Avocat Florin IRIMIA
Cumpărările directe se supun OUG nr. 34/2006?
Ec. Ecaterina Milica DOBROTĂ
La o primă lectură a OUG nr. 34/2006 s-ar părea că actul normativ nu reglementează achiziţiile directe, în cuprinsul documentului regăsindu-se doar câteva referiri la acestea.
După cum se ştie, în conformitate cu art. 19 din ordonanţă, „Autoritatea contractantă achiziţionează direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei […] nu depăşeşte echivalentul în lei a 30.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziţie de produse ori servicii, respectiv a 100.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziţie de lucrări. Achiziţia se realizează pe bază de document justificativ.”
Incertitudinea e creată de detalierea în ordonanţă doar a procedurile instituite de art. 18: licitaţia deschisă; licitaţia restrânsă; dialogul competitiv; negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare; negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare; cererea de oferte; concurs de soluţie.
Citind din document şi secţiunea 5- Excepţiile de la aplicarea actului – observăm că nici aici nu apar cumpărările directe. Concluzionând, nici art. 18 şi nici secţiunea 5 nu indică, dar nici nu exclud aceste achiziţii.
În consecinţă, le sunt aplicabile o parte din precizările generale ale ordonanţei. Faţă de aceste prevederi, autorităţile contractante şi-au ridicat o serie de întrebări, în continuare prezentându-le pe cele mai des întâlnite.
O primă întrebare ar fi: cum se derulează o achiziţie directă? Trebuie respectată ad literam OUG nr. 34/2006, aşa cum s-a stabilit pentru cererea de oferte sau licitaţia deschisă?
Nefiind prevedere expresă pentru organizarea unei asemenea procedurii, fiecare autoritate va emite propriile reguli, prin care trebuie să asigure, cu precădere, un principiu de bază al art. 2 din OUG nr.34: utilizarea eficientă a fondurilor publice.
Ţinând cont de cutuma achiziţiilor, o procedura proprie va conţine, în principal, etape precum modalitatea de estimare a contractului, de selectare a operatorilor economici, de evaluare a ofertelor şi de atribuire a contractului (ce se regăsesc, de fapt, şi în ordonanţă).
O alta întrebare ridicată de autorităţile contractante e următoare: trebuie incluse cumpărările directe în programul anual al achiziţiilor?
Cum achiziţia directă nu e o procedură reglementată de OUG nr. 34/2006, nu ar fi aplicabile nici menţiunile despre programul anual al achiziţiilor, de la art. 4 din HG nr. 925/2006, prin care:
(1) „Autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili programul anual al achiziţiilor publice”.
(5) „Programul anual al achiziţiilor publice trebuie să cuprindă cel puţin informaţii referitoare la:
a) obiectul contractului/acordului-cadru;
b) codul vocabularului comun al achiziţiilor publice (CPV);
c) valoarea estimată, fără TVA, exprimată în lei şi în euro;
d) procedura care urmează să fie aplicată;
e) data estimată pentru începerea procedurii;
f) data estimată pentru finalizarea procedurii;
g) persoana responsabilă pentru atribuirea contractului respectiv.”
Dar cum va reuşi autoritatea contractantă să verifice dacă achiziţiile directe pentru o categorie de produse, de exemplu, nu depăşesc valoarea de 30.000 euro, fără o evidenţă a lor?
La instituţiile cu un număr redus de compartimente, pragurile statuate la art. 19 nu înregistrează depăşiri. Însă, în cazul organismelor publice, cu achiziţii multiple, e posibil ca, fără o cunoaştere exactă a volumului cumpărărilor directe, să se de păşească valorile menţionate.
În practică, pentru acest tip de achiziţii unele autorităţi întocmesc un program separat de cel impus de HG nr. 925/2006, iar altele nu au niciun document în acest sens.
În proiectul de modificare a hotărârii, postat în 21 octombrie 2013, pe siteul www.anrmap.ro, a fost introdus un nou art. 4 alin (21) „Achiziţiile directe se includ într-o anexă la programul anual al achiziţiilor publice”, cu justificarea: „Pentru a putea verifica respectarea art. 23 din OUG nr. 34/2006 (divizarea contractului)”. La art. 23 se stipulează: „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice.”
Nu de puţine ori s-a constatat că o investiţie a fost realizată prin atribuirea mai multor contracte, pentru părţi componente ale acesteia (derularea mai multor cumpărări directe în loc de o cerere de oferte sau licitaţie deschisă). O eludare a legii, prin fragmentarea contractului, constituie contraventie şi e sancţionată de art. 293 lit.a).
De aceea, pentru a preveni o asemenea conduită, autorităţile contractante vor fi obligate la consemnarea achiziţiilor de la art.19. La nivel teoretic, nu ar fi probleme, dar practic, la insituţiile „mari”, precum spitale, primării de municipii, ministere, înregistrarea tuturor cumpărărilor directe, pentru sume infime, ar avea nevoie de resurse suplimentare umane şi materiale. Va fi eficientă toată munca de înregistrare a produselor, serviciilor şi lucrărilor în acest program, pentru achiziţii ce oricum nu depăşesc 30.000 / 100.000 euro? Au toate acestea vreo relevanţă?
În vederea întocmirii programului anual al achiziţiilor, autorităţile au formulat o a treia întrebare: trebuie alocat un CPV fiecărui tip de cumpărare, din moment ce codul e specific doar procedurilor de la art. 18 din ordonanţă?
Într-adevăr, Vocabularul comun privind achiziţiile publice (CPV) a fost creat pentru contractele transfrontaliere, ca „un sistem unic de clasificare aplicabil achiziţiilor publice, cu scopul de a unifica referinţele folosite de entităţile şi autorităţile contractante pentru descrierea obiectului achiziţiei.”- Regulamentul (CE) nr.213/2008 al comisiei/2007.
