Ec. Ecaterina Milica Dobrotă
Articol publicat in Revista de Achizitii Publice – noiembrie 2012
În Raportul de activitate al CNSC pentru 2011, la capitolul “Obiectul contestațiilor formulate de operatorii economici la CNSC în 2011” regăsim următoarele:
“În primul semestru al anului 2011, din cele 3.312 contestaţii formulate de operatorii economici şi înregistrate la CNSC, 1.419 (42,84%) au vizat documentaţiile de atribuire, iar 1.893 (57,16%) rezultatul procedurii.
În cel de-al doilea semestru al anului 2011, din cele 2.981 contestaţii formulate de operatorii economici şi înregistrate la CNSC, 1.012 (33,95%) au vizat documentaţia de atribuire şi 1.969 (66,05%) rezultatul procedurii.”
În iunie 2012, preşedintele CNSC, Lehel-Roland Bogdan, întrebat fiind într-un interviu “Ce se contestă mai mult şi în ce domenii?” a dat următorul răspuns: “Aproape 70% contestă rezultatul procedurii. Adică, se contestă anumite nereguli în ceea ce priveşte procedura de evaluare a ofertantului câştigător. Iar diferenţa de 30% contestă caietul de sarcini, respectiv, documentaţia de atribuire.”
Se observă deci că majoritatea contesaţiilor se referă la rezultatul procedurii.
De ce se contestă rezultatul procedurii?
Motivele sunt dintre cele mai diverse. O parte din răspunsuri le vom afla analizând conţinutul art. 206 şi 207 din OUG nr.34/2006.
În conformitate cu prevederile art. 206 alin. (1) din OUG nr.34/2006: „Autoritatea contractantă are obligaţia de a informa operatorii economici implicaţi în procedura de atribuire despre deciziile referitoare la rezultatul selecţiei, la rezultatul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică sau de încheiere a acordului-cadru, la admiterea într-un sistem de achiziţie dinamic, la rezultatul concursului de soluţii ori, după caz, la anularea procedurii de atribuire şi eventuala iniţiere ulterioară a unei noi proceduri, în scris şi cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 3 zile lucrătoare de la emiterea acestora, înăuntrul termenului prevăzut la art. 200.”
Neîntocmirea unor comunicări privind rezultatul procedurii ori neinformarea în termenul maxim de 3 zile lucrătoare
1.Deşi incredibil, chiar dacă avem atâţia “experţi” în achiziţii publice, încă mai există autorităţi contractante pentru care art.206 nu are nicio însemnătate. Acestea, pur şi simplu, nu comunică rezultatul procedurii decât ofertantului câştigător.
Redau următorul caz: în a 40-a zi de la semnarea contractului, autoritatea contractantă a publicat în SEAP informaţiile privind câştigătorul procedurii.
Unul din ofertanţi, accesând SEAP-ul, află cu stupoare că a şi fost încheiat contractul de servicii. Drept pentru care, în termenul de 10 zile prevăzut la art. 256^2 (1) lit.a), ofertantul prejudiciat a depus o contestaţie la CNSC. Astfel, autoritatea contractantă este foarte „surprinsă” de formularea unei contestaţii.
2. O procedură a fost anulată cu 5 zile înaintea termenului limită de depunere a ofertelor. Unii consideră că anularea nu mai trebuie adusă la cunoştinţa operatorilor economici. Nimic mai fals!
Art.206 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 este foarte clar în acest sens: „Autoritatea contractantă are obligaţia de a informa operatorii economici implicaţi în procedura de atribuire”. Ori, de la data publicării invitaţiei/ anunţului de participare, sunt consideraţi operatorii economici implicaţi în procedură toţi cei care doresc să-şi depună oferta/candidatura. De aceea, decizia trebuie publicată în SEAP în 3 zile lucrătoare de la emitere.
3. Unele autorităţi, deşi întocmesc adresele de comunicare a rezultatului procedurii, nu ţin cont de termenul maxim de comunicare a rezultatului procedurii/selecţiei: 3 zile lucrătoare de la emiterea raportului procedurii. Iar informarea o realizează într-un termen mult mai mare.
4. În situaţia derulării unei procedurii de negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare ori a licitaţiei restrânse, trebuie realizată o informare a operatorilor economici asupra rezultatului selecţie.
Autoritatea contractantă iniţiază următoarea etapă, de depunere a ofertelor, fără a comunica rezultatul finalizării selecţiei candidaţilor.
5. Tot în categoria neinformării ofertanţilor includ şi următorul caz: după atribuirea contractului, s-a transmis prin fax comunicarea privind rezultatul procedurii. Dar unul din ofertanţi nu a primit documentul. Autoritatea contractantă a făcut dovada că a fost transmisă adresa prin fax. Dar nu s-a asigurat că a şi fost primită de către destinatar.
