Articol publicat in Revista de achizitii – decembrie 2011 – completat cu prevederile Legii 279/2011- S-a constatat că pe parcursul derulării unei procedurii de achiziţie publică, de la deschiderea ofertelor şi până la încheierea contractului de achiziţie publică sau a acordului-cadru, operatorii pot avea comportamente necorespunzătoare, ce pun autoritatea contractantă în imposibilitatea finalizării achiziţiei. Pentru a acoperi astfel de riscuri, autoritatea contractantă are obligaţia solicitării constituirii garanţiei de participare de către ofertanţi, în vederea participării la procedura de atribuire a contractului. Informaţiile/ condiţiile de constituire a garanţiei de participare trebuie înscrise în documentaţia de atribuire. Dar, pentru aceasta, autoritatea contractantă trebuie să-şi formuleze, mai întâi, următoarele întrebări: 1. pentru ce proceduri de atribuire poate solicita constituirea garanţiei de participare? 2. cum se calculează cuantumul garanţiei? 3. dar perioada de valabilitate? 4. cine poate constitui garanţia? 5. din ce moment se constituie? 6. sub ce formă trebuie prezentată garanţia de către ofertanţi? După această etapă, dar până la şedinţa de deschidere, autoritatea trebuie să găsească răspunsuri la încă un set de întrebări, pentru a preîntâmpina eventualele probleme: 1. la ce valoare trebuie constituită garanţia de către ofertanţi? 2. în ce condiţii se poate aplica art. 33 alin. (3) lit. b) din HG nr.925/2006? 3. cum poate executa garanţia? 4. când o va restitui? În continuare, voi încerca să formulez răspunsuri care sper să fie de ajutor atât autorităţilor contractante cât şi operatorilor economici. 1. Pentru ce proceduri de atribuire se poate solicita constituirea garanţia de participare? Legea nr. 279/ 07.12.2011 pentru modificarea şi completarea OUG nr. 34/2006 aduce clarificări la art. 43^1 alin. (2) din ordonanţă, în sensul precizării tipurilor de proceduri la care trebuie solicitate garanţii de participare:“Autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertanţilor constituirea garanţiei de participare, în vederea participării la procedura de atribuire a contractului, atunci când prezenta ordonanţă de urgenţă prevede obligativitatea publicării unui anunţ sau a unei invitaţii de participare”. Până la această modificare, garanţia trebuia solicitată în vederea participării la procedura de atribuire a contractului. Neexistând înscrise excepţii, rezulta că obligativitatea solicitării constituirii era pentru toate procedurile reglementate de OUG nr.34/2006. Inclusiv pentru cereri de ofertă şi negocieri. Dar legiuitorul a venit cu precizări, obligativitatea solicitării garanţiei fiind doar pentru procedurilor la care se impune publicarea unui anunţ sau a unei invitaţii de participare. Deci garanţia nu trebuie solicitată pentru negocierea fără publicarea a unui anunţ de participare. 2. Cum se calculează cuantumul garanţiei de participare? Valoarea garanţiei de participare nu trebuie să depăşească 2% din valoarea estimată, dar nu mai puţin decât sumele prevăzute la art. 278^1 alin.(1) din OUG nr.34/2006. Nu trebuie să uităm că IMM-urile au dreptul de a constitui 50% din valoarea garanţiei. Deseori, autorităţile contractante nu iau în calcul această posibilitatea a IMM-urilor şi se lovesc de următoarea problemă: – un ofertant tip IMM a formulat o contestaţie la CNSC; – contestaţia sa a fost respinsă; – garanţia fiind constituită la jumătate, autoritatea contractantă nu poate reţine suma prevăzută la art. 278^1 alin.(1) din OUG nr.34/2006. Caz practic: valoarea estimată este de 3.379.000 lei. Valoarea maximă a garanţiei poate fi de 2%* 3.379.000 = 67.580 lei. Se solicită o garanţie de 10.000 lei. Ofertantul tip IMM constituie 50% din garanţia solicitată, respectiv 5.000 lei. Ofertantul contestă la CNSC rezultatul procedurii. Contestaţia sa este respinsă. Autoritatea contractantă trebuie să reţină din garanţia de participare, suma prevăzută la art. 278^1 alin.(1) din OUG nr.34/2006. calculată astfel: (4.200 lei + 0,1% din ceea ce depăşeşte 420.001 lei) = 4.200 + 0,1%* (3.379.000 – 420.001) = 7.159 lei. Deci suma de 7.159 lei trebuie reţinută din garanţia de participare. Dar garanţia constituită este doar de 5.000 lei. Autoritatea contractantă nu poate respecta prevederea menţionată mai sus. Pentru a se fi evitat o astfel de situaţie, trebuia aplicat următorul raţionament de calcul al garanţiei de participare: – valoarea maxima = 2%* 3.379.000= 67.580; – valoarea de reţinut conform art. 278^1 = 4.200 + 0,1%* (3.379.000 – 420.001)= 7.159 – valoarea minimă ce o poate prezenta un IMM = valoarea ce trebuie reţinută = 7.159 lei; – valoarea minimă a garanţiei = 2* garanţie IMM = 7.159 *2 = 14.318. lei; – valoarea minimă ce o putea solicita autoritatea, în acest caz = 15.000 lei. Dacă se stabileşte o garanţie de 15.000 lei, un IMM ar putea prezenta un ordin de plată de 7.500 lei, din care autoritatea contractantă ar reţine 7.159 lei. 3. Cum se calculează perioada de valabilitate a garanţiei ? Perioada de valabilitate a garanţiei de participare va fi cel puţin egală cu perioada minimă de valabilitate a ofertei, astfel cum a fost solicitată prin documentaţia de atribuire. În situaţii excepţionale, în care se impune prelungirea valabilităţii ofertei, se impune solicitarea prelungirii perioadei de valabilitate şi a garanţiei de participare. O modalitate de calcul a perioadei de valabilitate a ofertei trebuie să ţină cont de: cel puţin 20 de zile pentru evaluare, 15 zile pentru o eventuală prelungire a evaluării (în cazul procedurilor mai complexe), 5/10 zile pentru formularea contestaţiei; 30 de zile pentru trimitere dosar şi soluţionare la CNSC, 10 zile de aşteptare pentru o eventuală atacare cu plângere în instanţa a deciziei CNSC. Deja s-au acumulat 80/85 de zile necesare pentru valabilitatea ofertei/ garanţiei de participare. O perioadă de 90 de zile o consider rezonabilă. Dar în cazul în care se formulează plângere împotriva deciziei CNSC, de cele mai multe ori, valabilitatea garanţiei de participare expiră. În acest caz, trebuie solicitată prelungirea valabilităţii. Atrag atenţia asupra calculării corecte a valabilităţii garanţiei de participare, în cazul constituirii sub formă de scrisoare bancară sau poliţă de asigurare. O greşeală ce se poate face e aceea a aplicării incorecte a perioadei de valabilitate. Caz practic: în fişa de date a achiziţiei se solicită o valabilitate de 90 de zile, de la data depunerii ofertei – 15.12.2011. Deci garanţia trebuie să fie valabilă până în 14.03.2012. În 12.12.2011, operatorul constituie garanţia de participare, sub formă de scrisoare bancară. În document s-a precizat „prezenta scrisoare de garanţie bancară are valabilitate 90 de zile de la data constituirii”. Prin aplicarea termenului de 90 de zile, rezultă că documentul are valabilitate până în data de 11.03.2012. Astfel, nefiind acoperită perioada solicitată în documentaţia de atribuire, până în 14.03.2012, este îndreptăţită, sau nu, comisia să respingă oferta conform art. 33 alin. (3) din HG nr.925/2006? 