Month: January 2013

Posted on

Decembrie – luna programării achiziţiilor pentru noul an

Ec. Ecaterina Milica DOBROTĂ

Luna decembrie este şi pentru compartimentul de achiziţii al fiecărei instituţii publice o perioadă în care se face bilanţul anual: ce s-a contractat, ce nu s-a reuşit să se achiziţioneze, ce rămâne de făcut pentru anul următor. În această lună se compară programul achiziţiilor din anul ce se sfârşeşte cu situaţia contractărilor de peste an. De asemenea, tot în decembrie, se întocmeşte programul achiziţiilor publice pentru anul ce va să vină. Dar cine este responsabil de întocmirea acestui document? Cum se întocmeşte programul? Ce elemente trebuie să conţină? Răspunsurile le găsim redate concis în HG nr. 925/2006. Mai întâi, amintim că în instituţie trebuie să existe un compartiment intern specializat în atribuirea contractelor de achiziţie publică, organizat conform art. 304^1 din OUG nr.34/2006. În multe autorităţi contractante, cu un număr redus de angajaţi, nu se justifică organizarea chiar a unui compartiment de acest gen. Însă, atribuţii în acest sens pot fi acordate de conducătorul instituţiei unei anumite persoane. Conform art. 3 alin. (1) din HG nr. 925/2006: “Autoritatea contractantă, prin compartimentul intern specializat în atribuirea contractelor de achiziţie publică […] are următoarele atribuţii principale: a) elaborarea şi, după caz, actualizarea, pe baza necesităţilor transmise de celelalte compartimente ale autorităţii contractante, a unui program anual al achiziţiilor publice, ca instrument managerial pe baza căruia se planifică procesul de achiziţie; b) elaborarea sau, după caz, coordonarea activităţii de elaborare a documentaţiei de atribuire sau, în cazul organizării unui concurs de soluţii, a documentaţiei de concurs; c) îndeplinirea obligaţiilor referitoare la publicitate, astfel cum sunt acestea prevăzute de ordonanţa de urgenţă; d) aplicarea şi finalizarea procedurilor de atribuire; e) constituirea şi păstrarea dosarului achiziţiei publice.” După lecturarea prevederii legale, observăm că prima atribuţie se referă la obligaţia planificarea achiziţiilor. Sarcina ce-i revine responsabilului cu întocmirea programului de achiziţie nu este deloc uşoară, mai ales într-o instituţie cu foarte multe compartimente/servicii. De aceea, “celelalte compartimente ale autorităţii contractante au obligaţia de a sprijini activitatea compartimentului de achiziţii publice”. Programul anual al achiziţiilor publice va cuprinde toate contractele/acordurile-cadru pe care autoritatea contractantă intenţionează să le atribuie/încheie în decursul anului următor. Pentru a întocmi programul, compartimentul de achiziţii publice va centraliza referatele de necesitate emise de fiecare serviciu al instituţiei. Funcţie de acestea se vor elabora procedurile de achiziţie. Lipsa unei centralizări poate conduce la achiziţionarea individuală, de către fiecare serviciu, prin cumpărare directă, a unor produse identice. Iar la final de an, e posibil ca suma tuturor cumpărărilor directe să depăşească valoarea de 15.000 euro. Ceea ce trebuia derulat prin iniţierea unei cereri de oferte, s-a concretizat în mai multe cumpărări directe. Fapt ce încalcă prevederile art. 19 din OUG nr. 34/2006: “Autoritatea contractantă achiziţionează direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei, estimată conform prevederilor secţiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depăşeşte echivalentul în lei a 15.000 euro pentru fiecare achiziţie de produse, servicii ori lucrări”. O nesocotire a prevederilor ordonanţei are drept consecinţă aplicarea sancţiunilor de la art. 294 din OUG nr. 34/2006. În principal e vorba de utilizarea eficientă a fondurilor publice: o achiziţie centralizată, pe toată unitatea, pentru cantitatea totală, va conduce la obţinerea unor preţuri mai mici, competitive, faţă de achiziţiile fracţionate. Programul, având rol de planificare a achiziţiilor, va conţine procedurile ce urmează a fi iniţiate în anul următor, pentru care