Pentru a evita astfel de incidente, e de preferat a se solicita de la operatorul economic o copie a documentului pe care ofertantul a înscris, în prealabil, numărul de înregistrare şi data de primire a comunicării.
6. La procedurile on line sau a celor cu fază finală electronică, unele autorităţii contractante confundă rezultatul procedurii cu rezultatul admisibilităţii ofertelor.
Uneori, autoritatea contractantă transmite către ofertanţi comunicări privind rezultatul acestei admisibilităţii ori respingeri, deşi OUG nr.34/2006 nu impune. Însă nu acesta este momentul final al procedurii, ci doar unul intermediar. Comisia de evaluare mai are încă de analizat propunerea financiară, trebuie să declare ofertanţii respinşi, necâştigătorii, precum şi ofertantul câştigător. Transmiţând o comunicare în această etapă intermediară, comisia nu face decât să permită o contestare a actului întocmit. Ceea ce ar îngreuna procedura.
7. Prin aplicarea în ultima vreme, pe o scară tot mai largă, a procedurilor on line, ofertanţii contestă pseudo „comunicarea rezultatului” transmisă de SEAP.
După cum se ştie, comisia de evaluare are obligaţia ca, în urma finalizarea verificărilor cerinţelor de calificare, să introducă în SEAP numele ofertanţilor ale căror oferte sunt admisibile, precum şi ale ofertanţilor ale căror oferte au fost declarate inacceptabile sau neconforme – art. 21 alin. (2) din HG nr.1660/2006. În acest moment, SEAP informează operatorii economici despre admisibilitatea/ inacceptabilitatea ori neconformitatea ofertei depuse.
Ofertantul „respins”, primind o astfel de comunicare, contestă rezultatul din SEAP, fără a ţine seama de prevederile art.206 din OUG nr.34/2006.
Prin această acţiune, SEAP îşi alocă de fapt atribuţii ale autorităţii contractante: de a comunica rezultatul procedurii. Totodată dezvăluind informaţii din procedură fără ca aceasta să fie finalizată, fără a avea acceptul autorităţii contractante în realizarea acestui demers.
8. Un alt motiv de contestare, privitor la procedurile on line, invocat de ofertanţi este cel de încălcare a prevederilor art. 25 alin. (1) din HG nr.1660/2006 „Autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite în SEAP rezultatul procedurii de atribuire, în termen de cel mult 10 zile lucrătoare de la data la care sistemul informatic permite accesul autorităţii contractante la informaţiile prevăzute la art. 22 alin. (2).”
Ofertantul care a primit de la SEAP informarea că este respins, contestă faptul că în 10 zile de la declarare, implicit de la accesarea preţurilor celor admisibile, autoritatea nu a transmis rezultatul procedurii.
Ori, în multe cazuri, de la accesarea preţului şi până la finalizare, mai sunt necesare clarificări referitoare la propunerea financiară, la preţurile sub 85% din valoarea estimată, la modul de stabilire a preţului etc. Ţinând cont şi de faptul că unii ofertanţi sunt din alte ţări, termenul de 10 zile este insuficient.
Deşi autoritatea contractantă a extins perioada de evaluare a ofertelor (art.202 alin. (2) din OUG nr.34/2006) SEAP-ul este neîngăduitor.
Neinformarea ofertanţilor/candidaţilor respinşi asupra motivelor respingerii
Art. 207 alin.(2) din OUG nr.34/2006 ne specifică: „În cadrul comunicării prevăzute la art. 206 alin. (2), autoritatea contractantă are obligaţia de a informa ofertanţii/candidaţii care au fost respinşi sau a căror ofertă nu a fost declarată câştigătoare asupra motivelor care au stat la baza deciziei respective, după cum urmează:
a)fiecărui candidat respins, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a candidaturii sale;
b) pentru fiecare ofertă respinsă, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere, detaliindu-se argumentele în temeiul cărora oferta a fost considerată inacceptabilă şi/sau neconformă, îndeosebi elementele ofertei care nu au corespuns cerinţelor de funcţionare şi performanţă prevăzute în caietul de sarcini”.
Se întâmplă ca în adresa de comunicare să fie menţionat doar articolul din actul normativ ce a stat la baza respingerii ofertei, fără a se detalia motivele respingeri.
Nu e suficient a se transmite doar că „în urma evaluării ofertelor depuse la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, oferta dumneavoastră a fost declarată inacceptabilă conform art. 36 alin. (1) lit.b) din HG nr.925/2006.” Din aceste explicaţii sumare ofertantul nu va cunoaşte care cerinţă de calificare nu a îndeplinit-o. De aceea, trebuie argumentată decizia de respingere.