4. Cine poate constitui garanţia de participare? Garanţia de participare se constituie de către ofertanţi. Operatorii se pot asocia cu scopul de a depune ofertă comună. În acest caz, garanţia se poate constitui de unul dintre asociaţi. Sau de către amândoi, până la incidenţa valorii garanţiei. Nu este greşită nici constituirea garanţiei de către o terţă persoană în numele ofertantului. 5. Din ce moment se constituie garanţia de participare? După cum am prezentat anterior, garanţia de participare se constituie de către ofertant. În momentul publicării anunţului de participare/ invitaţiei de participare, trebuie furnizate şi informaţiile referitoare la garanţia de participare. În cazul derulării unei proceduri de licitaţie restrânsă ori negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în prima etapă de selectare a candidaţilor, participanţii nu au calitatea de ofertanţi. Abia după calificare, operatorii economici pot deveni ofertanţi. În această etapă, comisia de evaluare deţine doar un calendar estimativ al procedurii, nefiind cunoscută, cu exactitate, data de finalizare a selectării candidaţilor. În urma selecţiei, candidaţii vor primi de la autoritatea contractantă o invitaţie la etapa a doua a procedurii de negociere/licitaţie restrânsă, invitaţia pentru depunerea ofertei. Invitaţia va cuprinde informaţii precise referitoare la garanţie: valoare, formă, perioada de valabilitate, data şi ora de prezentare. 6. Sub ce formă trebuie prezentată garanţia de participare de către ofertanţi? Garanţia de participare trebuie constituită sub forma solicitată în documentaţia de atribuire. Altfel, poate fi un motiv de respingere a ofertei. De regulă, autorităţile contractante solicită constituirea sub una din forme: virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări, care se prezintă în original, în cuantumul şi pentru perioada prevăzută în documentaţia de atribuire. Modificarea produsă prin HG nr.834/22.07.2009, referitoare la instrumentul de garantare emis de o societate de asigurare, a fost privită la început cu reticenţă, atât de către operatori cât şi de către autorităţi. Ulterior, operatorii economici au constatat că apelarea la o poliţă de asigurare implică, de regulă, costuri generale de participare la o procedură mai reduse, faţă de constituirea unei scrisori bancare. Prin excepţie, şi numai dacă în documentaţia de atribuire este prevăzută această posibilitate, garanţia de participare se poate constitui şi prin depunerea la casieria autorităţii contractante: a) a unui ordin de plată sau a unei file cec, cu condiţia confirmării acestora de către bancă până la data deschiderii ofertelor; b) a unei sume în numerar, în cazul în care valoarea garanţiei de participare este redusă ca valoare. Au existat cazuri în care operatorii economici au constituit garanţia prin depunere la casieria autorităţii contractante a unei sume în numerar, deşi în fişa de date a fost solicitat un instrument bancar. Conform art.33 alin.(3) lit. b) din HG nr.925/2006, comisia de evaluare a respins oferta, întrucât nu a fost respectată forma solicitată pentru garanţie. Comisia de evaluare poate accepta un bilet la ordin pentru garanţia de participare? O caracteristică a biletului la ordin este cea de a avea înscrisă promisiunea necondiţionată de a plăti o sumă determinată, la o scadenţă arătată. Prin prezentarea unui bilet la ordin nu se face dovada efectuării viramentului, respectiv dovada constituirii garanţiei de participare. 7. La ce valoare trebuie constituită garanţia de participare de către ofertant? Ofertantul trebuie să constituie garanţia de participare la valoarea precizată în documentaţia de atribuire. Conform art.16 alin.(2) din Legea nr.346/2004 “Întreprinderile mici şi mijlocii (IMM) beneficiază de reduceri cu 50% pentru criteriile legate de cifra de afaceri, de garanţia pentru participare şi de garanţia de bună execuţie, cerute în achiziţiile publice de produse, lucrări şi servicii.” În punctele de vedere postate de ANRMAP pe site-ul propriu, se menţionează: “În cazul asocierii dintre doi operatori economici, fiecare din aceştia încadrându-se în categoria IMM, asocierea rezultată poate beneficia de reducerile prevăzute la art.16 alin.(2) din Legea nr.346/2004. Reducerea de 50% pentru garanţia pentru participare se aplică şi în cazul grupurilor de operatori economici care depun oferta comună, dacă aceste grupuri sunt alcătuite exclusiv din întreprinderi mici si mijlocii, indiferent daca acestea sunt persoane fizice sau juridice române sau străine. În situaţia asocierii unui IMM cu o societate comercială care nu face parte din categoria IMM- urilor, asocierea respectivă nu are caracterul unui IMM şi nu se pot aplica prevederile art.16 alin.(2) din Legea nr. 346/2004.” 8. În ce condiţii se poate aplica art. 33 alin. (3) lit. b) din HG nr.925/2006? Legiuitorul a stabilit la art.33 alin.