Cumpărările directe neintrând în categoria acestor contracte, pare a nu fi necesară alocarea unui CPV.
Dar la art. 103 alin. (2) din HG nr.925/2006 legiuitorul a impus: „Începând cu data de 1 ianuarie 2007, autoritatea contractantă are obligaţia de a utiliza pentru clasificarea statistică a produselor, serviciilor şi lucrărilor numai vocabularul comun al achiziţiilor publice – CPV”, fără a face distincţie între procedurile derulate conform ordonanţei şi cele proprii emise de instituţii. În consecinţă, şi pentru catalogarea cumpărărilor directe e necesar a se atribui CPV-uri.
O altă obligaţie a autorităţii contractante rezidă din textul art. 19^1 din ordonanţă:
„(1) În situaţia prevăzută la art. 19, autoritatea contractantă transmite în SEAP o notificare cu privire la achiziţia directă a cărei valoare depăşeşte echivalentul în lei al sumei de 5.000 euro fără TVA, în cel mult 10 zile de la data primirii documentului justificativ ce stă la baza achiziţiei realizate.
(2) Transmiterea notificării prevăzute la alin. (1) se va efectua în format electronic prin utilizarea aplicaţiei disponibile la adresa de internet www.e-licitatie.ro şi va cuprinde următoarele informaţii:
a) denumirea şi datele de identificare ale operatorului economic;
b) obiectul achiziţiei;
c) codul CPV;
d) valoarea achiziţiei;
e) cantitatea achiziţionată;
f) data realizării/atribuirii achiziţiei.”
Bineînţeles că obligaţia are în antiteză o sancţiune, la art.293 lit.l^1: „Următoarele fapte constituie contravenţii, dacă nu au fost săvârşite în astfel de condiţii încât să fie considerate, potrivit legii penale, infracţiuni: […] netransmiterea notificării prevăzute la art. 19^1”.
Cea de a patra problemă legată de aceste achiziţii e dată de documentul justificativ prin care se finalizează procedura. Pentru procedurile consacrate, art. 93 alin. (1) din HG nr.925/2006 obligă la încheierea unui contract. Însă, pentru cumpărările directe, art. 19 din ordonanţă este „expeditiv” în acest sens: „Achiziţia se realizează pe bază de document justificativ”.
Dar ce se poate reţine ca document justificativ? Părerile formulate sunt diverse: unele că ar fi suficient un contract, altele că e de ajuns doar un bon fiscal, chitanţă si factură. Indiferent de tipul documentului, acesta trebuie să ateste transferul dreptului de proprietate de la vânzător la cumpărător şi plata bunului supus tranzacţiei.
În cazul executării lucrărilor e recomandabil a se încheia şi un contract, în care se înscriu acele clauze prin care instituţia se asigură împotriva unui comportament necorespunzător al constructorului. Clauzele ar trebui să se refere cel puţin la: detalierea lucrărilor, termenul de execuţie, garanţia acestora, modalitatea de încetare a contractului.
Date fiind cele prezentate mai sus, se observă că, pe parcursul derulării unei cumpărării directe, autoritatea contractantă este ţinută să respecte şi reguli din OUG nr.34/2006 şi HG nr.925/2006.
]]>
Due Diligence în Achiziții Publice
Consilier juridic Daniel JURJ
Prin procesul de due diligence este investigat amănunțit un furnizor[1] pentru a i se scoate în evidență situația reală, din punct de vedere legal, financiar, comercial și operațional, respectiv pentru a i se identifica beneficiile și riscurile. În urma rezultatelor unui raport de due diligence, un cumpărător poate decide dacă va achiziționa sau nu de la furnizorul respectiv.
Procesul de due diligence în achiziții publice reprezintă o analiză detaliată, care ar trebui să fie întreprinsă în cazul contractelor complexe și/sau de mare valoare, înainte de încheierea unui contract, atât de către autoritatea contractantă cât și ofertant, pentru a se asigura că toate aspectele privind procesul de furnizare sunt investigate în detaliu, și că nu vor apărea dificultăți după atribuirea contractului, care pot afecta în mod negativ oricare dintre părți.
Rolul procesului de due diligence este acela de a oferi autorității contractante protecție pentru eventualitatea în care prestatorul eșuează în executarea corespunzătoare a contractului.
În cadrul procesului de due diligence, efectuat de autoritatea contractantă, trebuie să fie cuprinse cel puțin următoarele aspecte privind potențialul partener contractual:
– verificarea modului de calcul al elementelor componente ale ofertei financiare și ale ipotezelor în care au fost stabilite elementele de cost;
– verificarea capacității de furnizare, analizând orice presiuni asupra furnizorului în materie de resurse curente sau anticipate, care ar putea avea un impact negativ asupra capacității furnizorului de a livra;
– analiza deficitului de competențe;
– analiza experienței similare prin referințe și informații de la alți beneficiari;
– analiza cifrei de afaceri și de personal;
– analiza planului de management privind activitatea de livrare, de service și echipa de implementare;
Având în vedere complexitatea activității de due diligence și în general lipsa de personal specializat în cadrul autorității contractante, aceasta poate contracta servicii de due diligence, prestate de către firme specializate, având expertiză în următoarele domenii:
i. Cunoașterea tehnicilor de evaluare a investițiilor;
ii. Tehnici de cercetare și abilități de investigație care să susțină afirmațiile făcute de către solicitanți;
iii. Cunoștințe privind riscurile comerciale / financiare / de execuție / tehnice și metode care pot fi folosite pentru atenuarea acestora;
iv. Accesul la informații privind: concurența, deficitul de competențe, perspective economice, evoluții locale, etc.