s-au identificat sursele de finanţare. Nu se vor include procedurile în derulare, a căror finalizare, semnare contractului, va avea loc în anul următor. De multe ori achiziţiile înscrise în program nu pot fi şi contractate. E posibil ca pentru anumite proceduri, deşi au fost identificate sursele de finanţare, să nu fie posibilă angajarea cheltuielilor bugetare. Astfel, programul nu trebuie şi îndeplinit. Autoritatea contractantă are obligaţia, atunci când stabileşte programul anual al achiziţiilor, să ţină cont de: a) necesităţile obiective de produse, de lucrări şi de servicii; b) gradul de prioritate a necesităţilor prevăzute la lit. a); c) anticipările cu privire la fondurile ce urmează să fie alocate prin bugetul anual. Pentru a avea rol de instrument managerial, programul achiziţiilor ar trebui sa furnizeze acele date în baza cărora conducătorul instituţiei poate lua decizii corecte. HG nr. 925/2006, prin art.4 alin.(5) si (6), vine în ajutor precizând: “(5) Programul anual al achiziţiilor publice trebuie să cuprindă cel puţin informaţii referitoare la: 1. obiectul contractului/acordului-cadru; 2. codul vocabularului comun al achiziţiilor publice (CPV); 3. valoarea estimată, fără TVA, exprimată în lei şi în euro; 4. procedura care urmează să fie aplicată; 5. data estimată pentru începerea procedurii; 6. data estimată pentru finalizarea procedurii; 7. persoana responsabilă pentru atribuirea contractului respectiv.” Înainte de a detalia modul de întocmire a programului, trebuie să stabilim pentru ce tipuri de proceduri sunt aplicabile prevederile HG nr. 925/2006. Regulile înscrise în OUG nr. 34/2006, implicit cele din HG nr. 925/2006, sunt utilizate la: licitaţia deschisă, licitaţia restrânsă, dialogul competitiv, negocierea cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, cererea de oferte, concursul de soluţii. Observăm că nu se aminteşte nimic de cumpărările directe. În ordonanţă, singura trimitere este la art. 19. Cumpărările directe se realizează prin proceduri proprii ale autorităţii contractante. Concluzia: în programul anual al achiziţiilor publice nu e obligatoriu a fi incluse cumpărările directe. Însă, prin modificarea legislaţiei achiziţiilor publice din 27 noiembrie 2012, se instituie obligaţia notificării în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice (SEAP) de către autorităţile contractante a achiziţiilor directe ce depăşesc echivalentul în lei a 5.000 euro plus TVA. Ceea ce înseamnă că va trebui să existe la nivelul fiecărei instituţii o evidenţă a cumpărărilor directe cuprinse între 5.000 – 15.000 de euro plus TVA. În proiectul de modificare a HG nr. 925/2006, postat pe siteul ANRMAP în 27.07.2012, se propun următoarele schimbări ale elementelor programului achiziţiilor publice: – valoarea estimată, fără TVA, exprimată în lei şi în euro, să aibe la la bază cursul de schimb BNR din data înscrierii/cuprinderii achiziţiei; – introducerea şi a modalităţilor de achiziţie, alături de proceduri, având în vedere că se pot încheia contracte şi prin achiziţie directă. Pornind de la informaţiile minime impuse de art. 4 alin.(5) din hotărâre, pentru a înţelege modul de întocmire al programului achiziţiilor, detaliem fiecare element. 1. Obiectul contractului/acordului-cadru: constă într-o prezentare succintă a contractului – trebuie să definească ceea ce va fi achiziţionat. Nu e recomandat a se înscrie numele proiectului din care acel contract face parte. De exemplu, pentru proiectul “Gestionarea deşeurilor” vor fi necesare diverse achiziţii: lucrări pentru închiderea vechiului depozit pentru deşeuri şi deschiderea unui depozit nou, servicii pentru dirigenţia de şantier a lucrării amintit etc. Toate aceste contracte au obiecte diferite. Deci, nu se poate înscrie în program, la obiect, numele proiectului, pentru că nu se va înţelege motivul achiziţiei. 