(3) lit. b) din HG nr.925/2006: ”În cadrul şedinţei de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepţia celor care se încadrează într-una dintre următoarele situaţii: […] nu sunt însoţite de garanţia de participare, în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire.” La paragrafele anterioare am amintit de respingerea ofertei dacă nu se constituie garanţia de participare în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire. Mă voi apleca, în continuare, asupra problemei ridicată de expresia “oferta nu e însoţită de garanţia de participare”, ce continuă a da naştere multor polemici, finalizate uneori cu excluderea din procedură şi, eventual, cu formularea unei contestaţii. Pentru o derulare fluentă a şedinţei de deschidere, autoritatea contractantă precizează în fişa de date a achiziţiei modalitatea de prezentare a garanţiei de participare. De regulă, în plic exterior coletului ce conţine documentele de calificare, propunerea financiară şi propunerea tehnică. Cu toate acestea, există operatori economici care nu respectă solicitare de bun simţ a autorităţii contractante, garanţia lor de participare nefiind vizibilă până la momentul deschiderii ofertelor. Ce decizie va lua comisia de evaluare? Mai ales că la şedinţa de deschidere nu participă niciun reprezentant al ofertantului, care ar putea da informaţii despre “locul” unde este poziţionată garanţia. Comisia îşi pune următoarele întrebări: – este îndreptăţită, în acest caz, să respingă oferta, întrucât nu e însoţită de garanţia de participare? – are voie să deschidă coletul cu documentele ofertantului, în eventualitatea găsirii garanţiei de participare? – dacă nu se regăseşte nici în exteriorul propunerii financiare şi tehnice are voie să răsfoiască documentele ofertantului? Răspunsurile trebuie formulate pornind de la definiţia ofertei. Oferta reprezintă “actul juridic prin care operatorul economic îşi manifestă voinţa de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziţie publică; oferta cuprinde propunerea financiară şi propunerea tehnică” Întrucât legiuitorul a specificat clar conţinutul ofertei – doar propunerea financiară şi tehnică – consider că e permisă deschiderea coletului, căutarea garanţiei de participare chiar şi printre documentele de calificare. Dar există cazuri în care toate documentele sunt toate într-un singur dosar/ plic: documente de însoţire a ofertei, documente de calificare, propunere financiară, propunere tehnică. Atâta vreme cât nu vor fi citite elementele ofertei, consider că poate fi răsfoit acest dosar în căutarea garanţiei de participare. Nu de puţine ori s-a întâmplat ca documentul doveditor de constituire a garanţiei să fie inclus printre documentele de calificare, ori ale propunerii financiare. Doar aşa comisia va preîntâmpina eventualele contestaţii formulate împotriva respingerii neîntemeiate a ofertei. Totuşi, am constatat şi în prezent tendinţe de respingere a ofertelor întrucât garanţia de participare nu însoţea oferta astfel cum a fost solicitată în documentaţia de atribuire. Forma iniţială a HG nr.925/2006 permitea această acţiune, dar până la apariţia modificării art.33, în 22.07.2009. 9. Condiţiile de executare a garanţiei de participare O garanţie de participare poate fi executată dacă: – ofertantul îşi retrage oferta în perioada de valabilitate a acesteia; – un operator economic ce şi-a depus oferta refuză înregistrarea în SEAP, în scopul participării la etapa finală de licitaţie electronică; – oferta sa fiind stabilită câştigătoare, nu constituie garanţia de bună execuţie în perioada de valabilitate a ofertei şi, oricum, nu mai târziu de 15 zile de la semnarea contractului; – oferta sa fiind stabilită câştigătoare, refuză să semneze contractul de achiziţie publică/acordul-cadru în perioada de valabilitate a ofertei; – în urma formulării de către ofertant a unei contestaţii la CNSC, aceasta a fost respinsă. 10. Când se restituie garanţia de participare? Deşi reglementată în HG nr.925/2006, momentul restituirii garanţiei de participare încă mai suscită întrebări. De o importanţă deosebită o reprezintă etapa în care se află procedura de atribuire, în momentul contestării la CNSC: – dacă procedura a fost contestată după deschiderea ofertelor, dar până la momentul transmiterii comunicării prevăzute la art.206 din OUG nr.34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a restitui garanţia operatorilor economici care au transmis o solicitare în acest sens; – dacă procedura a fost contestată în urma transmiterii comunicării prevăzute la art.206 din OUG nr.34/2006, autoritatea contractantă poate restitui garanţia ofertanţilor ale căror oferte au fost declarate necâştigătoare şi au solicitat eliberarea garanţiei de participare, conform art.88 alin.(4) din HG nr.925/2006; în acest caz, se considera oferta drept retrasă, nemaifiind posibilă reevaluarea ofertelor respective. Celelalte prevederi ale art.88 din HG nr.925/2006 le consider a fi clare: (2) Garanţia de participare, constituită de ofertanţii a căror ofertă nu a fost stabilită câştigătoare, se returnează de autoritatea contractantă după semnarea contractului de achiziţie publică cu ofertantul/ofertanţii ale cărui/căror oferte au fost desemnate câştigătoare, dar nu mai târziu de 3 zile lucrătoare de la data expirării perioadei de valabilitate a ofertei. (3) În cazul în care autoritatea contractantă se află, conform prevederilor art. 209 din ordonanţa de urgenţă, în situaţia de a anula procedura de atribuire, garanţia de participare se restituie după data expirării termenului de depunere a unei contestaţii cu privire la această decizie, dar nu mai târziu de 3 zile lucrătoare de la această dată. (4) După primirea comunicării prevăzute la art.206 din ordonanţa de urgenţă, ofertanţii ale căror oferte au fost declarate necâştigătoare au dreptul de a obţine eliberarea garanţiei de participare înainte de expirarea perioadei prevăzute la alin. (2) sau, după caz, la alin. (3), dacă transmit autorităţii contractante o solicitare în acest sens. Ecaterina Dobrota Specialist in Achizitii Publice ]]>
Limitarea accesului la achizițiile publice prin interpretarea restrictivă a noțiunii de „întreprindere”
Avocat Florin IRIMIA
Articol publicat in Revista de Achizitii publice
Potrivit dispozitiilor art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii, «Întreprinderile mici şi mijlocii beneficiază de reduceri cu 50% pentru criteriile legate de cifra de afaceri, de garanţia pentru participare şi de garanţia de bună execuţie, cerute în achiziţiile publice de produse, lucrări şi servicii».