Firma prestatoare de due diligence poate oferi autorității contractante toate informațiile necesare atât în faza antemergătoare încheierii contractului cât și pe parcursul derulării contractului, în vederea efectuării corespunzătoare a managementului performanței contractului.
În cazul ofertantului, procesul de due diligence, identifică potențialul risc de corupție care ar putea afecta procedura de atribuire demarată de autoritatea contractantă.
Portalul Bussines Anti-Corruption Portal dezvoltat de Global Advice Network în parteneriat cu ministerele de afaceri externe din cinci țări europene, oferă on-line, sub forma unei matrice în format Excel, un instrument due diligence pentru determinarea riscurilor care decurg din etapele unui proces de achiziții publice. Pe baza răspunsurilor date, este generat un profil de risc general al procedurii de achiziție publică analizate.
Instrumentul Due diligence postat pe Bussines Anti-Corruption Portal este accesibil pe link-ul: http://www.business-anti-corruption.com/tools/due-diligence-tools/public-procurement-tool.aspx
În tabelul de mai jos sunt prezentate întrebările aferente evaluării riscurilor în fazele procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică.
Nr.crt |
Fazele procedurii de achiziție publică |
Întrebări |
I |
Faza de publicitate a anunțului de participare |
1. Este procesul de achiziție publică netransparent? |
Analizând alte licitații anterioare ale aceleiași autorități contractante, o companie poate obține o perspectivă în ceea ce privește gradul de transparență al procesului de achiziție publică. Disponibilitatea listei contractelor anterioare și a furnizorilor actuali și deschiderea procesului (de exemplu prin publicitate pe pagini web) pot indica o procedură transparentă și imparțială. |
||
2. Este contractul divizat în mai multe contracte mai mici? |
||
Contractele pot fi divizate în mai multe, aparent identice, subcontracte. Deși pot exista motive legitime pentru aceasta, contractele pot fi divizate cu scopul de a coborî valoarea sub un anumit prag și astfel să poată fi atribuite printr-o procedură mai puțin riguroasă. |
||
3. Dacă este stabilită o valoare estimată, este prețul prea ridicat sau prea scăzut? |
||
O valoare estimată prea ridicată sau prea scăzută comparativ cu specificațiile tehnice solicitate pot fi rezultatul unei slabe cercetări de piață. Totuși, un preț scăzut poate de asemenea indica faptul că, poate fi solicitată mită pentru livrarea de produse sau servicii sub standardul solicitat. O valoare estimată foarte ridicată poate indica un proces necompetitiv, în care mita are rolul de a elimina furnizorii ieftini pe baza unor presupuse neconformități de natură tehnică. |
||
4. Sunt specificațiile tehnice cerute în mod nenecesar? |
||
Specificațiile tehnice prea specifice pot indica o încercare de a orienta procedura de atribuire spre o sursă unică, ceea ce înseamnă faptul că numai una sau câteva companii (selectate fie prin corupție sau alte mijloace) se pot califica deși mai mulți furnizori ar fi putea prezenta oferte viabile din punct de vedere tehnic. |
||
5. Sunt specificațiile tehnice într-o gamă foarte largă? |
||
Specificațiile într-o gamă foarte largă pot însemna o mare toleranță pentru diversitate, dar ele pot fi de asemenea utilizate pentru a selecta preferențial, uneori sub standard, ofertantul câștigător și/sau deschide calea spre o negociere ulterioară în cadrul procedurii de atribuire a contractului. |
||
6. Este intervalul de la publicare până la data limită de depunere a ofertelor nerezonabil și/sau necorespunzător cu cerințele? |
||
Pentru contractele simple, un termen obligatoriu este de obicei de două săptămâni. Pentru contractele de o mai mare complexitate tehnică sau mai ample, regula este o notificare cu un termen mai mare. |
||
7. Sunt invocate prevederi speciale care nu sunt conforme cu bunurile sau serviciile licitate? |
||
Prevederile speciale sunt de obicei aplicabile pentru licitații care privesc securitatea națională sau pentru situații de urgență. Invocarea nefondată a prevederilor speciale poate fi utilizată pentru limitarea participării ofertanților eligibili. |
||
II |
Faza de calificare |
1. Sunt cerințele de calificare neclare sau nu sunt disponibile în mod public? |
Absența unor criterii clare, obiective și nediscriminatorii pentru atribuirea contractului deschide calea funcționarilor din comisia de evaluare de a acționa în mod discreționar și astfel să fie încurajată darea sau luarea de mită. |
||
2. Se aplică anumite clauze speciale pentru calificare? |
||
Clauze precum reînnoire a condițiilor de calificare în timpul licitației sau a procesului de livrare pot transforma companiile în subiect de șantaj în absența unui cadru de control adecvat. |
||
III |
Faza de evaluare și atribuire a contractului |
1. Este procedura neclară și improprie pentru mărimea și tipul bunurilor și serviciilor? |
Dubii privind procesul de atribuire pot conduce la corupție, constând în faptul de a analiza superficial oferte altfel inacceptabile sau neconforme. Proceduri prea simple sau prea complicate de evaluare pot, de asemenea, reduce transparența sau corectitudinea sau pot elimina oferte competitive. |
||
2. Sunt motive pentru a suspecta încălcarea confidențialității? |
||
Proceduri clare privind contactul dintre membrii comisiei de evaluare și companiile ofertante trebuie să fie puse în aplicare pentru a gestiona eventualele conflicte de interese. În plus, trebuie să existe norme și reglementări privind prevenirea divulgării conținutului ofertelor către alte companii. |
