminică sau o sâmbătă, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare], se constată că ultima zi pentru depunerea contestaţiei, împotriva rezultatului procedurii de atribuire era 05.04……….. Potrivit art. 271 alin. (1) din ordonanţă sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi 8 autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art. 256 indice 2 […] Astfel, Consiliul reţine că termenul de contestare era depăşit la data transmiterii, prin e-mail, a contestaţiei adresată Consiliului (……… ora 18:06), ultima zi pentru depunerea contestaţiei împotriva rezultatului procedurii de atribuire fiind 05.04……….. Consiliul s-a raportat la data de ……… pentru calcularea termenului de depunere a contestaţiei, având în vedere şi următoarele considerente. Susţinerea contestatoarei potrivit căreia contestaţia a fost corect introdusă în data de ………, având în vedere că prima zi de calcul era 02.04………. la care se adaugă cele 5 zile potrivit art. 256 alin. (1) lit. b) din OUG nr. 34/2006, nu poate fi reţinută de Consiliu, întrucât termenul nu începe să curgă de la începutul primei ore a zilei 02.04………., ci a zilei de 01.04………. (ziua următoare celei în care a fost primit actul atacat, respectiv ………), termen care se calculează conform art. 3 lit. z) din ordonanţă. De asemenea, susţinerea contestatoarei că actul atacat l-a primit în data de ………, după terminarea programului de lucru, nu poate fi reţinută, având în vedere că, pe de o parte, ora 15:36 nu poate fi apreciată ca fiind în afara orelor de lucru, iar pe de altă parte, contestatoarea nu a adus vreo dovadă în acest sens. Legat de programul de lucru al contestatoarei, afirmaţia sa cu privire la încetarea acestuia, apare ca una speculativă lipsită de susţinere şi în acelaşi timp, una lipsită de seriozitate în condiţiile în care contestaţia a fost transmisă Consiliului în data de ………, ora 06:06 PM, iar autorităţii contractante la ora 20:18:26. În cauză, data luării la cunoştinţă de rezultatul procedurii este data de ………, fiind lipsită de relevanţă data înregistrării documentului. În considerarea celor prezentate, în temeiul art. 278 alin. (1) şi (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul reţine incidenţa tardivităţii reclamării comunicării rezultatului procedurii, contestaţia formulată de SC ……… SRL, lider al asocierii SC ……… SRL – SC ……… SRL, urmând a fi respinsă ca atare. Contestaţia fiind respinsă ca tardivă, Consiliul va respinge cererea de intervenţie formulată de SC ……… SRL. Fără a se pronunţa asupra altor excepţii şi a fondului cauzei.

Decizie publicată în BO2016_750 al Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor

Dr. Mircea CÂRLAN – Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – aprilie-mai 2016