Ȋn temeiul acestor dispoziții, o societate civilă de avocați X a participat la o procedură de atribuire a unui contract de achiziție publică de servicii juridice, depunând o garanție de participare redusă la 50% din valoarea stabilită prin documentație.
Împotriva procesului-verbal al ședinței de deschidere a formulat contestație un alt ofertant Y, solicitând Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor să respingă ca inacceptabilă oferta depusă de ofertantul X, în baza art. 36 alin. (1) din HG nr. 925/2006.
În motivarea contestației s-a susținut, în esență, că societățile civile de avocați nu se pot încadra în categoria întreprinderilor mici și mijlocii definită la art. 2[1] din Legea nr. 346/2004, fapt pentru care societatea civilă de avocați X nu putea beneficia de facilitatea prevazută de art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004, în sensul reducerii cu 50% a garanției de participare la procedura de atribuire.
Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC) a respins ca nefondată contestația depusă de ofertantul Y și a dispus continuarea procedurii de atribuire. Prin decizia pronunțată, CNSC a reținut posibilitatea includerii societăților civile de avocați în categoria “întreprindere”, în sensul prevederilor Legii nr. 346/2004.
Această decizie a CNSC a fost atacată de ofertantul Y, iar curtea de apel competentă a admis plângerea, dispunând obligarea autorității contractante la respingerea ofertei depuse de societatea civilă de avocați X.
Soluția instanței de judecată s-a bazat pe o interpretare ad literam a legii, în sensul că societățile civile de avocați nu se încadrează în categoria societăților comerciale, a societăților cooperative, a persoanelor care desfășoară activități economice în mod independent sau a asociaților familiale autorizate. De asemenea, instanța a reținut că, potrivit Legii nr. 51/1995 privind exercitarea profesiei de avocat, societățile de avocați nu au dreptul de a efectua acte și fapte de comerț, motiv pentru care nu ar fi îndeplinită cea de-a doua condiție impusă de art. 2 din Legea nr. 346/2004, condiție care se adaugă celei privind exercitarea unei activități economice.
În opinia noastră, o asemenea soluție pronunțată de instanță, bazată pe o interpretare restrictivă a legii, nu ține cont de Recomandarea nr. 2003/361/CE a Comisiei Europene care definește “întreprinderea” ca reprezentând “orice entitate angajată într-o activitate economică, indiferent de forma sa legală” (art. 1 din Titlul I al Anexei la Recomandare). Această recomandare a fost avută în vedere de către CNSC care a reținut asimilarea societăților de avocați cu întreprinderile, astfel cum acestea au fost definite de Comisia Europeană.
O opinie contrară, astfel cum este cea exprimată de instanța de judecată, echivalează, practic, cu lipsirea de substanță a intenției legiuitorului, atât național cât și european, de a facilita entităților mici și mijlocii dezvoltarea economică prin accesul la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică. De asemenea, o asemenea interpretare conduce la o situație discriminatorie evidentă, defavorabilă entităților care exercită profesia de avocat, în raport cu alți prestatori de servicii.
În calitate de persoane fizice autorizate prin lege specială să presteze servicii juridice cu caracter economic, avocații se încadrează în categoria operatorilor economici definită de art. 3 lit. r) din OUG nr. 34/2006 ca reprezentând “oricare furnizor de produse, prestator de servicii ori executant de lucrări – persoană fizică/juridică, de drept public sau privat, ori grup de astfel de persoane cu activitate în domeniul care oferă în mod licit pe piaţă produse, servicii şi/sau execuţie de lucrări”. În completarea acestor dispoziții, art. 1, alin. (8) din Directiva 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrari, de bunuri și de servicii, «Termenii „executant de lucrări”, „furnizor” şi „prestator de servicii” înseamnă orice persoană fizică sau juridică sau orice entitate publică sau grup de astfel persoane şi organisme care prezintă pe piaţă o ofertă de realizare a unor lucrări şi opere, produse sau servicii». Este evident ca în această categorie se încadrează și avocații, prestatori pe piața de servicii juridice.
Pentru respectarea principiilor promovării concurenței, al nediscriminării și al tratamentului egal prevazute de normele legale (OUG nr. 34/2006, Directivele Europene 2004/17/CE si 2004/18/CE), este imperativ să se asigure accesul liber al avocaților la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică.
În calitate de operatori economici în înțelesul OUG nr. 34/2006, societățile de avocați ar trebui, pentru resepectarea egalității de tratament, să beneficieze de facilitățile de participare la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică atunci când se încadrează în condițiile prevăzute de art. 4 alin. (1) din Legea nr. 346/2004, în sensul că au un număr de angajați limitat și o cifră de afaceri redusă.
Conform Recomandării nr. 2003/361/CE sus-menționată, exercitarea unei activități economice reprezintă caracteristica esențială a întreprinderii. Prin urmare, factorul determinant în definirea unei entități ca fiind întreprindere este activitatea economică, iar nu forma juridică. Astfel, daca o activitate comercială este de principiu economică, nu este exclus ca și o activitate liberală, agricolă, artizanală sau de servicii publice să fie de asemenea economica. Având în vedere că avocații desfășoară o activitate liberală, constând în prestarea de servicii pentru care percep onorarii, este evident ca formele în care aceștia se organizează se încadreaza în categoria întreprinderilor.