||
3. Este neclară procedura pentru depunerea ofertei? |
||
În mod ideal, o ofertă este divizată în oferta tehnică și oferta financiară. În orice caz, ca un minim, procedura pentru depunerea ofertelor trebuie să fie scrisă, urmată în practică și disponibilă în mod public. Ofertele trebuie acceptate într-un mod uniform care să înlăture orice dubiu privind orice formă de tratament preferențial sau de manipulare a ofertelor. |
||
4. Există vreun risc privind complicitatea dintre companiile ofertante sau dintre companiile ofertante și autoritatea contractantă? |
||
Exemplele cunoscute de complicitate pot indica faptul că aceste practici sunt comune, dar orientarea atenției publice spre astfel de cazuri poate însemna o reducere a oportunităților privind complicitatea. |
||
5. Sunt criteriile de evaluare neclare? |
||
Absența unor criterii clare, obiective și nediscriminatorii pentru atribuirea contractului deschide calea funcționarilor din comisia de evaluare de a acționa în mod discreționar și astfel să fie încurajată darea sau luarea de mită. |
||
6. Sunt anumite tipuri de companii favorizate sau excluse de criteriile de evaluare fără vreun motiv evident justificat? |
||
Criteriile de evaluare pot exclude sau favoriza anumite companii pe criterii economice, experiență și altele asemenea. Dacă criteriile de evaluare sunt neclare există posibilitatea adoptării discreționare a deciziilor, favorizând anumite companii și putând încuraja darea și luarea de mită. |
||
7. Există cerințe speciale dar neclare care trebuie îndeplinite de ofertantul câștigător după atribuirea contractului? |
||
Cerințele speciale care trebuie îndeplinite după atribuirea contractului trebuie stabilite în documentația de atribuire. Cerințele neclare pot genera negocieri post-atribuire care pot reduce în mod drastic corectitudinea procesului și pot conduce la șantaj și solicitare de mită. |
Bibliografie:
http://finance.tufts.edu/purchasing/1-guidelines-on-purchasing-practices/
http://uk.practicallaw.com/2-381-2359
https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/233177/bis-13-1039-regional-growth-fund-due-diligence.pdf
http://www.business-anti-corruption.com/tools/due-diligence-tools/public-procurement-tool.aspx
[1] Prin furnizor se înțelege, la modul general, orice furnizor de produse, prestator de servicii sau executant de lucrări care dobândesc calitatea de ofertanți în procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică
Limitele dreptului de a solicita clarificări privind îndeplinirea cerințelor minime de calificare
Avocat Florin IRIMIA
Încă de la adoptarea legislației române care implementează directivele europene aplicabile în materie de achiziţii publice, au existat discuții și interpretări diverse cu privire la dreptul autorității contractante de a solicita ofertanților clarificări și completări ale documentelor care dovedesc îndeplinirea cerințelor minime de calificare.
Fără a realiza istoricul acestor interpretări care au trecut de la o extremă la cealaltă (de la interdicția completării documentelor de calificare la transformarea dreptului de a solicita clarificări în obligație), ne propunem să prezentăm interpretarea calificată a Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) cu privire la limitele dreptului de solicitare a completării documentelor de calificare și, implicit, cu privire la aplicarea principiului tratamentului egal al operatorilor economici[1].
Pentru a răspunde unei întrebări preliminare primite de la o instanță națională daneză cu privire la interpretarea dispozițiilor Directivei 2004/18/CE, CJUE și-a motivat decizia pe care o vom prezenta în cele ce urmează plecând de la invocarea dispozițiilor în cauză, respectiv art. 2 al directivei. Conform acestui articol, autoritățile contractante trebuie să trateze operatorii economici în mod egal și fără discriminare.
Instanța națională a întrebat, în esență, dacă principiul egalității de tratament prevăzut de articolul sus-menționat trebuie să fie interpretat în sensul în care nu se opune solicitării, de către o autoritate contractantă, a unor documente care descriu situația economico-financiară (bilanțul publicat) a unui ofertant, după data limită de depunere a ofertelor.
În speță, într-o procedură de atribuire a unui contract de servicii incluse în Anexa II B a directivei 2004/18, un ofertant a contestat rezultatul procedurii de atribuire pe motiv că autoritatea contractantă a permis ofertantului câștigător să completeze oferta prin depunerea ulterioară a ultimului bilanț contabil.
Deși contractele de achiziție a serviciilor incluse în Anexa 2 B a directivei nu intră în sfera de aplicare a acesteia, Curtea amintește că, dacă aceste contracte prezintă un anumit interes transfrontalier (astfel cum era cazul în speță), trebuie aplicate principiile generale ale dreptului european, precum a reținut CJUE în Decizia din 18 noiembrie 2010 în cauza Comisia/Irlanda, respectiv obligațiile autorităților contractante prin care se urmărește asigurarea transparenței procedurilor și a egalității de tratament al ofertanților. În conformitate cu jurisprudența Curții (a se vedea în acest sens Decizia din 3 martie 2005 pronunțată în cauzele conexe C 21/03 et C 34/03 Fabricom), acest principiu al egalității de tratament trebuie înțeles în sensul în care situațiile comparabile nu trebuie să fie tratate în mod diferit decât în situația în care un astfel de tratament diferențiat ar fi justificat de manieră obiectivă.