2. Codul vocabularului comun al achiziţiilor publice (CPV): constă în alocarea pentru fiecărei achiziţie a unui grup de cifre şi a unei denumiri, astfel încât obiectul respectivei achiziţii să poată fi înţeles şi de un operator economic dintr-o altă ţară. Modalitatea de alegere a CPV-urilor este explicitată în Regulamentul nr.213/2008 al Comisiei Europene. CPV cuprinde un vocabular principal şi un vocabular suplimentar. ”Vocabularul principal se bazeaza pe o structură ramificată de coduri de pâna la nouă cifre, cărora le corespunde o denumire care descrie produsele, lucrările sau serviciile care reprezintă obiectul contractelor de achiziţie. Codul numeric cuprinde 8 cifre, subdivizate după cum urmează: – diviziuni, identificate prin primele doua cifre ale codului (XX000000-Y); – grupe, identificate prin primele trei cifre ale codului (XXX00000-Y); – clase, identificate prin primele patru cifre ale codului (XXXX0000-Y); – categorii, identificate prin primele cinci cifre ale codului (XXXXX000-Y). Fiecare dintre ultimele trei cifre conferă un grad mai mare de precizie în interiorul fiecărei categorii. Cea de a noua cifră serveşte la verificarea cifrelor precedente. Vocabularul suplimentar poate fi utilizat pentru a completa descrierea obiectului contractelor de achiziţii. Vocabularul suplimentar este compus dintr-un cod alfanumeric, căruia îi corespunde o denumire care permite efectuarea de precizări suplimentare privind natura sau destinaţia specifică a bunurilor care urmeaza a fi achiziţionate. Codul alfanumeric cuprinde: – un prim nivel, compus dintr-o litera care corespunde unei secţiuni; – un al doilea nivel, compus dintr-o literă care corespunde unei grupe; – un al treilea nivel, compus din trei cifre care corespund subdiviziunilor. Ultima cifră serveşte la verificarea cifrelor precedente.” Fiind realizată o centralizare a achiziţiilor viitoare, o gruparea a lor funcţie de tipul contractului, obiectul şi denumirea lor, se alege CPV-ul ce defineşte necesitatea autorităţii contractante. 3. Valoarea estimată, fără TVA, exprimată în lei şi în euro: reprezintă suma ce o va plăti autoritatea pentru îndeplinirea contractului respectiv, fără taxa pe valoarea adăugată, în conformitate cu art. 25 din OUG nr. 34/2006. Estimarea valorii trebuie realizată la o dată cât mai apropiată de momentul iniţierii procedurii. În cazul contractelor de lucrări, se va urmări dacă devizul de lucrări este actualizat conform art. 5 din HG nr.28/2008. După estimarea în lei a valorii contractului şi după alegerea cursului valutar, se stabileşte valoarea în euro, fiind posibilă definitivarea alegerea tipului procedurii. Ordonanţa, prin art. 23, atrage atenţia asupra faptului că “Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice.” O întrebare des întâlnită la întocmirea programului este următoarea: Care este legătura între codul CPV şi estimarea valorii contractului de achiziţie publică? Un răspuns detaliat a fost postat în 07.05.2012 de către ANRMAP, pe siteul său: “[…] Obiectul contractelor de achiziţie publică se pune în corespondenţă cu sistemul de grupare şi codificare utilizat în Vocabularul comun al achiziţiilor publice (CPV). Aceasta se realizează prin încadrarea produsului, serviciului sau lucrării în codul de 8 cifre care descrie cu cea mai mare acurateţe acel produs/serviciu/lucrare. Daca nivelul de acurateţe al CPV este insuficient pentru a descrie necesităţile autorităţii contractante, atunci aceasta trebuie să se refere la diviziunea, grupa, clasa sau categoria care descrie cel mai bine obiectul achiziţiei (un cod mai general, care poate fi recunoscut prin faptul că are mai multe zerouri în coadă). Raţiunea pentru care trebuie utilizate coduri CPV cât mai specifice constă în depăşirea barierelor lingvistice între autoritatea contractantă şi ofertanţi, astfel încât informaţia privind obiectul contractului să fie accesibilă şi precisă şi pentru ofertanţii vorbitori de alte limbi, asigurându-se respectarea principiului nediscriminării şi transparenţei. Un cod prea general nu ar preciza destul de clar ceea ce doreşte autoritatea contractantă să achiziţioneze. Având în vedere cele de mai sus, după încadrarea în codul CPV cel mai