Precizăm că jurisprudența comunitară este constantă în acest sens, confirmând Recomandarea Comisiei Europene nr. 2003/361/CE[2] în ceea ce privește calificarea avocaților ca întreprinderi.
Din păcate, deși în expunerea de motive care a stat la baza emiterii sale, Legea nr. 346/2004 face trimitere la Recomandarea sus-menționată, norma internă se îndepărtează de recomandare, limitând în mod nejustificat categoria întreprinderilor exclusiv la cele care desfăşoară activităţi comerciale, adică o sferă mai restrânsă a activităţilor economice.
Considerăm că, în speța prezentată, instanța trebuia să lămurească interpretarea normelor de drept intern (Legea nr. 346/2004) prin prisma Recomandării nr. 2003/361/CE care a generat această reglementare. Un asemenea procedeu nu numai că este permis, dar chiar este impus, în caz contrar recomandările fiind lipsite de orice efect juridic. În acest sens s-a exprimat şi Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene care a decis că recomandările trebuie avute în vedere de către judecătorul naţional atunci când sunt în măsură să lămurească interpretarea unor dispoziţiile legale naţionale sau europene (a se vedea CJCE, 13 decembrie 1989, cauza Grimaldi/F.M.P., 322/88, Rec. Vol. III, p.203).
Observăm cum limitarea impusă de Legea nr. 346/2004, coroborată cu o interpretare restrictivă a instanței de judecată, are drept consecință negativă crearea unei situații discriminatorii pentru entitățile care, deși desfășoară activități economice, nu sunt autorizate să efectueze acte și fapte de comerț, discriminare care conduce la restricționarea accesului la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică.
[1] Art. 2. – În sensul prezentei legi, prin întreprindere se înţelege orice formă de organizare a unei activităţi economice şi autorizată potrivit legilor în vigoare să facă acte şi fapte de comerţ, în scopul obţinerii de profit, în condiţii de concurenţă, respectiv: societăţi comerciale, societăţi cooperative, persoane fizice care desfăşoară activităţi economice în mod independent şi asociaţii familiale autorizate potrivit dispoziţiilor legale în vigoare.
[2] A se vedea, in acest sens, CJCE, C-309/99 din 19 februarie 2002, Wouters, Salvebergh, Price Waterhouse Belastingadviseurs (BV) c. Algemene Raad van de Balies van de Europese Gemeenschap
]]>Parteneriat Public Privat – 2011
Imagini de la cea de-a doua Conferinta Internationala privind Parteneriatul Public Privat organizata de Societatea de avocati Ceparu si Irimia. Faceti click aici … ]]>
Legea 279/2011 pentru modificarea si completarea OUG 34/2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrari publice si a contractelor de concesiune de servicii
Va punem la dispozitie legea 279/2011 pentru modificarea si completarea OUG 34/2006. In curand o sa publicam si cateva comentarii la aceasta.
Legea 279/2011 pentru modificarea si completarea OUG 34/2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrari publice si a contractelor de concesiune de servicii
Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 872 din 12 decembrie 2011
Parlamentul Romaniei adopta prezenta lege.
Articol unic
Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrari publice si a contractelor de concesiune de servicii, publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, aprobata cu modificari si completari prin Legea nr. 337/2006, cu modificarile si completarile ulterioare, se modifica si se completeaza dupa cum urmeaza:
1. La articolul 3, dupa litera s) se introduce o noua litera, litera s^1), cu urmatorul cuprins:
“s^1) parteneriat public-public — derularea in comun a unui proiect de catre doua ori mai multe entitati publice nationale si/sau internationale;”.
2. La articolul 8, litera c) se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“c) oricare asociere formata de una sau mai multe autoritati contractante dintre cele prevazute la lit. a), b), d) sau e);”.
3. Dupa articolul 8 se introduce un nou articol, articolul 8^1, cu urmatorul cuprins:
“Art. 8^1
Derularea unui proiect in cadrul unui parteneriat public-public se supune regulilor din domeniul achizitiilor publice.”
4. La articolul 14 alineatul (1), litera a) se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“a) unui acord international incheiat in conformitate cu prevederile Tratatului cu unul sau mai multe state care nu sunt membre ale Uniunii Europene si care vizeaza furnizarea de produse, prestarea de servicii sau executia de lucrari, destinate implementarii ori exploatarii unui proiect in comun cu statele semnatare, si numai daca prin acordul respectiv a fost mentionata o procedura specifica pentru atribuirea contractului respectiv;”.
5. Articolul 19 se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“Art. 19
Autoritatea contractanta achizitioneaza direct produse, servicii sau lucrari, in masura in care valoarea achizitiei, estimata conform prevederilor sectiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depaseste echivalentul in lei a 15.000 euro pentru fiecare achizitie de produse, servicii ori lucrari. Achizitia se realizeaza pe baza de document justificativ.”
6. Articolul 20 se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“Art. 20
(1) In cazul in care valoarea estimata este egala sau mai mare decat cea prevazuta la art. 124, autoritatea contractanta are obligatia de a atribui contractul de achizitie publica prin aplicarea procedurilor de licitatie deschisa sau licitatie restransa.
(2) Prin exceptie de la prevederile alin. (1), autoritatea contractanta are dreptul de a aplica celelalte proceduri prevazute la art. 18 alin. (1), dupa caz, numai in circumstantele specifice prevazute la art. 94, art. 110 alin. (1) sau art. 122.”
7. La articolul 33 alineatul (2), litera b) se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“b) formalitati care trebuie indeplinite in legatura cu participarea la procedura de atribuire;”.
8. Dupa articolul 33 se introduce un nou articol, articolul 33^1, cu urmatorul cuprins:
“Art. 33^1
(1) Autoritatea Nationala pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizitiilor Publice evalueaza, inainte de transmiterea spre publicare a invitatiei/anuntului de participare, conformitatea cu legislatia aplicabila din domeniul achizitiilor publice a documentatiei de atribuire aferente contractelor de achizitie publica care intra sub incidenta prevederilor prezentei ordonante de urgenta.