Pentru respectarea egalității de tratament se impune ca, în principiu, ofertele să nu poată fi modificate după data limită de depunere stabilită, indiferent de cine a inițiat un astfel de demers (autoritatea contractantă sau ofertantul). În aceste condiții, astfel cum s-a pronunțat deja CJUE în Decizia din 29 martie 2012 în cauza C 599/10, nu pot fi solicitate clarificări unui ofertant a cărui ofertă este imprecisă sau nu corespunde cerințelor documentației de atribuire. Totuși, astfel cum s-a reținut în cadrul aceleași decizii, articolul 2 al Directivei 2004/18 nu interzice ca anumite informații din ofertă să fie rectificate sau completate în mod punctual dacă este necesară o simplă clarificare sau îndreptarea unei erori evidente.
În orice caz, o eventuală cerere de clarificări ar trebui solicitată, în mod egal, tuturor ofertanților care se regăsesc în aceeași situație și numai după ce comisia de evaluare a luat cunoștință de toate ofertele. De asemenea, solicitarea de clarificări nu trebuie să conducă, în nici un caz, la prezentarea unei oferte care ar putea fi considerată ca fiind o ofertă nouă. Oricum, solicitările de clarificări adresate nu trebuie să favorizeze sau să defavorizeze unul sau mai mulți ofertanți[2].
Revenind la speță, în opinia Curții, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca anumite informații prezentate de către ofertanți să fie corectate sau completate, sub condiția ca solicitarea să vizeze elemente sau informații anterioare termenului limită stabilit pentru depunerea ofertelor. Un astfel de demers ar fi însă interzis dacă în documentația de atribuire s-ar fi precizat că lipsa unei informații sau document conduce la respingerea ofertei, având în vedere că atât ofertanții cât și însăși autoritatea contractantă sunt ținuți să respecte regulile stabilite în prealabil, astfel cum a reținut Curtea în Decizia din 29 aprilie 2004 în cauza C 496/99 Comisia/CAS Succhi di Frutta.
În concluzie, CJUE statuează că principiul egalității de tratament trebuie interpretat în sensul în care nu se opune solicitării adresate unui ofertant, după expirarea termenului limită de depunere a ofertelor, a comunicării unor documente care descriu situația acestuia, astfel cum este bilanțul publicat, a cărui existență anterioară este verificabilă în mod obiectiv, sub condiția ca autoritatea să nu fi menționat în documentația de atribuire că lipsa bilanțului conduce la excluderea ofertei. De asemenea, o astfel de cerere nu trebuie să conducă la favorizarea sau defavorizarea ofertantului sau ofertanților cărora le-a fost solicitată clarificarea.
Această interpretare a Curții de Justiție a Uniunii Europene este de natură să clarifice în mod indubitabil dreptul autorității contractante de a solicita completări ale documentelor de calificare depuse în cazul în care sunt respectate anumite condiții cumulative obligatorii:
– documentele solicitate să ateste o situație anterioară depunerii ofertelor;
– să nu fi fost precizată în documentație interdicția completării documentelor de calificare;
– cererea să nu favorizeze/defavorizeze ofertantul în cauză.
Constatăm că decizia interpretativă a Curții, obligatorie pentru instanțele naționale chemate să analizeze situații similare, este concordantă cu jurisprudența recentă a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor și a instanțelor de judecată din România care incită autoritățile contractante la solicitarea de clarificări/completări ale documentelor de calificare ori de câte ori acest demers este posibil, astfel încât să fie eliminat formalismul excesiv și să fie promovată concurența între operatorii economici.
___________________________________________________________________________________________________________________
[1] Decizia din 10 octombrie 2013 pronunțată în Cauza C 336/12[2] În cadrul exercitării puterii de apreciere de care dispune astfel autoritatea contractantă, revine acesteia din urmă sarcina de a trata diferiții candidați în mod egal și loial, astfel încât să nu se poată considera, la finalizarea procedurii de selecție a ofertelor și în raport cu rezultatul acesteia, că solicitarea de clarificare a favorizat sau a defavorizat nejustificat candidatul sau candidații care au făcut obiectul acestei solicitări (Decizia din 29 martie 2012 în cauza C 599/10 SAG ELV Slovensko a.s.).
Interpretări ale erorilor şi viciilor de formă
Ec. Ecaterina Milica DOBROTĂ
În multe cazuri, viciile de formă sau erorile ridică diverse probleme în evaluarea ofertelor, din cauza limitei sensibile până la încadrarea lor în categoria greşelilor sau omisiunilor ireparabile.
Legislaţia în domeniul achiziţiilor publice defineşte, la art.80 alin. (3) din HG nr.925/2006, viciile de formă ca fiind “acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire.”
În toate etapele procesului de analiză a ofertelor pot fi detectate astfel de erori sau vicii, comisiei de evaluare revenindu-i misiunea de a stabili acele informaţii care pot veni în sprijinul datelor iniţiale.
Un prim moment în care se pot întâlni erori e cel aferent şedinţei de deschidere a ofertelor.
Ce ar trebui să facă membrii comisiei de evaluare dacă o ofertă a ajuns la autoritatea contractantă după ora limită de depunere, operatorul economic invocând redactarea eronată a adresei destinatarului? În loc de strada Salcâm nr. 222 a înscris pe colet strada Salcâm nr.22.
Poate fi considerată această greşeală o eroare? Poate fi acceptată oferta sau trebuie respinsă, aşa cum prevede art. 33 alin. (3) din HG nr. 925/2006: „În cadrul şedinţei de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepţia celor care se încadrează într-una dintre următoarele situaţii: a) au fost depuse după data şi ora-limită de depunere sau la o altă adresă decât cele stabilite în anunţul de participare”.
O asemenea problemă de redactare nu poate fi reţinută drept eroare. Legiuitorul, pentru a preveni un astfel de comportament, a menţionat la art. 172 din OUG nr.34/2006:
„(2) Riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forţa majoră, cad în sarcina operatorului economic.