specific posibil (cu cât mai puţine zerouri în coadă), se estimează valoarea contractului cu respectarea regulilor prevăzute în Capitolul II, Secţiunea a 2-a, din OUG nr. 34/2006, urmând ca, în funcţie de valoarea estimata, să se aleagă procedura de atribuire. Precizăm că nu există o legătură directă între codurile CPV şi modalitatea de estimare a valorii unui contract de achiziție publică. De exemplu, în situația în care obiectul contractului înglobează produse/ servicii/ lucrări încadrate în coduri CPV diferite, procedura de atribuire se alege în funcție de valoarea cumulată a acestora. Totodată, pentru a vă ajuta în aplicarea prevederilor OUG nr. 34/2006, pentru estimarea valorii contractului, vă prezentăm următoarele exemple: a) În cazul în care autoritatea contractantă îşi propune să achiziţioneze lucrări pentru care urmează să pună la dispoziţia executantului utilaje care se montează, echipamente tehnologice sau orice alte amenajări şi dotări necesare execuţiei lucrărilor, atunci valoarea estimată a contractului de lucrări respectiv trebuie să includă şi valoarea estimată a facilităţilor menţionate. b) Produsele similare reprezintă produse cu acelaşi uz sau cu uz similar care sunt grupate sub acelaşi cod CPV, cum ar fi uniforme bărbaţi şi uniforme femei. În această situaţie procedura se alege în funcţie de valoarea estimată cumulată. c) Daca lucrările au acelaşi cod CPV, dar urmează să fie executate pe amplasamente diferite şi pentru care au fost elaborate studii de fezabilitate diferite, atunci valoarea estimată se calculează pentru fiecare lucrare în parte. d) Serviciile de consultanţă financiară nu pot fi considerate servicii similare cu cele de consultanţă tehnică. În consecinţă, procedura de atribuire se alege în funcţie de valoarea estimate pentru fiecare contract în parte.” 4. Procedura care urmează să fie aplicată: se alege una dintre procedurile enumerate la art. 18 din OUG nr. 34/2006. De obicei, criteriul de alegere al procedurii îl reprezintă valoarea estimată, respectând art. 20 din OUG nr. 34/2006: “(1) În cazul în care valoarea estimată este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 124, autoritatea contractantă are obligaţia de a atribui contractul de achiziţie publică prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă. (2) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 18 alin. (1), după caz, numai în circumstanţele specifice prevăzute la art. 94, art. 110 alin. (1) sau art. 122.” În alegerea procedurii, trebuie în permanenţă avut în vedere că “în conformitate cu principiul asumării răspunderii, stabilirea circumstanţelor de încadrare prevăzute de ordonanţa de urgenţă pentru aplicarea fiecărei proceduri sau pentru cumpărarea directă intră în responsabilitatea exclusivă a autorităţii contractante”- art. 5 alin. (1) din HG nr. 925/2006. 5. Data estimată pentru începerea procedurii: data estimată pentru publicarea anunţului/ invitaţiei de participare prin care se solicită operatorilor economici interesaţi depunerea de oferte/candidaturi. 6. Data estimată pentru finalizarea procedurii: data estimată pentru semnarea contractului/ acordului cadru. Trebuie luată în calcul o eventuală perioadă de soluţionare a contestaţiilor. 7. Persoana responsabilă pentru atribuirea contractului respectiv: persoana ce se va ocupa de respectiva procedura, de la iniţiere până la finalizare. Pentru o claritate a programului achiziţiilor, se mai poate menţiona sursa de finanţare (capitolul bugetar de unde vor fi alocaţi bani pentru execuţia contractului). La final, după înscrierea tuturor informaţiilor de mai sus, programul anual al achiziţiilor publice se supune avizării de către compartimentului financiar-contabil şi se aprobă de conducătorul autorităţii contractante. Dacă pe parcursul anului intervin modificări ori completări la acest program, el va fi actualizat. Se vor întocmi noi documente ce vor fi, la rândul lor, supuse avizării din punct de vedere financiar contabil şi aprobării conducătorul autorităţii contractante.