(2) In termen de maximum 14 zile de la data primirii documentatiei in SEAP, Autoritatea Nationala pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizitiilor Publice are obligatia:
a) de a emite autoritatii contractante acceptul in vederea initierii procedurii de atribuire, daca prevederile din documentatia de atribuire sunt conforme cu prevederile legale privind achizitiile publice;
b) de a informa autoritatea contractanta asupra neconformitatilor constatate la nivelul documentatiei de atribuire si a motivului pentru care acestea nu sunt in concordanta cu prevederile legale privind achizitiile publice.
(3) Documentele se transmit in SEAP in zile lucratoare de catre autoritatile contractante si vor fi semnate cu semnatura electronica extinsa, emisa de un furnizor autorizat.”
9. La articolul 40, alineatul (2) se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“(2) Prin exceptie de la dispozitiile alin. (1), in situatia in care atasarea documentatiei de atribuire in SEAP nu este posibila din motive tehnice imputabile operatorului SEAP, autoritatea contractanta are obligatia de a pune la dispozitia oricarui operator economic care a inaintat o solicitare in acest sens sau, dupa caz, caruia i s-a transmis o invitatie de participare, a unui exemplar din documentatia de atribuire, pe suport hartie ori pe suport magnetic.”
10. La articolul 43^1, partea introductiva a alineatului (2) se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“(2) Autoritatea contractanta are obligatia de a solicita ofertantilor constituirea garantiei de participare, in vederea participarii la procedura de atribuire a contractului, atunci cand prezenta ordonanta de urgenta prevede obligativitatea publicarii unui anunt sau a unei invitatii de participare. Documentatia de atribuire trebuie sa contina urmatoarele informatii:”.
11. La articolul 46 alineatul (1), dupa litera b) se introduce o noua litera, litera c), cu urmatorul cuprins:
“c) sa depuna oferta individuala/comuna si sa fie nominalizat ca tert sustinator in cadrul unei alte oferte, sub sanctiunea excluderii ofertei individuale sau, dupa caz, a celei in care este ofertant asociat.”
12. La articolul 49 alineatul (2), literele a) si b) se modifica si vor avea urmatorul cuprins:
“a) fiecare anunt de intentie/participare transmis de catre autoritatea contractanta pentru publicare in SEAP, in masura in care anuntul respectiv este in legatura cu aplicarea procedurii de atribuire a unui contract cu o valoare estimata egala sau mai mare decat pragurile valorice prevazute la art. 124;
b) fiecare invitatie/anunt de participare transmis de catre autoritatea contractanta pentru publicare in SEAP, cu o valoare estimata mai mica decat pragurile valorice prevazute la art. 124.”
13. Articolul 69^1 se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“Art. 69^1
Ofertantul/Candidatul/Ofertantul asociat/ Subcontractantul/Tertul sustinator care are drept membri in cadrul consiliului de administratie/organ de conducere ori de supervizare si/sau are actionari ori asociati persoane care sunt sot/sotie, ruda sau afin pana la gradul al patrulea inclusiv ori care se afla in relatii comerciale, astfel cum sunt acestea prevazute la art. 69 lit. a), cu persoane ce detin functii de decizie in cadrul autoritatii contractante, este exclus din procedura de atribuire.”
14. La articolul 122, literele i) si j) se modifica si vor avea urmatorul cuprins:
“i) atunci cand este necesara achizitionarea unor lucrari sau servicii suplimentare/aditionale, care nu au fost incluse in contractul initial, dar care datorita unor circumstante imprevizibile au devenit necesare pentru indeplinirea contractului in cauza, si numai daca se respecta, in mod cumulativ, urmatoarele conditii:
— atribuirea sa fie facuta contractantului initial;
— lucrarile sau serviciile suplimentare/aditionale sa nu poata fi, din punct de vedere tehnic si economic, separate de contractul initial fara aparitia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractanta sau, desi separabile de contractul initial, sa fie strict necesare in vederea indeplinirii acestuia;
— valoarea cumulata a contractelor care vor fi atribuite si a actelor aditionale care vor fi incheiate pentru lucrari si/sau servicii suplimentare ori aditionale sa nu depaseasca 20% din valoarea contractului initial;
j) atunci cand, ulterior atribuirii unui contract de lucrari sau de servicii, autoritatea contractanta isi propune sa achizitioneze noi lucrari, respectiv noi servicii, care sunt similare lucrarilor ori serviciilor achizitionate prin atribuirea contractului initial si numai daca se respecta, in mod cumulativ, urmatoarele conditii:
— atribuirea se face contractantului initial, iar noile lucrari, respectiv noile servicii, constau in repetarea unor lucrari sau servicii similare celor prevazute in contractul atribuit initial si sunt conforme cu cerintele prevazute in caietul de sarcini elaborat cu ocazia atribuirii respectivului contract;
— contractul de lucrari/servicii initial a fost atribuit prin procedura de cerere de oferte/licitatie deschisa sau restransa;
— valoarea estimata a contractului initial de lucrari/servicii s-a determinat prin luarea in considerare inclusiv a lucrarilor/serviciilor similare care pot fi achizitionate ulterior;
— in anuntul de participare la procedura aplicata pentru atribuirea contractului initial s-a precizat faptul ca autoritatea contractanta are dreptul de a opta pentru achizitionarea ulterioara de noi lucrari similare, respectiv noi servicii similare, de la operatorul economic a carui oferta va fi declarata castigatoare in cadrul procedurii respective;
— autoritatea contractanta are dreptul de a aplica aceasta procedura intr-un interval care nu poate depasi 3 ani de la atribuirea contractului initial.”
15. La articolul 124, partea introductiva se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“Art. 124
Peste pragul prevazut la art. 19, autoritatea contractanta are obligatia de a aplica procedura de cerere de oferte in cazul in care valoarea estimata, fara TVA, a contractului de achizitie publica este mai mica decat echivalentul in lei al urmatoarelor praguri:”.