În cazul declarării neconformităţii propunerii tehnice cu prevederile cerinţelor din caietul de sarcini, trebuie precizat care elemente ale caietul de sarcini nu sunt tratate în oferta.
Neinformarea ofertanţilor necâştigători asupra avantajele relative ale ofertei câştigătoare
În conformitate cu prevederile art.207 alin.(2) lit.c) din OUG nr.34/2006, în comunicare se va înscrie “fiecărui ofertant care a prezentat o ofertă acceptabilă şi conformă, prin urmare admisibilă, dar care nu a fost declarată câştigătoare, caracteristicile şi avantajele relative ale ofertei/ofertelor câştigătoare în raport cu oferta sa, numele ofertantului căruia urmează să i se atribuie contractul de achiziţie publică sau, după caz, ale ofertanţilor cu care urmează să se încheie un acord-cadru”.
Este incorect a transmite ofertanţilor respinşi doar decizia autorităţii asupra ofertei depuse de ei. La fel de incorect este a le comunica acestora doar numele ofertantului câştigător. Ei trebuie informaţi şi asupra preţului câştigătorului. Iar în cazul aplicării criteriului de atribuire a “ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic”, se vor comunica avantajele tehnice ce au fost punctate.
Neprecizarea acestor elemente în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, nu-i va permite ofertantului respins să cunoască ce elemente din propunerea sa nu i-au permis să fie pe primul loc.
Neinformarea ofertanţilor/candidaţilor respinşi/necâştigători asupra datei-limită până la care au dreptul de a depune contestaţie sau înscrierea unui termen mai mic decât cel legal
Deşi pare un aspect minor, comunicarea privind rezultatul procedurii trebuie să conţină acest termen, aşa cum prevede art. 207 alin.(2) lit.d) din OUG nr.34/2006. Şi totuşi, chiar dacă nu ar fi fost înscris termenul, nemo censetur ignorare legem- nimeni nu poate invoca necunoaşterea legii în apărarea sa.
Referitor la termenul menţionat, se constată că unele autorităţi contractante specifică în adresa o anumită dată de contestare, dar fără să ţină cont de momentul primirii documentului de către ofertant.
Termenul de contestare este instituit de art. 256^2 alin. (1) din OUG nr.34/2006: 10 zile/ 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, funcţie de valoarea estimată.
Trebuie ţinut cont că data transmiterii comunicării nu este întotdeauna aceeaşi cu data recepţionării lui de către operatorul economic. Termenul începe să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului; ziua în cursul căreia s-a primit comunicarea nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a termenului este o zi de sărbătoare legală, o duminică sau o sâmbătă, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare.
Semnarea comunicării rezultatului procedurii de către o persoană ce nu are competenţă în acest sens
Încă se întâlnesc situaţii în care adresa de comunicare este semnată de către preşedintele comisiei de evaluare a ofertelor/candidaturilor.
Ori art. 206 alin. (1) din OUG nr.34/2006 este explicit în acest sens: sarcina informării revine autorităţii contractante, nu comisiei de evaluare/ preşedintelui comisiei. Din momentul în care a fost aprobat raportul procedurii, încetează mandatul comisiei.
Deşi ofertantul respins nu a suferit niciun prejudiciu în urma faptului că rezultatul procedurii a fost semnat de o altă persoană decât reprezentantul autorităţii contractante, unii depun contestaţie numai pentru a îngreuna derularea contractului.
Contestarea anumitor nereguli în ceea ce priveşte procedura de evaluare
Trecând peste posibilitatea existenţei unor probleme de formă ale comunicării rezultatului procedurii, cele mai multe contestări ale comunicării rezultatului vizează modalitatea de evaluare, eventualele nereguli în ceea ce priveşte procesul de evaluare a ofertanţilor.
Şi aici capetele de cerere sunt dintre cele mai diverse, amintind doar câteva:
– modul de analizare a cerinţelor de calificare;
– modul de conformare a propunerii tehnice faţă de caietul de sarcini;
– modul de aplicare a criteriului de atribuire etc.
Din motivele de contestare pe care le-am identificat, constat că multe contestaţii ar fi fost evitate dacă autoritatea contractantă ar dispune de adevăraţi specialişti în domeniul achiziţiilor publice. Nu doar dintre cei care deţin o diplomă de expert în achiziţiile publice.
În acest sens, ar fi bine ca cei implicaţi în acest domeniu să aibe disponibilitatea financiară cât şi fizică de a se instrui continuu. Cu atât mai mult cu cât legislaţia achiziţiilor publice este într-o continuă schimbare.
]]>