]]>

Posted on

Indeplinirea cerințelor de calificare și selecție prin folosirea resurselor altor entități pentru îndeplinirea contractului

Consilier Juridic Daniel JURJ

Pentru a se califica în faza de evaluare a ofertei din cadrul unei proceduri de achiziţie publică agentul economic trebuie să îndeplinească criteriile de calificare şi selecţie impuse de autoritatea contractantă. Potrivit definiției din Ghidul pentru auditorii Curții de Conturi ai Uniunii Europene, privind Directiva 2004/18/CE (1), criteriile de calificare reprezintă criterii exhaustive (prevăzute la articolele 45 – 48 din directivă), care urmează să fie utilizate în etapa de pre-calificare/pre-selecție a candidaților care sunt invitați să depună oferte. Criteriile se raportează la un comportament și o atitudine profesională a unui candidat, la expertiza profesională sau tehnică, capacitatea financiară sau economică, capacitatea și competența generală, adică criterii care se referă la caracterul candidatului și la capacitatea acestuia de a executa un anumit contract. În această etapă nu sunt căutate și nu sunt luate în considerare propunerile în legătură cu un anumit proiect. Potrivit prevederilor art.7 din H.G. 925/2006 ,,Criteriile de calificare şi selecţie, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgență, au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarata câştigătoare.” Așa cum este prevăzut la art.176 din O.U.G. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selectie referitoare numai la: a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, in cazurile prevazute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e). Conform art.8 din HG 925/2006 autoritatea contractantă are dreptul de a introduce cerinţe minime de calificare care îndeplinesc următoarele condiţii: – sunt relevante; – respectă principiul proporţionalităţii în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit. În opinia noastră, cerinţele de calificare şi selecţie trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: – să fie raportate la un anumit risc privind îndeplinirea contractului; – să aibă ca efect eliminarea riscului respectiv; – să fie stabilite la limita minimă la care îşi produce efectele urmărite prin stabilirea lor. Astfel, prin aceste cerinţe de calificare şi selecţie autoritatea contractantă instituie un filtru preliminar de control prin care urmăreşte să se asigure că agentul economic are capacitatea şi seriozitatea de a duce la îndeplinire contractul, în cazul în care va fi declarat câştigător, în aşa fel încât să satisfacă necesităţile autorităţii contractante. Alături de garanţia de bună execuţie, cerinţele de calificare şi selecţie constituie un mijloc de prevenire a riscurilor la care este supusă autoritatea contractantă în raport cu operatorii economici în derularea contractelor de achiziţie publică. Așa cum se precizează în Directiva2004/18/CE la art.47 alin.2, cu privire la dovada capacității economice și financiare, și la art.48 alin.3, cu privire la dovada capacității tehnice și profesionale, un operator economic poate pune în evidenţă, pentru un contract determinat, capacităţile altor entităţi, indiferent de natura juridică a relaţiilor dintre acesta şi respectivele entităţi. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorităţii contractante că va dispune de mijloacele necesare prezentând, de exemplu, angajamentul în acest sens al respectivelor entităţi. Astfel, potrivit jurisprudenței Curții Europene de Justiție (2) un candidat/ofertant nu poate fi eliminat de la o procedură de ofertare doar pe temeiul că această parte propune, spre a dovedi că poate realiza contractul, să folosească resurse care nu sunt ale sale, dar care aparţin uneia sau mai multor entităţi, cu condiția să poată furniza garanții că dispune de respectivele resurse. Capacitatea unui unui candidat/ofertant de a dispune de resursele altor entități este reglementată în legislația românească sub forma unei susțineri de către o altă persoană. În conformitate cu prevederile art.186 și art.190 din O.U.G. 34/2006, atât capacitatea economică și financiară, cât și capacitatea tehnică si profesională a ofertantului/candidatului poate fi susținută, pentru îndeplinirea unui contract, de o altă persoană, indiferent de natura relațiilor juridice existente între ofertant/candidat