16. La articolul 127, alineatul (3) se abroga.
17. La articolul 178, alineatul (1) se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“Art. 178
(1) In cazul in care, pentru criteriile de natura celor prevazute la art. 176 lit. c) si d), autoritatea contractanta considera ca se justifica impunerea anumitor cerinte minime pe care ofertantii/candidatii trebuie sa le indeplineasca pentru a fi considerati calificati, atunci aceste cerinte trebuie sa fie precizate, conform principiului transparentei, in cadrul invitatiei/anuntului de participare.”
18. Articolul 179 se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“Art. 179
(1) Criteriile de calificare si selectie stabilite de catre autoritatea contractanta trebuie sa aiba o legatura evidenta cu obiectul contractului ce urmeaza sa fie atribuit.
(2) Autoritatea contractanta are obligatia de a respecta principiul proportionalitatii atunci cand stabileste criteriile de calificare si selectie, precum si nivelul cerintelor minime pe care ofertantii/candidatii trebuie sa le indeplineasca.
(3) Criteriile de calificare si selectie precizate in cadrul invitatiei/anuntului de participare trebuie sa fie aceleasi cu cele precizate in cadrul documentatiei de atribuire.
(4) Orice modificare si/sau completare a criteriilor de calificare si selectie precizate conform alin. (3) conduce la anularea procedurii de atribuire, cu exceptia modificarilor dispuse prin decizia Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor.”
19. La articolul 186, alineatul (2) se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“(2) In cazul in care ofertantul/candidatul isi demonstreaza situatia economica si financiara invocand si sustinerea acordata, in conformitate cu prevederile alin. (1), de catre o alta persoana, atunci acesta are obligatia de a dovedi sustinerea de care beneficiaza, de regula, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, incheiat in forma autentica, prin care aceasta confirma faptul ca va pune la dispozitia ofertantului/candidatului resursele financiare invocate. Persoana care asigura sustinerea financiara nu trebuie sa se afle in situatia care determina excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art. 180 si ale art. 181 lit. a), c^1) si d).”
20. La articolul 190, alineatul (2) se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“(2) In cazul in care ofertantul/candidatul isi demonstreaza capacitatea tehnica si profesionala invocand si sustinerea acordata, in conformitate cu prevederile alin. (1), de catre o alta persoana, atunci acesta are obligatia de a dovedi sustinerea de care beneficiaza, de regula, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, incheiat in forma autentica, prin care aceasta confirma faptul ca va pune la dispozitia candidatului/ofertantului resursele tehnice si profesionale invocate. Persoana care asigura sustinerea tehnica si profesionala nu trebuie sa se afle in situatia care determina excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art. 180 si ale art. 181 lit. a), c^1) si d).”
21. La articolul 199, alineatele (1) si (3) se modifica si vor avea urmatorul cuprins:
“Art. 199
(1) In cazul aplicarii criteriului «oferta cea mai avantajoasa din punct de vedere economic», oferta stabilita ca fiind castigatoare este oferta care intruneste punctajul cel mai mare rezultat din aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative. In cazul in care, din motive obiective, pe care autoritatea contractanta le poate justifica temeinic, este imposibila stabilirea exacta a ponderilor relative pentru fiecare factor de evaluare, autoritatea contractanta are obligatia de a indica in anuntul de participare si in documentatia de atribuire cel putin ordinea descrescatoare a importantei factorilor de evaluare care urmeaza sa fie utilizati.
………………………………………………..
(3) Autoritatea contractanta are obligatia de a preciza, in mod clar, in invitatia/anuntul de participare, precum si in documentatia de atribuire, factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora.”
22. La articolul 199, dupa alineatul (3) se introduc doua noi alineate, alineatele (4) si (5), cu urmatorul cuprins:
“(4) Autoritatea contractanta are obligatia de a preciza in documentatia de atribuire algoritmul de calcul sau metodologia concreta de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice si financiare prezentate de ofertanti.
(5) Orice modificare si/sau completare a factorilor de evaluare precizati conform alin. (3) conduce la anularea procedurii de atribuire.”
23. La articolul 204, alineatul (2) se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“(2) Autoritatea contractanta are obligatia de a asigura obtinerea si pastrarea documentelor justificative care dovedesc efectuarea oricarei proceduri de atribuire prevazute la art. 18.”
24. Dupa articolul 204 se introduce un nou articol, articolul 204^1, cu urmatorul cuprins:
“Art. 204^1
Intr-un contract de achizitie publica este permisa doar cesiunea creantelor nascute din acel contract, obligatiile nascute ramanand in sarcina partilor contractante, astfel cum au fost stipulate si asumate initial.”
25. Articolul 209 se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“Art. 209
(1) Autoritatea contractanta are obligatia de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achizitie publica in urmatoarele cazuri:
a) daca au fost depuse numai oferte inacceptabile si/sau neconforme;
b) daca nu a fost depusa nicio oferta sau daca au fost depuse oferte care, desi pot fi luate in considerare, nu pot fi comparate din cauza modului neuniform de abordare a solutiilor tehnice si/ori financiare;
c) daca abateri grave de la prevederile legislative afecteaza procedura de atribuire sau daca este imposibila incheierea contractului.
(2) Prin exceptie de la prevederile art. 204, autoritatea contractanta are dreptul de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achizitie publica, daca ia aceasta decizie inainte de data incheierii contractului, numai in urmatoarele cazuri:
a) daca autoritatea contractanta se afla in una dintre situatiile prevazute la art. 86 alin. (2) lit. a), art. 102 alin. (2) lit. a), art. 117 alin. (2) lit. a) sau art. 148^1 lit. a);
b) ca urmare a deciziei pronuntate de Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor, prin care se dispune eliminarea oricaror specificatii tehnice din caietul de sarcini ori din alte documente emise in legatura cu procedura de atribuire.
(3) Dispozitiile alin. (2) nu pot aduce atingere obligatiei autoritatii contractante de a anula o procedura de atribuire in urma unei hotarari judecatoresti sau a unei decizii in acest sens a Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor.