Abstract Execuția contractului se servicii poate suferi modificări a căror natură poate afecta condițiile inițiale ale procedurii de atribuire. Modificarea elementelor esențiale ale contractului cum ar fi prețul, natura prestațiilor, termenul de execuție, modalitatea de plată și mijloacele utilizate pot constitui temei pentru aplicare de corecții financiare în cazul în care contractele de servicii sunt finanțate din fonduri europene. Cuvinte cheie: contract de servicii, achiziții publice, modificare subsanțială, fonduri europene, corecții financiare. Modificarea contractelor de achiziție publică de servicii a constituit în numeroase cazuri temei pentru generarea unor raporturi juridice de conflict a căror finalitate a constituit fie aplicarea de sancțiuni de natură contravențională, fie sancțiuni civile și, după caz, tragerea la răspundere penală a celor vinovați. Recent înființata Agenție Națională pentru Achiziții Publice (ANAP) a intevenit în această privință prin emiterea Instrucţiunii nr. 1 din 2 martie 2016 privind modificarea contractului de achiziţie publică în cursul perioadei sale de valabilitate şi încadrarea acestor modificări ca fiind substanţiale sau nesubstanţiale, instrucțiune publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 171 din 7 martie 2016. Dispozițiile instrucțiunii respective sunt preluate, în cea mai mare parte, din Ordinul nr. 543/2013 pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management şi organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice care, la rândul său, s-a inspirat din jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, în special Cauza C-454/06 Pressetext. De asemenea, regulile introduse în instrucțiune se regăsesc în art. 72 al Directivei nr. 2014/24/UE care urmează a fi transpusă și în România. Conform instrucțiunii, dacă pe parcursul derulării unui contract de achiziţie publică, apare necesitatea modificării condiţiilor/ clauzelor iniţiale ale contractului, autoritatea contractantă va stabili, înainte de aprobarea şi implementarea acestei modificări, dacă modificarea avută în vedere este, raportat la circumstanţele specifice ale contractului, substanţială sau nesubstanţială. Schimbările rezultate din simpla aplicare a clauzelor contractuale nu reprezintă o modificare a contractului iniţial, ci doar aplicarea prevederilor contractului iniţial, dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii: a) trebuie să fie clar anticipate în contract prin „clauze de schimbareˮ, cunoscute de către toţi ofertanţii şi care indică o metodă obiectivă de calcul al preţului final ce urmează a fi plătit (de exemplu, pe baza preţurilor unitare), pentru a evita orice modificare discreţionară pe durata execuţiei contractului care ar putea afecta condiţiile competiţiei iniţiale; b) rezultă exclusiv din aplicarea „mecanicăˮ a „clauzelor de schimbareˮ din contractul iniţial, cu excluderea oricăror altor modificări ale cerinţelor contractului iniţial. Aplicarea clauzelor de schimbare este considerată „mecanicăˮ în momentul în care nu presupune ca vreo decizie să fie luată de către vreo parte contractantă (sau de către persoane acţionând în numele unei părţi contractante, cum ar fi proiectantul, diriginţi de şantier sau ingineri consultanţi în cadrul contractelor FIDIC) în legătură cu oportunitatea modificării, dar care este „mecanicăˮ din moment ce contractul prevede în mod clar şi explicit faptul că, în anumite cazuri, evenimente sau circumstanţe, o schimbare va fi implementată. Totodată, legiuitorul precizează că nu vor fi întrunite condiţiile de aplicare a „clauzelor de schimbareˮ dacă, de exemplu: – metoda de calcul al preţului final ce urmează a fi plătit nu a fost definită în mod obiectiv în contractul iniţial; sau – schimbarea cantităţilor/preţului ce urmează a fi plătit nu a fost clar precizată în „clauzele de schimbareˮ, ci rezultă din alte evenimente, precum o modificare a soluţiei tehnice pe durata executării contractului din cauza unui proiect iniţial defectuos, adiţionarea de noi lucrări, iniţial nesolicitate, sau alte cauze. În acest context, orice modificare care nu întrunește condițiile de mai sus, respectiv nu reprezintă o aplicare mecanică a clauzelor contractului de achiziție publică prin anticiparea statuată în clauzele de schimbare, presupune o decizie de oportunitate din partea autorităţii contractante. Situațiile vor fi analizate, de la caz la caz, ca modificări ce pot fi fie unele nesubstanţiale, altele substanţiale. Legiuitorul a intervenit în mod expres și a statuat că modificările nesubstanţiale ale contractelor în derulare nu reprezintă o nouă atribuire şi nu necesită derularea unei noi proceduri de atribuire numai dacă: a) modificarea nu introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura iniţială de atribuire, ar fi permis selectarea altor candidaţi decât a celor selectaţi iniţial sau alegerea unei alte oferte decât a celei declarate câştigătoare ori ar fi permis şi participarea altor operatori economici la procedură; b) modificarea nu schimbă balanţa economică a contractului în favoarea contractantului într-o manieră care nu a fost prevăzută în contractul iniţial; c) modificarea nu extinde domeniul contractului în mod considerabil. În vedere luării deciziei privind încadrarea unei modificări ca fiind nesubstanţială, autoritatea contractantă va analiza dacă sunt îndeplinite, în mod cumulativ, următoarele condiţii: – respectiva modificare este aferentă unui contract de servicii sau de lucrări aferent realizării investiţiilor publice şi/sau a lucrărilor de intervenţie asupra acestora; – în urma exprimării în termeni monetari, valoarea modificării nu depăşeşte valoarea ce rezultă din aplicarea procentului de „cheltuieli diverse şi neprevăzuteˮ (definit în devizul general al proiectului şi/sau în contract, conform legislaţiei incidente) sau 10% din preţul contractului iniţial (în situaţia în care nu există deviz sau prin deviz/contract nu au fost stabilite asemenea cheltuieli); – respectiva modificare este strict necesară pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică; – respectiva modificare este în directă corelare cu obiectul contractului de achiziţie publică; – nu este schimbat caracterul general al obiectului contractului, fapt ce presupune că scopul contractului (aşa cum a fost descris în cadrul procedurii prin care a fost atribuit iniţial), precum şi indicatorii principali ce caracterizează rezultatul respectivului contract rămân nemodificaţi. Modificările subtanțiale, pe de altă parte, sunt cele care nu îndeplinesc cel puțin una din condițiile anterior enunțate. Mai mult, modificarea în cauză ar presupune introducerea unor condiții care dacă ar fi făcut parte din procedura iniţială de atribuire, ar fi permis selectarea altor candidaţi decât a celor iniţial selectaţi sau ar fi permis atribuirea contractului altui ofertant; ar afecta echilibrul economic al contractului în favoarea contractantului și ar extinde considerabil aria de acoperire a contractului la servicii, produse sau lucrări necoperite inițial. În cazul unei modificări subtanțiale, autoritatea contractantă are obligaţia de a derula o nouă procedură de atribuire. Orice modificare substanţială a termenelor contractului iniţial este asimilată unui nou act adiţional/contract care trebuie supus unei noi proceduri de atribuire, pentru a se evita afectarea condiţiilor iniţiale ale competiţiei. Condiţiile iniţiale ale competiţiei nu se referă doar la preţ, ci şi la alte elemente, cum ar fi caracteristicile bunurilor/serviciilor/lucrărilor achiziţionate, volumul lucrărilor, durata acestora etc. Modificările contractelor finanțate din fonduri europene care sunt de natură subsanțială și pentru care nu vor fi aplicate prevederile legislației din materia achizițiilor publice sunt sancționate cu o corecţie financiară sau reducere procentuală de 25% din valoarea contractului, iar valoarea suplimentară a contractului care este determinată de modificarea substanţială a condiţiilor iniţiale este declarată neeligibilă și nu va fi rambursată beneficiarului fondurilor europene. În această situație poate fi încadrată și modificarea graficului de plăți al contractului în situația în care autoritatea contractantă a stabilit în documentația de atribuire o modalitate de plată standard care a fost adusă la cunoștința operatorilor economici ofertanți înainte de depunerea ofertelor. Reducerea substanțială a obiectului contractului față de cel stabilit inițial în documentația de atribuire, afectându-se scopul acestuia, face, de asemenea, obiectului unei corecţii financiare sau reduceri procentuale în cuantumul valorii corespunzătoare diminuării obiectului contractul la care se adaugă un procent de 25% din valoarea finală a contractului. Atribuirea de contracte de lucrări/servicii și bunuri suplimentare ca urmare a unor imprejurări ce presupun modificări substanțiale ale contractului inițial fără o procedură competitivă inițiată fără respectarea următoarelor condiții: – o situație de urgență care rezultă dintr-un eveniment imprevizibil; – o circumstanță imprevizibilă în cazul lucrărilor, serviciilor sau bunurilor suplimentare; face, de asemenea, obiectului unei corecţii financiare sau reduceri procentuale în cuantum de 100% din valoarea contractelor suplimentare. Corecția sau reducerea procentuală poate fi diminuată la 25% dacă totalul valorii contractelor care se referă la lucrări, bunuri și servicii suplimentare (formalizare sau nu în scris) nu depășește pragul de 50% al contractului inițial. Cu o corecție de 100% se sancționează și lucrările sau serviciile suplimentare a căror valoare depășește limita fixată de dispozițiile legale aplicabile, respectiv 50% din valoarea contractului inițial.