și persoana respectivă, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţia candidatului/ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate. Persoana care asigură susţinerea tehnică şi profesională nu trebuie să se afle în situaţia care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art.180 şi ale art. 181 lit. a, c^1 şi d. Așa cum se arată în Hotărârea Curții din data de 23 decembrie 2009, cauza C-305/08 Consorzio Nationale Interuniversitario per la Scienze del Mare v Regione Marche, punctul 41 și 42, rezultă atât din normele comunitare, cât și din jurisprudența Curții că poate depune oferte sau se poate prezenta în calitate de candidat orice persoană sau entitate care, având în vedere condițiile enunțate într-un anunț de participare, se consideră aptă să asigure executarea acestui contract, direct cu propriile resurse sau prin recurgerea la subcontractare. Din conținutul hotărârii susmenționate se poate intrepreta faptul că atunci când candidatul nu dispune de suficiente resurse pentru executarea contractului, acesta poate utiliza resursele unei alte entități doar apelând la subcontractare pentru partea de contract în care sunt utilizate resursele respective. O prevedere expresă în acest sens se regăsește în legislația maghiară, conform căreia, ofertanții care se bazează pe resursele altor entități în executarea contractului nu au decât opțiunea de a implica aceste entități ca subcontractante, cu excepția situației în care, de la început, dețin în astfel de entități o participație majoritară care le permite să exercite o influență determinantă asupra acestora. Totuși această prevedere a făcut obiectul unei acțiuni la Curtea Europeană de Justiție, fiind considerată de către Comisia Europeană o încălcare a prevederilor articolului 47 alineatul (2) și 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18/CE, precum și a articolului 54 alineatele (5) și (6) din Directiva 2004/17/CE, care permit operatorilor economici ca în cadrul procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice, dacă este cazul, să pună în evidență capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a relațiilor dintre aceștia și respectivele entități. (3) Spre deosebire de legislația maghiară, legislația românească este mult mai permisivă, operatorii economici putând apela la susținerea terților și în ceea ce privește experiența similară și cifra de afaceri. Astfel potrivit prevederilor art.11^1 alin.4 din H.G. 925/2006 ,,În cazul în care susţinerea terţului vizează îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare cum ar fi experienţa similară reflectată prin prezentarea unor liste de produse/servicii/lucrări furnizate/prestate/executate într-o perioadă anterioară sau îndeplinirea unui nivel minim al cifrei de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului de achiziţie publică, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie să garanteze autorităţii contractante faptul că, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului, persoana susţinătoare se obligă să asigure îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directă.” Angajamentul ferm prezentat de ofertantul câştigător face parte integrantă din contractul de achiziţie publică, susţinătorul răspunzând pentru prejudiciile cauzate autorităţii contractante ca urmare a nerespectării obligaţiilor prevăzute în angajament, aceasta din urmă având posibilitatea de acţiune directă împotriva susţinătorului. Potrivit Hotărârii Curții Europene de Justiție în cauza C-31/87 Gebroeders Beentjes BV v Statul Olanda ,,Criteriul experienţei specifice pentru lucrarea ce trebuie executată este un criteriu legitim referitor la cunoştinţele şi capacitatea tehnică în scopul certificării eligibilităţii contractanţilor. (4) Prin îndeplinirea cerinței privind experiența similară candidatul/ofertantul face dovada concretă a faptului că dispune de cunoștințele specifice necesare, care îi permit să gestioneze în mod corespunzător resursele materiale și umane pentru îndeplinirea în bune condiții a contractului care urmează să fie atribuit, așa cum a gestionat și derularea contractului anterior prezentat ca experiență similară. Așa cum se arată în Hotărârea Curții Europene de Justiție în cauza C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, pentru a putea participa