(3) Oferta depusă la o altă adresă a autorităţii contractante decât cea stabilită sau după expirarea datei limită pentru depunere se returnează nedeschisă.”
O greşeală ce mai poate fi întâlnită la şedinţa de deschidere este cea a nominalizării în scrisoarea de garanţie de participare a Consiliului Local în loc de Unitatea Administrativ Teritorială. Nefiind constituită în favoarea UAT-ului, unele comisii de evaluare declară oferta drept „inacceptabilă”, motivată de faptul că instrumentul bancar nu e destinat autorităţii contractante. Practica CNSC şi a Curţilor de Apel a devenit în ultimul timp unitară pe această temă, considerând drept eroare materială înscrierea Consiliului Local şi nu a UAT-ului. Atât timp cât datele de identificare din documentul de garantare corespund autorităţii contractante, comisia poate accepta ca validă garanţia de participare.
Nici evaluarea propunerilor financiare nu este ocolită de apariţia unor erori sau vicii de formă.
Cum trebuie interpretată diferenţa de valoare înscrisă în propunere financiară – formular de ofertă şi cea din centralizatorul de preţuri?
În formularul de ofertă a fost precizat preţul unitar aferent serviciului pentru o lună şi termenul de execuţie de 12 luni. Centralizatorul anexat propunerii financiare conţine preţul unitar aferent celor 12 luni şi valoarea totală pentru întreaga perioadă (preţ unitar* 12 luni).
Completarea incorectă a formularului de ofertă e o eroare aritmetică? Sau se va respinge oferta pentru că are un preţ neobişnuit de scăzut?
Întrucât preţul total ofertat este susţinut, fără echivoc, de centralizatorul anexat, comisia ar trebui să solicite corectarea propunerii financiare, aplicând prevederile art. 80 alin. (1) din HG nr. 925/2006: “Comisia de evaluare are dreptul de a corecta erorile aritmetice sau viciile de formă numai cu acceptul ofertantului.” şi cele ale alin. (2) “Erorile aritmetice se corectează după cum urmează: a) dacă există o discrepanţă între preţul unitar şi preţul total, trebuie luat în considerare preţul unitar, iar preţul total va fi corectat corespunzător”.
O conduită identică trebuie să adopte comisia dacă există o discrepanţă între litere şi cifre, conform art. 80 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/200 “trebuie luat în considerare preţul unitar, iar preţul total va fi corectat corespunzător”.
Tot în evaluarea financiară poate surveni următoarea situaţie: ca răspuns la solicitarea de justificare a preţului neobişnuit de scăzut pentru servicii audit, un ofertantul ar putea transmite şi o refacere a modului de compunere a preţului total, modificând tariful zilnic şi numărul de zile. În explicaţiile sale invocă eroare de redactare, solicitând acceptarea noilor valori, ce nu schimbă preţul total. Dacă propunerea financiară a fost de 2.000.000 lei, compusă din 500 de zile * 4.000 lei/zi, ulterior, prin justificarea preţului neobişnuit de scăzut, valoarea totală de 2.000.000 lei, e calculată ca 250 de zile * 8.000 lei/zi. Poate fi acceptat noul algoritm?
Dar informaţii actualizate nu se regăsesc în documentele depuse iniţial de ofertant. Mai mult, se observă că o reducere la jumătate a zilelor de prestare de servicii (de la 500 la 250) conduce, indubitabil, la modificarea propunerii tehnice depuse. O astfel de „eroare de redactare” nu poate fi consimţită de comisia de evaluare.
Evaluarea propunerile tehnice pare a fi etapa în care se întâlnesc cele mai multe erori sau vicii de formă.
La o procedură de lucrări, din centralizatorul pe obiecte, poate lipsi un articol, a cărui valoare reprezintă 0,12% din valoarea ofertată. Comisia de evaluare, pentru a lămuri situaţia acelui produs, ar trebui să ceară clarificări de la ofertantul în cauză. Operatorul economic transmite următorul răspuns: “Dintr-o eroare, nu a fost cotat articul BF 214. Valoarea acestuia va fi suportată din profitul firmei”.
Este pertinentă explicaţia transmisă? Din punct de vedere tehnic, comisia apreciază omisiunea produsului drept o abatere tehnică minoră şi acceptă răspunsul operatorului economic, bazându-se pe art. 79 alin. (2) din HG nr.925/2006: „Modificări ale propunerii tehnice se acceptă în măsura în care acestea: […] b) reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuală modificare a preţului, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire”.
Existenţa unui viciu de formă poate atrage declararea ofertei ca “neconformă”, din cauza necorelări unor informaţii. Contestarea comunicării rezultatului, de către operatorul nemulţumit, este inevitabilă. Pentru a evita prelungirea inutilă a procedurii, comisia de evaluare, ori de câte ori constată neconcordanţe între documente, ar trebui să solicite clarificări operatorului economic implicat.
Un exemplu în acest sens ar fi o decizie CNSC emisă în decembrie 2012: pentru atribuirea unui contract de lucrări, un operator economic ,,în loc de 2 bucăţi îmbinări electroizolante monobloc de Dn 300, precizate în Lista de utilaje şi echipamente tehnologice, a ofertat 2 bucăţi îmbinare electroizolantă monobloc Dn 100’’.