Dana MOCANU – Expert accesare fonduri europene AEXA

Revista AEXA – aprilie-mai 2016

Obiectivul specific al acestei priorități de investiții este creșterea eficienței energetice în clădirile rezidențiale, îndeosebi a celor care înregistrează consumuri energetice mari. Activitățile specifice acestei priorități de investiții includ, dar nu se limitează la: • îmbunătățirea izolației termice și hidroizolare anvelopei clădirii (pereți exteriori, ferestre, tâmplărie, planșeu superior, planșeu peste subsol), șarpantelor, inclusiv măsuri de consolidare; • reabilitarea și modernizarea instalaţiei de distribuţie a agentului termic – încălzire şi apă caldă de consum, parte comună a clădirii tip bloc de locuinţe, inclusiv montarea de robinete cu cap termostatic etc. • modernizarea sistemului de încălzire: repararea/înlocuirea centralei termice de bloc/scară; achiziționarea și instalarea unor sisteme alternative de producere a energiei din surse regenerabile – panouri solare termice, panouri solare electrice, pompe de căldura si/sau centrale termice pe biomasa etc.; • înlocuirea corpurilor de iluminat fluorescent și incandescent din spațiile comune cu corpuri de iluminat cu eficiență energetică ridicată și durată mare de viață; • implementarea sistemelor de management al funcționării consumurilor energetice: achiziționarea și instalarea sistemelor inteligente pentru promovarea și gestionarea energiei electrice; • orice alte activități care conduc la îndeplinirea realizării obiectivelor proiectului (înlocuirea lifturilor și a circuitelor electrice în părțile comune – scări, subsol, lucrări de demontare a instalațiilor și echipamentelor montate, lucrari de reparații la fațade etc.); • realizarea de strategii pentru eficiență energetică (ex. strategii de reducere a CO2) care au proiecte implementate prin POR 2014 – 2020. Ratele de co-finanţare aplicabile pentru cheltuielile eligibile sunt: • 60% din totalul cheltuielilor eligibile ale proiectelor – Fondul European de Dezvoltare Regională şi bugetul de stat; • 40% din totalul cheltuielilor eligibile ale proiectelor – Unitatea Administrativ Teritorială şi Asociaţia de proprietari.

Data şi ora începere depunere de proiecte: 16.05.2016, ora 10

Data și ora închidere depunere de proiecte: 16.11.2016, ora 10

Valoare minimă eligibilă: 100 000 euro Valoare maximă eligibilă: 5 milioane euro Beneficiarii proiectelor depuse în cadrul apelului de proiecte sunt Unitățile administrativ-teritoriale din mediul urban, sectoarele municipiului Bucureşti, definite conform Legii administraţiei publice locale nr. 215/2001, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

Solicitantul este cel care încheie un contract cu asociaţia/asociaţiile de proprietari pentru depunerea şi derularea proiectelor. Criteriile de evaluare tehnică și financiară ale proiectelor ce pot fi depuse în cadrul acestei priorități de investiții se referă la: • Contribuția proiectului/componentei la realizarea obiectivelor specifice priorității de investiție • Respectarea principiilor privind dezvoltarea durabilă, egalitatea de şanse, de gen, nediscriminarea • Complementaritatea cu alte investiții realizate din alte axe prioritare ale POR/Prioritate de investiţie, precum și alte surse de finanțare • Calitatea, maturitatea şi sustenabilitatea proiectului/componentei: o Calitatea proiectului/componentei o Verificarea conformității și calității Documentației de Avizare a Lucrărilor de Intervenții și a Proiectului Tehnic o Maturitatea proiectului/componentei o Capacitatea solicitantului de implementare a proiectului

Sursa: Apelul de proiecte POR/2016/3/3.1/A/1, Ghidul solicitantului Prioritatea de investiții 3.1 – Sprijinirea eficienței energetice, a gestionării inteligente a energiei și a utilizării energiei din surse regenerabile în infrastructurile publice, inclusiv în clădirile publice, și în sectorul locuințelor, Operațiunea A-Clădiri rezidenţiale, www.inforegio.ro