la o procedură de atribuire, un candidat/ofertant care înțelege să facă trimitere la mijloacele altor organisme sau întreprinderi, trebuie să dovedească că dispune în mod efectiv de asemenea mijloace. (5) Curtea consideră că: ,,Altfel, este imposibil pentru autoritatea contractantă să realizeze o comparație relevantă între capacitatea sa de a furniza serviciile și cea a altor potențiali prestatori de servicii. Dacă autoritatea contractantă ar dori să se încreadă doar în capacitatea potențială a prestatorului de servicii de a dispune de mijloacele în cauză, și ar asuma riscul de a atribui contractul de achiziții unui operator a cărui capacitate de a furniza serviciile s ar dovedi ulterior – adică în cazul apariției unor dificultăți în legătură cu accesul la mijloacele considerate drept necesare – deficitară. În același timp, ar împiedica probabil atribuirea contractului de achiziții altui operator, în mod real capabil să furnizeze serviciile. O asemenea manieră de a proceda nu ar fi conformă nici cu principiul egalității de șanse a tuturor prestatorilor de servicii potențiali, nici cu principiul eficacității economice a procedurii de atribuire.” Potrivit Curții, dovada privind accesul la resursele altor entități poate fi prezentată fie sub forma unui angajament asumat expres fie sub forma unui contract existent. De asemenea, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să poată verifica capacitățile tehnice și economice ale terților susținători atunci când examinează ofertele și selectează oferta cea mai avantajoasă. Întrucât, așa cum a statuat Curtea în cauza C-314/01 Siemens AG, în cazul în care autoritatea contractantă nu este în măsură sa efectueze aceste verificări, aceasta poate impune o interdicție sau o restricție referitoare la utilizarea subcontractării pentru executarea părților esențiale ale unui contract, în opinia noastră, interdicția sau limitarea apelării la resursele altor entități, poate fi aplicată în orice situație, nu numai în cazul subcontractării, sub condiția imposibilității autorității contractante de a putea efectua verificările susmenționate. Tot potrivit jurisprudenței Curții, cu referire la serviciile din Anexa II B la Directiva 2004/18/CE, unele prestări de servicii prezintă caracteristici particulare care ar justifica faptul ca autoritatea contractantă să țină cont, în mod personalizat și specific, de oferta prezentată de candidații cu titlu individual. Este cazul, de exemplu, al „serviciilor juridice”, al „serviciilor de recrutare și de plasare a forței de muncă”, al „serviciilor de învățământ și de formare profesională” sau al „serviciilor de investigație și de siguranță”. În consecință, principiile generale ale transparenței și egalității de tratament nu impun autorităților contractante o obligație precum cea consacrată la articolul 47 alineatul (2) din Directiva 2004/18 pentru contracte privind servicii prevăzute în anexa II B la aceasta din urmă.” (6) De asemenea, în cadrul procedurilor de contractare a serviciilor pentru acțiunile externe ale Uniunii Europene, un operator economic poate, acolo unde este cazul și pentru un anumit contract, să se bazeze pe capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a legăturilor pe care le are cu acestea, însă numai proiectele puse în aplicare de leader sau de partener pot fi prezentate ca experiență similară, experiența similară a subcontractanților nefiind luată în considerare în etapa de calificare și selecție. (7) În situația existenței posibilității atribuirii contractului către un operator economic care se bazează pe susținerea experienței similare de către un terț apare la nivelul autorității contractante teama privind riscul disoluției responsabilității executării contractului, între contractantul lipsit de experiență și susținătorul care, deși dispune de experiență similară, nu este parte contractantă. Totuși, de cele mai multe ori apelarea la susținerea experienței similare apare ca urmare a unor cerințe prea stricte privind capacitatea economică și financiară, acestea constituind adesea un obstacol nejustificat în calea participării IMM-urilor la procedurile de achiziții publice. În acest sens trebuie subliniat faptul că, așa cum prevede art.8 alin.2 din H.G. 925/2006, atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnica și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborand în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei. Aceasta înseamnă că pot fi aplicate cerințe mai stricte doar în anumite circumstanțe. Aceste circumstanțe se pot referi la riscurile ridicate aferente executării contractului sau la faptul că executarea corectă și la timp a acestuia este esențială, de exemplu pentru că este necesară pentru executarea altor contracte. Cu toate că, susținerea experienței similare a generat numeroase dificultăți autorităților contractante și Proiectul de guvern privind modificarea H.G. 925/2006 propune abrogarea art.11^1 alin.4 din actuala reglementare, se pare actuala formulă va fi păstrată, modificarea acesteia întâmpinând obiecțiuni din partea Comisiei Europene. În aceste condiții autoritatea contractantă trebuie să aibă grijă ca atunci când atribuie contractul unui operator economic care își propune să folosească resurse care nu sunt ale sale ci aparțin altor entități, să poată atrage răspunderea solidară a acestora pentru executarea contractului, prin includerea angajamentului ferm prezentat de ofertantul câștigător ca parte integrantă din contractul de achiziție, așa cum se prevede la art.8 alin.6 din H.G. 925/2006, putând astfel acționa direct împotriva terților susținători pentru prejudiciile cauzate autorităţii contractante ca urmare a nerespectării obligaţiilor prevăzute în respectivul angajament. Această abordare privind răspunderea solidară cât și privind posibilitatea limitării folosirii resurselor altor entități se regăsește și în Propunerea de directivă a Parlamentului European și a Consiliului privind achizițiile publice (8), în care la art.62 se statuează faptul că: ,,În ceea ce privește criteriile referitoare la situația economică și financiară stabilite în conformitate cu articolul 56 alineatul (3) și criteriile privind capacitatea tehnică și profesională stabilite în conformitate cu articolul 56 alineatul (4), un operator economic poate, dacă este cazul și pentru un anumit contract, să recurgă la capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a legăturilor pe care le are cu acestea. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorității contractante că va dispune de resursele necesare prezentând, de exemplu, angajamentul respectivelor entități în acest sens. În cazul situației economice și financiare, autoritățile contractante pot impune ca operatorul economic și entitățile respective să fie răspunzătoare solidar pentru executarea contractului. În aceleași condiții, un grup de operatori economici prevăzut la articolul 16 se poate baza pe capacitățile membrilor grupului sau ale altor entități. În cazul contractelor de lucrări, al contractelor de servicii și al lucrărilor de amplasare și de instalare din cadrul unui contract de furnizare de bunuri, entitățile contractante pot impune ca anumite sarcini critice să fie efectuate direct de către ofertantul însuși sau, în cazul unei oferte depuse de un grup de operatori economici prevăzut la articolul 6, de un participant din cadrul grupului.”

(1) EU public sector procurement Directive 2004/18/EC. Guideline for auditors. (http://eca.europa.eu/portal/pls/portal/docs/1/15586739.PDF) (2) A se vedea hotărârile Curții europene de Justiție pronunțate în cauzele C-389/92, Ballast Nedam Groep I, C-5/97, Ballast Nedam Groep II, C-176/98, Holst Italia, Cauza C-19/98 Ordine degli Architetti delle provincia di Milano e Lodi ,Cauza C-314/01 Siemens AG Österreich și ARGE Telekom & Partner, C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH. (3) Cauza C-575/10 Comisia Europeană v Republica Ungară. (4) http://discutii.mfinante.ro/static/10/Mfp/achizitii/ghiduri/prezentareC_31_87.pdf (5) A se vedea Hotărârea din 2 decembrie 1999, Holst Italia, Hotărârea din 18 martie 2004, Siemens și ARGE Telekom și Hotărârea din 18 noiembrie 2004, Comisia/Germania (Cauza C-126/03). A se vedea de asemenea, pentru cauzele viitoare, articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18, prin care a fost codificată această jurisprudență. (6) Cauza C 95/10 Strong Segurança SA v Município de Sintra și Securitas Serviços e Tecnologia de Segurança. (7) http://ec.europa.eu/europeaid/work/procedures/faq/services_en.htm (8) http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0896:FIN:RO:HTML

]]>