Contestatorul susţine că:
– ofertarea unei îmbinări electroizolante monobloc de diametru diferit de cel solicitat, respectiv Dn 100 în loc de Dn 300, « este doar un viciu de formă, o eroare de redactare a formularului C11, Ob.4.3 – întrucât la poziţia 5 din formularul antemenţionat s-a redactat eronat în loc de „Dn 300 mm” textul de „Dn 100 mm”, acesta fiind un viciu de formă;
– potrivit prevederilor art.80 alin.(3) din HG nr.925/2006, acest viciu de formă reprezintă o simplă redactare greşită a unei cifre (1 în loc de 3);
– acest aspect este susţinut şi de alte informaţii existente în oferta depusă, respectiv oferta de furnizare a SC ▪ SRL nr. .., care la poziţia nr.5 prevede că va furniza „îmbinare electroizolantă monobloc Dn 300 mm, ANSI 300, cu valoarea de 9365 lei/buc”;
– atât în formularul C11 – Lista cu cantităţile de utilaje şi echipamente tehnologice, inclusiv dotările, cât şi în oferta furnizorului antemenţionat, este indicat acelaşi reper , la acelaşi preţ de achiziţie, denumirea acestuia diferind doar în privinţa unei cifre, datorită unei erori de redactare;
– în această situaţie, comisia de evaluare avea obligaţia de a respecta prevederile art. 78 din HG nr. 925/2006, respectiv de a solicita clarificări cu privire la aspectele constatate a fi în neregulă.»
« Studiind oferta tehnică a contestatorului, Consiliul reţine că în cadrul listei de utilaje şi echipamente tehnologice, contestatorul a ofertat produsul Dn 100 mm, în loc de Dn 300 mm.
Însă tot în cadrul aceleiaşi oferte, imediat la pagina următoare listei în cauză, fila 25, contestatorul anexează adresa nr…, emisă de SC ▪ SA, în calitate de furnizor al SC ▪ SRL, unde la poziţia nr.5 se regăseşte produsul ,,îmbinare electroizolantă monobloc Dn 300 mm, ANSI 300 = 9.365 lei/buc’’.
Toate aceste informaţii ar fi trebuit să determine autoritatea contractantă să solicite clarificări, imediat ce a sesizat inadvertenţa dintre poziţia din lista ofertei şi cea a furnizorului, aplicând corespunzător prevederile art.78 din HG nr.925/2006 coroborate cu cele ale art. 201 alin.1) din OUG nr.34/2006 conform cărora ,,pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate’’.
[…] Consiliul apreciază că solicitarea de clarificări şi declararea ulterioară, a ofertei depuse de SC ▪SRL drept admisibilă se impunea şi datorită caracterului formal al inadvertenţei tehnice, care putea fi uşor corectată în sensul prevăzut de art.79 alin.2) lit.b) din HG nr.925/2006, care stipulează că ,,modificări ale propunerii tehnice se acceptă în măsura în care acestea reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore […]’’. »
]]>Noul sediu SCPA Ceparu si Irimia
Ordinul MFE 1120/2013 vs. noile prevederi privind oferta din Noul Cod Civil
– Provocări juridice asociate contractelor de achiziție după publicarea Ordinului MFE nr. 1120/2013 privind aprobarea procedurii simplificate aplicate de beneficiarii privați in cadrul proiectelor finanțate din instrumente structurale, obiectivul “Convergenţă” precum şi în cadrul proiectelor finanțate prin mecanismele financiare SEE şi norvegian pentru atribuirea contractelor de furnizare, servicii sau lucrări –
Echipa SCPA Ceparu şi Irimia
Prevederile ordinului MFE nr.1120/2013, publicat în Monitorul oficial nr. 650/2013, creează o serie de derogări de la regimul juridic aplicabil procedurilor de achiziții publice, respectiv OUG 34/2006 – privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial nr. 418 din 15 mai 2006.
În primul rând, în conformitate cu art. 2[i] al respectivului ordin, acesta are un caracter retroactiv facultativ, beneficiarii privați au avut opțiunea de a anula procedurile de achiziție aflate în curs de desfășurare, demarate în baza Ordinului ministrului afacerilor europene nr. 1.050/2012 privind aprobarea Procedurii de atribuire aplicabile beneficiarilor privați de proiecte finanțate din instrumente structurale, obiectivul „Convergenta”, și de a le relua în conformitate cu noile prevederi.
De asemenea, este prevăzută obligaţia Autorităţilor de management/Operatori de program de a modifica procedurile operaţionale şi orice alte reglementări incidente, în termen de 5 zile de la data intrării în vigoare a prezentului ordin[ii], adică de la data publicării lui în Monitorul Oficial al Romaniei (aceasta publicare s-a produs în data de 22 octombrie 2013 în M.O. nr 650).
Noua procedură simplificată se aplică în cazul achiziţiilor de bunuri de peste 30.000 de euro, a celor de servicii cu o valoare cuprinsă în intervalul 30.000-200.000 de euro, respectiv a achiziţiilor de lucrări cu o valoare cuprinsă în intervalul 100.000 – 5.000.000 de euro, derogând de la prevederile OUG 34/2006.
În cel de-al doilea rând, Capitolul VII al anexei Ordinului nr.1120/2013 este cel care aduce noutatea absolută în materia achiziţiilor publice, respectiv se introduce obligaţia ca în cadrul prospectării pieţei, ca etapă a procedurii simplificate, să se publice, obligatoriu, anunțul de organizare a procedurii, împreună cu specificațiile tehnice, pe pagina web www.fonduri-ue.ro. Această regulă comportă o excepție, respectiv cazurile în care, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție poate fi atribuit numai unui anumit operator economic sau în care produsele achiziționate sunt fabricate numai pentru cercetare, experimentare, studiu sau dezvoltare.
Din punct de vedere juridic, prospectarea pieței trebuie interpretată prin prisma alineatului 1 al art.1189 din Noul Cod Civil, potrivit căruia, propunerea adresată unor persoane nedeterminate, chiar dacă este precisă, nu valorează ofertă, ci, după împrejurări, solicitare de ofertă sau intenţie de negociere[iii].