Daniel JURJ – Vicepreşedinte AEXA

Revista AEXA – aprilie-mai 2016

Pentru atribuirea unui contract de achiziție publică, autoritatea contractantă poate solicita candidaților și ofertanților să îndeplinească niveluri minime de capacități tehnice, profesionale, economice și financiare. Autoritatea contractantă stabileşte cerinţele minime de calificare, în corelare cu principiul proporţionalităţii, cu scopul de a obţine o confirmare că operatorii economici ce demonstrează îndeplinirea respectivelor cerinţe au capacitatea şi experienţa necesară pentru a gestiona şi duce la bun sfârşit, în condiţiile de performanţă impuse prin caietul de sarcini, contractul ce urmează a fi atribuit. Proporționalitatea reprezintă asigurarea corelației între necesitatea beneficiarului, obiectul contractului de achiziție publică și cerințele solicitate a fi îndeplinite. La stabilirea cerinţelor minime de calificare, autorităţile contractante vor ţine cont de aspecte precum: complexitatea, volumul, durata, valoarea şi natura contractului de achiziţie publică care urmează a fi încheiat. Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit. În vederea îndeplinirii cerințelor minime de calificare, un operator economic poate, dacă este cazul și pentru un anumit contract, să recurgă la capacitățile altor entități, denumiți terți susținători, indiferent de natura juridică a legăturilor pe care le are cu acestea. Instituția terțului susținător a fost creată în scopul îndeplinirii obiectivului de a asigura o concurență cât mai largă în cazul contractelor de achiziții publice și de a încuraja accesul întreprinderilor mici și mijlocii la aceste contracte. Terţul susţinător este o persoană fizică/juridică ce nu figurează ca parte a contractului de achiziţie publică, ci doar ca parte a unui angajament ferm intervenit între două entităţi, care poate avea însă drepturi sau obligaţii izvorâte din angajamentul respectiv ce reprezintă o înţelegere scrisă prin care se instituie obligaţii în sarcina părţilor semnatare. Angajamentul ferm prezentat de ofertantul câştigător face parte integrantă din contractul de achiziţie publică. În cazul în care contractantul este în imposibilitatea derulării contractului pentru partea de contract pentru care a primit susţinere din partea unui terţ, susţinere demonstrată printr-un angajament ferm, terţul este obligat prin actul juridic încheiat să substituie respectivul contractant pentru a duce la îndeplinire acea parte a contractului ce face obiectul respectivului angajament ferm. Prevederile contractuale vor garanta autorităţii contractante posibilitatea aplicării acestei obligaţii. Autoritatea contractantă va trebui, de asemenea, să includă în contractul de achiziţie publică clauze specifice care să permită acesteia să urmărească orice pretenţie la daune pe care contractantul ar putea să o aibă împotriva terţului susţinător pentru nerespectarea obligaţiilor asumate prin angajamentul ferm. Corelativ instituției terțului susținător putem susține existența instituției ofertantului susținut, ca o condiție necesară existenței terțului susținător. Putem astfel defini ofertantul susținut, ca fiind acel ofertant ale cărui capacități tehnice, profesionale, economice sau financiare au o valoare inferioară capacităților minime necesare îndeplinirii contractului de achizație publică licitat de către autoritatea contractantă și care, pentru îndeplinirea contractului, este obligat să apeleze la capacitățile altor entități. Demonstrarea îndeplinirii unei cerinţe minime de calificare de către ofertantul susținut se realizează prin cumularea capacității ofertantului susținut cu cea a terțului susținător. Nu este acceptabil ca ofertantul susținut să menționeze capacitățile unor terți susținători dacă procedează astfel doar în scopul de a îndeplini în mod formal condiția privind capacitatea minimă prevăzută în anunțul de participare. În acest caz, operatorul economic trebuie să facă dovada că va avea la dispoziție resursele necesare. Autoritatea contractantă are obligația de a se asigura că ofertantul susținut câștigător este efectiv capabil să execute contractul în mod corespunzător. Verificarea are rolul de a evita situația în care ofertantul susținut câștigător ar avea dreptul să primească un contract chiar dacă nu deține mijloacele necesare pentru executarea sa. Prin urmare, din cauza obligațiilor care îi revin, autoritatea contractantă nu poate proceda la aprecieri pur formale a probelor furnizate de ofertantul susținut. Din cele prezentate mai sus observăm pe de o parte obligația autorității contractante de a stabili cerințe minime de calificare și selecție proporționale cu natura și complexitatea contractului și de a verifica îndeplinirea acestora de către ofertantul susținut și, pe de altă parte, obligația ofertantului susținut de a face dovada îndeplinirii cerințelor minime de calificare și selecție. În ceea ce privește susținerea terțului susținător în vederea îndeplinirii de către ofertantul susținut a cerințelor minime de calificare și selecție, totul depinde de proporționalitatea cerințelor minime de calificare și selecție stabilite de autoritatea contractantă și de natura și de obiectivul contractului. Este evident faptul că, în cazul unor cerințe disproporționate, care exced minimul capacităților necesare unui ofertant în vederea executării contractului, rolul terțului susținător este pur formal, ofertantul fiind în mod real în măsură să îndeplinească contractul pe baza capacităților proprii, menționarea capacităților terțului susținător având astfel doar rolul de a se îndeplini cerința minimă de calificare și selecție prevăzută în anunțul de participare, fără a fi însă și necesară implicarea sa în executarea contractului. Din acest punct de vedere, autoritatea contractantă trebuie să se asigure că cerințele de calificare și selecție stabilite respectă principiul proporționalității. În cazul unor cerințe minime de calificare, proporționale, în mod real ofertantul nu va fi în măsură să îndeplinească contractul doar pe baza capacităților proprii, astfel încât susținerea terțului trebuie să fie efectivă. Este astfel necesar ca susținerea terțului susținător să fie bine stabilită și definită în relațiiile dintre ofertant și terțul susținător. Angajamentul ferm al terțului susținător față de autoritatea contractantă în vederea îndeplinirii corespunzătoare a contractului trebuie să exprime conținutul convenției dintre ofertantul susținut și terțul susținător privind modul de utilizare a capacităților terțului susținător în executarea contractului. În acest caz, autoritatea contractantă are obligația verificării îndeplinirii cerinţelor de calificare prevăzute şi asumate prin angajamentul ferm în ceea ce priveşte corectitudinea informaţiilor și posibilitatea de punere în practică a celor cuprinse în angajamentul ferm. O situație aparte o reprezintă dovedirea experienței similare prin susținerea terțului susținător, caz în care trebuie verificată asigurarea expertizei terțului susținător în derularea contractului, în vederea suplinirii lipsei experienței similare a ofertantului susținut, pentru executarea în condiții corespunzătoare a contractului.

SEDIUL MATERIEI:

I. CERINȚE DE CALIFICARE ȘI SELECȚIE Art. 176, art. 178, din O.U.G. nr. 34/2006, actualizată, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii. Art. 7, art. 8 și art. 9 din H.G. 925/2006, actualizată, pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii Ordinul Președintelui ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie

II. TERȚUL SUSȚINĂTOR Art. 186, art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006, actualizată, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii Art. 11^1 din H.G. 925/2006, actualizată, pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii INSTRUCŢIUNEA ANRMAP nr. 1 din 25 august 2015 emisă în aplicarea prevederilor art. 186 şi 190 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL NIILO JÄÄSKINEN prezentate la 8 septembrie 2015 în Cauza C 324/14, PARTNER Apelski Dariusz împotriva Zarząd Oczyszczania Miasta având ca obiect cerere de decizie preliminară formulată de Krajowa Izba Odwoławcza (Polonia), pct. 28: ,,Scopul dispozițiilor Directivei 2004/18 privind participarea terților la executarea contractelor de achiziții publice este de a evita situația în care o întreprindere ar avea dreptul să primească un contract chiar dacă nu deține mijloacele necesare pentru executarea sa. Prin urmare, articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18 se opune unei aprecieri pur formale de către autoritatea contractantă a probelor furnizate de un ofertant, din cauza obligațiilor care îi revin. Altfel spus, nu este acceptabil ca ofertanții să menționeze capacitățile unor terți dacă procedează astfel doar în scopul de a îndeplini în mod formal condiția privind capacitatea minimă prevăzută în anunțul de participare.”

III. EXPERIENȚA SIMILARĂ Art. 188 alin. (1) lit. a), alin. (2) lit. a) şi alin. (3) lit. a) INSTRUCŢIUNEA ANAP nr. 2 din 31 martie 2016 emisă în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (1) lit. a), alin. (2) lit. a) şi alin. (3) lit. a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii

IV. PRINCIPIUL PROPORȚIONALITĂȚII Strategia naţională în domeniul achiziţiilor publice aprobată prin H.G. nr. 901/2015

Gheorghe CAZAN – Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – aprilie-mai 2016

În data de 11 aprilie 2016, a fost publicată în Monitorul Oficial al României nr. 272/11.04.2016, Instrucțiunea nr.2/31.03.2016, emisă în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (1) lit. a), alin. (2) lit. a) şi alin. (3) lit. a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, emisă de Agenția Națională pentru Achiziții Publice (ANAP). Cu câteva excepții, instrucțiunea nu aduce noutăți față de practica deja consacrată în ceea ce privește cerințele de calificare care se pot solicita pentru demonstrarea experienței similare. În cele ce urmează, vom încerca să evidențiem câteva dintre prevederile relevante pe care le regăsim în cadrul acestui document. Capitolul I are titlul Dispoziții generale dar conține ceva mai mult decât principii sau reguli de ansamblu, reglementând inclusiv unele detalii procedurale. Evident, atunci când solicită îndeplinirea anumitor cerinţe minime de calificare, autorităţile contractante trebuie să ţină cont de aspecte precum complexitatea, volumul, durata, valoarea şi natura contractului de achiziţie publică care urmează a fi încheiat, fără a se impune îndeplinirea unor condiţii ce nu prezintă relevanţă sau sunt disproporţionate în raport cu scopul urmărit. Conform instrucțiunii, în formularea cerinței de calificare referitoare la experiență, explicarea noțiunii de „similar/similare” devine în mod explicit obligatorie (art. 3 alin. (2) lit. a) din Instrucțiune). Este de reținut, de asemenea, faptul că exprimarea plafoanelor minime prin care se definește experiența similară se poate face atât cu referire la valori exprimate într-o monedă, cât și la cantități de produse/servicii/lucrări, dar nu este permisă utilizarea simultană a celor două referințe. O serie de exemple (utile) sunt prevăzute ca bune sau, după caz, ca rele practici în cuprinsul respectivului articol. Astfel cum deja am menționat, nu putem spune că sunt noutăți importante față de abordările cu care ne-am obișnuit în ultima perioadă. Cu toate acestea, o regulă nouă este inserată în cuprinsul articolului 3, cu privire la modul de stabilire a cerințelor privind experiența similară atunci când un contract este împărțit pe loturi. După ce la alineatul (7) ni se reamintește că nivelul minim impus experienţei similare se va raporta la valoarea estimată a lotului pentru care se solicită experienţa similară, alineatul (8) ne atrage atenția că: „Nu se poate impune operatorilor economici care depun oferte pe mai multe loturi să îndeplinească un nivel cumulat al experienţei similare provenit din cumularea cerinţelor aferente fiecărui lot, în situaţia în care respectivele cerinţe au fost formulate în acelaşi fel şi în corelaţie cu aceleaşi repere.” Această regulă este urmată imediat și de un exemplu, care vizează etapa de verificare a îndeplinirii criteriilor de calificare. Cu privire la eficiența acestei ultime reguli, se ridică inevitabil o serie de semne de întrebare. Să luăm un exemplu ipotetic și să presupunem că o autoritate contractantă împarte un contract de execuție de lucrări în 6 loturi distincte, aproape identice. Am putea considera, de exemplu, că obiectul contractului îl reprezintă reabilitarea unui drum cu lungimea de 88 km, iar fiecare dintre cele 7 loturi reprezintă execuția de lucrări (relativ identice) aferente unui număr de 5 tronsoane de 10 km fiecare, respectiv 2 loturi de 9 km. Este clar că un operator economic care a executat în ultimii 5 ani un contract al cărui obiect a fost execuția unui drum de 10 km, are experiență pentru oricare dintre loturi luate separat. Întrebarea care se pune este, însă, ce se întâmplă dacă, pe baza ofertelor prezentate, acesta este declarat câștigător pentru toate loturile? Se mai poate considera ca având experiență similară pentru execuția lucrărilor aferente a 88 km de drum? Conform regulii mai sus menționate, răspunsul este unul pozitiv, ceea ce credem că este cel puțin discutabil în condițiile în care rostul demonstrării unui anumit nivel al experiențe similare este inclusiv acela de a arăta că firma respectivă are și capacitatea organizatorică și managerială de a gestiona contracte de o anumită anvergură. De asemenea, regula pare a intra în contradicție cu limitele menționate la articolul 6 alin. (1) din Instrucțiune. Mai mult, regula (aplicabilă pentru achizițiile efectuate sub incidența OUG 34/2006) nu va mai fi valabilă atunci când vom trece la noua legislație în materie de achiziții publice, deoarece art. 179 alin. (2) din proiectul de Lege stabilește o regulă contrară celei din Instrucțiunea ANAP nr. 2/2016! Este destul dificil de înțeles scopul emiterii unor instrucțiuni cu durata de viață de câteva săptămâni (până la publicarea noii Legi), dar cu atât mai mult nu putem înțelege situațiile în care regulile nu sunt abordate într-o manieră unitară și coerentă, astfel cum se întâmplă în cazul mai sus menționat. Revenind la conținutul Instrucțiunii, sesizăm insistența cu care se evidențiază regula „cine poate mai mult poate şi mai puţinˮ. Este o regulă absolut firească, de care, într-adevăr, orice autoritate contractantă trebuie să țină seama în cadrul etapei de verificare a îndeplinirii cerințelor de calificare, mai cu seamă în ceea ce privește experiența similară (dar nu numai în acest caz, la fel ar trebui procedat și cazul dotării tehnice, cu personal, etc.). Notăm de asemenea faptul că, la articolul 5 alin. (3) se precizează faptul că experienţa