Considerăm că respectivul anunț nu poate intra sub incidența alineatului 2 al aceluiași articol, reprezentând excepția de la regula de bază, respectiv faptul că propunerea valorează ofertă dacă aceasta rezultă astfel din lege, din uzanţe ori, în mod neîndoielnic, din împrejurări.
Analiza prezintă relevanță din perspectiva determinării existenței unei obligații de a contracta în sarcina beneficiarului privat care a lansat procedura de achiziție simplificată. Adesea, după finalizarea unei prospectări a pieței, beneficiarii de granturi se pot afla în situația de a nu se încadra în bugetul aprobat al contractului întrucât ofertele transmise de operatorii economici depășesc valorile estimate. Într-o astfel de situație, conform prevederilor ordinului în cauză, beneficiarul are două posibilități, fie suplimentează bugetul alocat contractului din surse proprii, fie solicită o aprobare din partea autorității de management sau a operatorului de program de finanțare pentru o suplimentare a contractului de grant.
În cazul în care niciuna dintre posibilități nu se materializează, beneficiarul nu are altă soluție decât să abandoneze procedura de achiziție, situație ce ar putea fi interpretată de operatorii economici ce au transmis oferte ca un refuz al acestuia de a contracta cu implicațiile juridice aferente.
În sprijinul ideii că beneficiarul privat nu este obligat la semnarea unui contract de achiziție, chiar dacă a derulat etapa de prospectare a pieței poate fi invocat și art. 1189 din Noul Cod Civil, care stipulează că propunerea adresată unor persoane nedeterminate, chiar dacă este precisă, nu valorează ofertă, ci, după împrejurări, solicitare de ofertă sau intenţie de negociere. Conform art. 1190, solicitarea de a formula oferte, adresată uneia sau mai multor persoane determinate, nu constituie, prin ea însăşi, ofertă de a contracta.
Astfel, din interpretarea celor două articole din norma de drept generală, dacă solicitarea de a formula oferte adresată unor persoane determinate nu constituie o ofertă de a contracta, cu atât mai mult nu poate avea această clasificare în cazul adresării către persoane nedeterminate.
În ceea ce priveşte termenele care trebuie respectate pentru elaborarea şi prezentarea ofertelor, acestea sunt de minimum 6 zile calendaristice pentru contractele de furnizare şi minimum 10 zile calendaristice pentru contractele de servicii şi lucrări. Bineînțeles, beneficiarul poate opta pentru termene mai mari atunci când consideră că sunt necesare mai multe zile pentru elaborarea unor oferte cât mai bine documentate sau pentru a putea răspunde eventualelor solicitări de clarificări.
Pentru a fi cât mai explicit şi pentru a se înlătura orice dubii privind calculul termenelor (pentru persoanele care nu au pregătire juridică), noul ordin prevede şi calculul zilelor. Astfel, la stabilirea datei de prezentare a ofertei nu se iau în calcul ziua de publicare/transmitere a anunţului/invitaţiei şi ziua în care se depun ofertele.
Noul ordin instituie o sancțiune financiară în cazul nerespectării publicității și transparenței procedurii, prin aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea eligibilă a contractului, pentru cazul în care nu se respectă prevederea privind publicare anunţului pe pagina web www.fonduri-ue.ro (cu excepţia cazurilor expres reglementate). De asemenea, se prevede o corecţie de 5% din valoarea eligibilă a contractului, în cazul în care beneficiarul privat nu publică numele operatorului economic a cărui ofertă a fost selectată.
Ordinul 1120/2013 introduce o nouă derogare de la norma specială, în sprijinul celerității procedurii și, implicit, a creșterii gradului de absorbție a granturilor externe, prin eliminarea obligativității reluării procedurii în cazul în care nu au fost depuse cel puțin trei oferte conforme.
Noua procedură este aplicabilă în cazul achizițiilor efectuate în cadrul proiectelor finanțate din fonduri structurale europene, obiectivul „Convergență” sau din fonduri alocate prin Mecanismul Financiar al Spaţiului Economic European (Granturile SEE) şi Mecanismul Financiar Norvegian.
[i] Art. 2. De la data intrării în vigoare a prezentului ordin, beneficiarii privaţi ai proiectelor finanţate din fondurile menţionate la art. 1, care au achiziţii aflate în curs de desfăşurare ce nu intră sub incidenţa art. 9 lit. c) şi c^1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, nu au obligaţia continuării acestora în baza Ordinului ministrului afacerilor europene nr. 1.050/2012 privind aprobarea Procedurii de atribuire aplicabile beneficiarilor privaţi de proiecte finanţate din instrumente structurale, obiectivul “Convergenţă”, având posibilitatea anulării procedurii.
[ii] Art. 4. Autorităţile de management/Operatorii de program au obligaţia de a modifica procedurile operaţionale şi orice alte reglementări incidente, în sensul conformării acestora cu procedura simplificată prevăzuta în anexă, în termen de 5 zile lucrătoare de la data intrării în vigoare a prezentului ordin.
[iii] Cod Civil, Art. 1189 Propunerea adresată unor persoane nedeterminate(1) Propunerea adresată unor persoane nedeterminate, chiar dacă este precisă, nu valorează ofertă, ci, după împrejurări, solicitare de ofertă sau intenţie de negociere.(2) Cu toate acestea, propunerea valorează ofertă dacă aceasta rezultă astfel din lege, din uzanţe ori, în mod neîndoielnic, din împrejurări. În aceste cazuri, revocarea ofertei adresate unor persoane nedeterminate produce efecte numai dacă este făcută în aceeaşi formă cu oferta însăşi sau într-o modalitate care permite să fie cunoscută în aceeaşi măsură cu aceasta.
]]>