similară nu ar trebui să fie solicitată pentru activităţi secundare/accesorii, în măsura în care acestea nu afectează indicatorii de performanţă/nivelul calitativ ce caracterizează obiectul principal sau scopul respectivului contract, cu alte cuvinte nu prezintă o importanță relevantă pentru ducerea la bun sfârșit a contractului respectiv. Capitolele II, III și IV ale Instrucțiunii tratează, în principal, situația solicitării de prezentare a unor contracte similare semnate/încheiate/începute sau finalizate strict în ultimii 3 ani/5 ani. Astfel de cerințe sunt considerate restrictive. Ceea ce ne spune această regulă este faptul că un ofertant/candidat își poate demonstra experiența similară prin prezentarea unui contract început cu mai mult de 3 ani/5 ani înainte și/sau care nu este încă finalizat, dar în baza căruia s-au efectuat livrări de produse, prestări de servicii, sau după caz, lucrări similare, de o anumită valoare sau într-o anumită cantitate, în perioada solicitată (adică în ultimii 3 ani/5 ani). Capitolul V explică modalităţile de îndeplinire/demonstrare şi evaluare a experienţei similare. Articolul 15 precizează faptul că autoritatea contractantă nu poate îngrădi dreptul operatorilor economici de a demonstra livrarea de produse/prestarea de servicii prin orice tip de document emis sau contrasemnat de o autoritate sau de clientul beneficiar. Autoritatea contractantă are dreptul de a se adresa inclusiv beneficiarului final al produselor/serviciilor/lucrărilor ce fac obiectul contractului prezentat drept experienţă similară, pentru confirmarea celor prezentate de ofertant, o clauză în acest sens trebuind să fie introdusă în documentaţia de atribuire. Înțelegem că, în cazul operatorilor economici care au au fost subcontractori într-un contract de achiziție publică anterior, practica (eronată) de a se solicita acestora prezentarea de referințe de la instituția publică beneficiară, va înceta cu desăvârșire. Autoritatea contractantă trebuie să se adreseze ea însăși respectivului beneficiar final dacă dorește informații suplimentare. Documentele prin care operatorii economici pot demonstra îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară nu pot fi limitate la un anumit tip sau format, câtă vreme acestea reprezintă o dovadă relevantă care confirmă experiența respectivă. Articolul 16 din Instrucțiune stabilește reguli mai flexibile de calculare a modului de încadrare a experinței similare în intervalul de 3 ani/5 ani stabilit în cadrul articolului 188 din OUG 34/2006. Flexibilitatea ajunge, însă, într-o zonă ilogică în cuprinsul alineatului (3) al articolului 16 din instrucțiune. În cadrul acestui alineat, se menționează că: „În cazul contractelor de servicii/lucrări, comisia de evaluare are obligaţia ca, odată ce a fost prezentat documentul care confirmă recepţionarea respectivelor servicii/lucrări în perioada de referinţă, să ia în calcul toată valoarea/cantitatea ce face obiectul respectivului document, având în vedere că acestea sunt integrate într-un livrabil/obiect de construcţie cu funcţionalitate independentă, fără a se mai elimina din calcul, în mod artificial, valori/cantităţi aferente lunilor/anilor ce nu se încadrează în intervalul urmărit.” Cu alte cuvinte, dacă un contract (de lucrări) a început acum 10 ani, iar recepția lui a avut loc în ultimii 5 ani, se va lua în considerare întreaga valoare/cantitate a contractului respectiv, chiar dacă în perioda solicitată (ultimii 5 ani) nu s-a executat, de exemplu, decât 1% din respectivul contract! Rămâne un mister cum se corelează această interpretare cu texul art. 188 din OUG 34/2006, care se referă în mod explicit la „o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani” și la „o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani”. În niciun caz intenția de reglementare la nivelul legislației primare nu a avut în vedere o interpretare de așa natură. De altfel, chiar în cadrul Instrucțiunii, lipsește cu desăvârșire corelația între ceea ce se reglementează în cadrul Capitolelor III și IV și regula stabilită în cadrul capitolului V, la art. 16 alin. (3) din Instrucțiune. Cât despre aspectul practic al reglementării, este evident că 1% din valoarea unui contract – care ar putea însemna, de exemplu, realizarea de alei și de spaţii verzi în contextul unui contract având ca obiect construcţia unui bloc de locuinţe cu 8 etaje – nu poate reprezenta un nivel de experiență relevantă a unui operator economic în ultimii 5 ani, întrucât astfel de lucrări nu influenţează indicatorii de performanţă asociaţi contractului, fiind doar parte a caracteristicilor constructive şi funcţionale (a se vedea chiar exemplul avut în vedere în ultima Notă de la art. 5 al Instrucțiunii). Dacă reușim să ignorăm cele căteva incoerențe menționate (abordarea în cazul loturilor și extinderea artificială a perioadei de prestare/executare a serviciilor/lucrărilor), putem spune că, pe ansamblu, regulile stabilite de Instrucțiunea nr. 2/2016 pot fi utile din perspectiva clarificării unor detalii referitoare la cerințele privind experiența similară. Ceea ce pare a fi anormal este momentul în care este emisă instrucțiunea – cu doar câteva săptămâni înainte de intrarea în vigoare a viitoarei legi a achizițiilor publice. Se presupune că aplicabilitatea acesteia vizează doar actele viitoare ale autorităților contractante, deci tot acest efort pare unul disproporționat în raport cu efectele preconizate. Dar dacă regulile promovate în această instrucțiune vor fi considerate de organele de verificare/control ca nefiind altceva decât oglindirea fidelă a modului în care autoritățile contractante trebuiau să procedeze în cazul tuturor procedurilor aplicate conform OUG nr. 34/2006, indiferent de momentul inițierii acestora? Într-o astfel de ipoteză, Instrucțiunea emisă de ANAP nu este altceva decât o bombă cu ceas care poate exploda curând, cu efecte devastatoare în unele caz

Ecaterina-Milica DOBROTĂ – Vicepreşedinte AEXA

Revista AEXA – aprilie-mai 2016

Odată „lansată” în SEAP procedura de atribuire, responsabilul cu achiziţia ar trebui să răsufle uşurat şi să pregătească şedinţa de deschidere. Însă, din varii motive, sunt formulate solicitări de clarificări ale diverselor aspecte din documentaţia de atribuire de către operatorii economici interesaţi în participarea la procedura de atribuire a contractului în cauză. Aceştia, în temeiul art. 78 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, au dreptul de a adresa întrebări asupra aspectelor pe care le consideră incerte în documentaţia de atribuire, cum ar fi: cerinţele de calificare din anunţul/invitaţia de participare, garanţia de participare, caietul de sarcini și anexle la acesta, clauzele contractuale, modul de întocmire a propunerii financiare/tehnice etc. Pe de altă parte, chiar autoritatea contractantă se poate autosesiza asupra unor greşeli privind informaţiile publicate, fiind necesare remedieri. Pentru a primi un răspuns din partea autorităţii contractante, solicitările trebuie formulate în timp util (termenul „util” neregăsindu-se în mod concret determinat/definit), de obicei fiind menţionat în anunţul/invitaţia de participare, ca ultim moment de primire al întrebării, a 6-a zi dinaintea termenului de depunere al ofertelor/candidaturii. Dar perioada reală de adresare a întrebărilor se întinde de la prima zi de publicare în SEAP a documentaţiei de atribuire chiar şi până în ziua depunerii ofertelor/candidaturii (nu o dată solicitările au fost primite de autoritate doar cu câteva ore înaintea depunerii ofertelor sau în timpul şedinţei de deschidere). Întrucât dreptului de solicitare a unei clarificări îi corespunde o obligaţie corelativă a autorităţii de a răspunde, de regulă într-un termen de cel mult 3 zile lucrătoare de la primirea documentului, e necesară înregistrarea acestuia pentru a face dovada momentului recepţionării. Dacă întrebarea a fost transmisă prin e-mail, dovada se regăseşte în mesajul tipărit, fiind înscrise, automat, data, ora, minutul şi expeditorul mesajului. În cel mai scurt timp de la primire (de preferat în aceeaşi zi), solicitarea trebuie direcţionată către persoana responsabilă cu achiziţia, întrucât răspunsul trebuie comunicat, aşa cum e precizat mai sus, de regulă, în maxim 3 zile lucrătoare, din care o zi va fi consumată probabil pentru obţinerea semnăturii conducerii autorităţii contractante. După cum se observă, legiuitorul nu impune un termen fix, prin sintagma „de regulă, 3 zile lucrătoare” lăsând la latitudinea autorităţii libertatea dar şi timpul necesar de a formula răspunsul necesar. În funcţie de complexitatea solicitării, clarificarea trebuie formulată cât mai repede cu putinţă: uneori se poate chiar în ziua primirii întrebării, dar alteori e necesară o perioadă îndelungată pentru elaborare, de 6-7 zile, întrucât pentru aspectele tehnice e necesară consultarea proiectantului, a specialiştilor tehnici în domeniul contractului/ a persoanei care a întocmit caietul de sarcini. Totuşi, acest termen de răspuns nu poate fi amânat prea mult, legiuitorul menţionând ca limită, dar tot cu titlul de recomandare, până în a 6-a zi înainte de data de depunere a ofertelor/candidaturilor, în măsura în care clarificarea a fost solicitată în timp util. Cele 6 zile dinaintea depunerii ofertelor sunt stabilite pe considerentul că o clarificare ar impune şi erată pentru decalarea termenului de depunere al ofertelor, întrucât s-ar putea aduce atingere informaţiilor din documentaţia de atribuire. Astfel, pentru a se publica o erată sunt necesare minim 3 zile lucrătoare instituite de prevederile art. 33 alin. (1) teza 2 din HG nr. 925/2006 (coroborate cu cele de la art. 63 din acelaşi act normativ, pentru cererea de oferte): „În cazul în care devine necesară prelungirea termenului de depunere a ofertelor, autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza această modificare printr-o erată la anunţul de participare, care trebuie însă publicată cu cel puţin 3 zile înainte de data anunţată iniţial pentru deschiderea ofertelor.” Adunând şi cele 2 zile de la art. 50^1 din ordonanţă, ar fi necesare cel puţin 5 zile pentru decalarea termenului (la cele două zile neexistând nicio precizare, dacă sunt lucrătoare sau nu, vor fi considerate calendaristice, în temeiul art. 3 lit. z) din OUG nr. 34/2006). Plus încă o zi de elaborare şi aprobare a răspunsului, deja însumate devin 6 zile. Să nu uităm că termenul de deschidere a ofertelor este legat de cel depunere. Deci, odată cu decalarea celui de al doilea termen, trebuie modificat şi primul. Modul de formulare a răspunsului trebuie să-l urmeze pe cel al documentaţiei de atribuire: informaţiile să fie complete, corecte şi explicite, conform indicaţiilor de la art. 33 alin. (1) din OUG nr. 34/2006. Altfel, va atrage formularea unor noi solicitări sau chiar depunerea unei contestaţii. După emiterea clarificării, autoritatea are obligaţia de a face cunoscut tuturor operatorilor interesaţi atât întrebarea cât şi răspunsul formulat, publicând în SEAP, la secţiunea „Documentaţie, clarificări şi decizii”, solicitarea operatorului economic, fără a dezvălui identitatea acestuia şi răspunsul aferent. Identitatea se referă atât la denumire cât şi la alte elemente care ar conduce la stabilirea autorului întrebării. De cele mai multe ori, de pe copia solicitării se şterge doar numele operatorului, dar nu trebuie uitată nici ştampila ori numele directorului sau adresa, care, în anumite cazuri, sunt de notorietate (în SEAP au fost postate documentele primite de la operatori din care s-a omis ştergerea ştampilei ori a numelui de familie al administratorului care era, de altfel, acelaşi cu numele societăţii). În situaţia în care procedura aplicată este de tip negociere fără publicarea unui anunţ de participare, iniţiată conform art. 122 lit. c), d) sau f) din OUG nr. 34/2006, clarificările şi întrebările sunt transmise către toţi operatorii economici invitaţi. Dacă pentru procedura în cauză au fost desemnaţi observatori ai Agenției Naționale pentru Achiziții (ANAP), este obligatorie transmiterea către aceştia a întrebării şi a răspunsului, în maxim 1 zi de la data întocmirii clarificării . Ce se întâmplă însă dacă solicitarea este transmisă în ultima zi sau cu o zi înainte de termenul limită de depunere a ofertelor? În acest caz, pe de o parte, autoritatea poate fi pusă în imposibilitatea de a formula vreun răspuns, nemaiavând la dispoziţie timpul necesar emiterii şi transmiterii acestuia, iar pe de altă, dacă totuşi răspunsul s-ar publica în ziua depunerii, operatorii economicii se vor afla în imposibilitatea recepţionării noului mesaj ori a modificării ofertei. Astfel, ordonanţa permite autorităţii să nu răspundă dacă solicitarea nu a fost trimisă în timp util, răspunsul nu poate fi recepţionat de operatori înainte de data-limită de depunere a ofertelor, iar un eventual răspuns ar modifica informaţiile deja publicate, ar afecta modul de elaborare a ofertelor şi ar deveni necesară publicarea unei erate. În situaţia în care clarificările ar conduce spre modificarea documentaţiei, chiar înainte de depunerea ofertelor, fiind imposibilă publicarea unei erate pentru decalarea termenului de depunere a ofertelor, ar deveni incidente dipoziţiile art. 209 alin. (1) lit. c) OUG nr. 34/2006, respectiv anularea procedurii. Nefiind stabilită de legiuitor o perioadă strictă pentru acordarea unui răspuns, toate lămuririle care se aduc documentaţiei de atribuire trebuie să intervină până la depunerea ofertelor, astfel încât să fie asigurată respectarea principiul egalităţii de tratament şi al obligaţiei de transparenţă, astfel încât „[…] potenţialii ofertanţi […] să fie în măsură să aibă cunoştinţă, la momentul pregătirii ofertelor proprii, de existenţa şi de importanţa acestor elemente […] ”. Chiar dacă în curând vom avea un nou pachet legislativ, participanţii la procedură nu trebuie să aibă temeri prea mare asupra noilor reguli privind clarificările aduse documentaţiei de atribuire, întrucât acestea vor rămâne, în majoritatea lor, identice, bazându-se pe respectarea principiilor din achiziţiilor publice.

Dr. Ioniţa COCHINŢU – Magistrat-asistent la Curtea Constituţională

Revista AEXA – iunie 2016

Abstract: Ordonanța de urgență a Guvernului nr.34/2006 a fost abrogată, însă efectele sale juridice continuă să se producă și după ieșirea din vigoare, în primul rând, potrivit noilor prevederi legale care reglementează materia achizițiilor publice. În acest context, încercăm să răspundem la întrebarea dacă și în ce măsură prevederile unei ordonanțe de urgență abrogate pot forma obiectul controlului de constituționalitate. Chei: accesul la justiția constituțională, achiziții publice, control de constituționalitate, legi și ordonanțe de urgență abrogate, excepție de neconstituționalitate Controlul constituționalității legilor și ordonanțelor este atribuit Curții Constituționale în calitatea sa de garant al supremației Constituției și unica autoritate de jurisdicție constituțională din România . Astfel, Curtea Constituțională decide asupra excepțiilor ridicate în fața instanțelor judecătorești sau de arbitraj comercial privind neconstituționalitatea unei legi sau ordonanțe ori a unei dispoziții dintr-o lege sau dintr-o ordonanță în vigoare, care are legătură cu soluționarea cauzei în orice fază a litigiului și oricare ar fi obiectul acestuia . În acest context, față de condițiile de admisibilitate a excepției de neconstituționalitate, abordăm problematica referitoare la controlul constituționalității Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii care a fost abrogată prin Legea nr.98 din 19 mai 2016 privind achizițiile publice . În ceea ce privește condițiile de admisibilitate a excepției de neconstituționalitate, legea prevede și cerința ca actul normativ a cărui neconstituționalitate se invocă să fie în vigoare. Or, în contextul în care Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii a fost abrogată prin Legea nr. 98 din 19 mai 2016 privind achizițiile publice , se pune întrebarea în ce măsură prevederile vechii reglementări mai pot fi supuse controlului de constituționalitate. Potrivit art. 236 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, această lege se aplică procedurilor de atribuire inițiate după data intrării sale în vigoare [alin.(1)]. Procedurilor de atribuire în curs de desfășurare la data intrării în vigoare a acestei legi li se aplică legea în vigoare la data inițierii procedurii de atribuire [alin.(2)]. Legea noua se aplică contractelor de achiziție publică/acordurilor-cadru încheiate după date intrării sale în vigoare [alin.(3)]. Contractele de achiziție publică/Acordurile-cadru încheiate înainte de data intrării în vigoare a prezentei legi sunt supuse dispozițiilor legii în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce privește încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea acestora [alin.(4)]. Avem în vedere noile prevederi legale în materia achizițiilor publice, care statuează cu privire la faptul că, în ceea ce privește contractele de achiziție publică/acordurile-cadru încheiate înainte de data intrării în vigoare a Legii nr. 98/2016, acestea vor fi supuse dispozițiilor în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce privește încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea acestora, în principal fiind în discuție dispozițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr.34/2006. De asemenea, este relevantă și jurisprudența Curții Constituționale prin care s-a stabilit că sintagma „în vigoare” din cuprinsul dispozițiilor art.29 alin.(1) și ale art.31 alin.(1) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale este constituțională în măsura în care se interpretează în sensul că sunt supuse controlului de constituționalitate și legile sau ordonanțele ori dispozițiile din legi sau din ordonanțe ale căror efecte juridice continuă să se producă și după ieșirea lor din vigoare. În acest context, considerăm că prevederile Ordonanței de urgență a Guvernului nr.34/2006 pot fi supuse controlului de constituționalitate, în condițiile legii, și după ce au fost abrogate expres prin Legea nr. 98/2016. Așadar, în cazuri concrete, în măsura în care prevederile Ordonanței de urgență a Guvernului nr.34/2006 sunt aplicabile cauzelor aflate pe rolul instanțelor de judecată sau vor sta la baza unor viitoare litigii ce vor fi deduse judecăţii instanțelor ordinare, acestea pot forma obiectul unor excepții de neconstituționalitate, în condițiile art.146 lit.d) din Constituția României, precum și a art. 29 din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale. De asemenea, excepția poate poate fi ridicată şi direct de Avocatul Poporului.