(4) In sensul prevederilor alin. (1) lit. c), prin abateri grave de la prevederile legislative se intelege:
a) criteriile de calificare si selectie, precum si criteriul de atribuire sau factorii de evaluare prevazuti in cadrul invitatiei/anuntului de participare, precum si in documentatia de atribuire au fost modificati;
b) pe parcursul analizei, evaluarii si/sau finalizarii procedurii de atribuire se constata erori sau omisiuni, iar autoritatea contractanta se afla in imposibilitatea de a adopta masuri corective fara ca acestea sa conduca la incalcarea principiilor prevazute la art. 2 alin. (2) lit. a)—f).”
26. La articolul 213 alineatul (1), litera o) se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“o) documentele referitoare la functia de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achizitie publica, daca este cazul;”.
27. La articolul 222, alineatul (5) se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“(5) Prevederile art. 48—50 si ale art. 56 se aplica in mod corespunzator.”
28. La articolul 252, litera k) se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“k) atunci cand, ulterior atribuirii unui contract de lucrari, autoritatea contractanta isi propune sa achizitioneze noi lucrari care sunt similare lucrarilor achizitionate prin atribuirea contractului initial si numai daca se respecta, in mod cumulativ, urmatoarele conditii:
— atribuirea se face contractantului initial, iar noile lucrari constau in repetarea unor lucrari similare celor prevazute in contractul atribuit initial si sunt conforme cu cerintele prevazute in caietul de sarcini elaborat cu ocazia atribuirii respectivului contract;
— contractul de lucrari initial a fost atribuit prin procedura de cerere de oferte/licitatie deschisa, licitatie restransa sau negociere cu publicarea prealabila a unui anunt de participare;
— valoarea estimata a contractului initial de lucrari s-a determinat prin luarea in considerare inclusiv a lucrarilor similare care pot fi achizitionate ulterior;
— in anuntul de participare la procedura aplicata pentru atribuirea contractului initial s-a precizat faptul ca autoritatea contractanta are dreptul de a opta pentru achizitionarea ulterioara de noi lucrari similare de la operatorul economic a carui oferta va fi declarata castigatoare in cadrul procedurii respective.”
29. Articolul 254 se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“Art. 254
(1) In cazul in care ofertele prezentate in cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de furnizare contin produse originare din tari terte cu care Uniunea Europeana nu a incheiat niciun acord intr-un cadru multilateral sau bilateral care sa asigure accesul efectiv al entitatilor comunitare la pietele acestor tari terte, aceste oferte pot fi respinse daca proportia produselor originare din tarile terte depaseste 50% din valoarea totala a produselor care constituie oferta. In sensul prezentului alineat, programele de calculator utilizate in echipamentele pentru retele de telecomunicatii sunt considerate produse.
(2) In cazul in care doua sau mai multe oferte sunt egale sau echivalente din punctul de vedere al punctajului obtinut in urma aplicarii factorilor de evaluare, va fi aleasa acea oferta care nu poate fi respinsa in temeiul dispozitiilor alin. (1). Valoarea acelor oferte este considerata echivalenta, in sensul prezentului articol, in cazul in care diferenta dintre preturile prevazute in propunerile financiare nu depaseste 3%.
(3) Cu toate acestea, o oferta nu poate fi aleasa in detrimentul altei oferte daca aceasta alegere ar obliga autoritatea contractanta sa achizitioneze un material cu caracteristici tehnice diferite de cele ale materialului existent, ceea ce ar determina o incompatibilitate ori dificultati tehnice de utilizare sau de intretinere ori costuri disproportionale.”
30. La articolul 266, alineatul (1) se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“Art. 266
(1) Consiliul este competent sa solutioneze contestatiile cu privire la procedura de atribuire, prin complete specializate, constituite potrivit Regulamentului de organizare si functionare a Consiliului, aprobat potrivit art. 291.”
31. La articolul 274, alineatul (1) se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“Art. 274
(1) In vederea solutionarii contestatiei/ contestatiilor, autoritatea contractanta are obligatia de a transmite Consiliului, in termen de cel mult 3 zile lucratoare de la data expirarii termenului prevazut la art. 205 alin. (1), punctul sau de vedere asupra acesteia/acestora, insotit de orice alte documente considerate edificatoare, precum si, sub sanctiunea amenzii prevazute la art. 275 alin. (3), o copie a dosarului achizitiei publice, cu exceptia anunturilor publicate in SEAP si a documentatiei de atribuire, atunci cand aceasta este disponibila si poate fi descarcata direct din SEAP. Lipsa punctului de vedere al autoritatii contractante nu impiedica solutionarea contestatiei/contestatiilor, in masura in care s-a facut dovada comunicarii acesteia/acestora.”
32. La articolul 276, alineatul (1) se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“Art. 276
(1) Consiliul are obligatia de a solutiona pe fond contestatia, indiferent daca exista alte cauze aflate pe rolul instantelor de judecata referitoare la aceeasi procedura de atribuire, in termen de 20 de zile de la data primirii dosarului achizitiei publice de la autoritatea contractanta, respectiv in termen de 10 zile in situatia incidentei unei exceptii care impiedica analiza pe fond a contestatiei, conform art. 278 alin. (1). In cazuri temeinic justificate, termenul de solutionare a contestatiei poate fi prelungit o singura data cu inca 10 zile.”
33. La articolul 278, alineatul (2) se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“(2) Consiliul examineaza din punctul de vedere al legalitatii si temeiniciei actul atacat si poate pronunta o decizie prin care il anuleaza in parte sau in tot, obliga autoritatea contractanta sa emita un act sau dispune orice alta masura necesara pentru remedierea actelor ce afecteaza procedura de atribuire. In cazul in care Consiliul dispune modificarea/eliminarea oricaror specificatii tehnice din caietul de sarcini ori din alte documente emise in legatura cu procedura de atribuire, autoritatea contractanta are dreptul de a anula aplicarea procedurii de atribuire.”
34. La articolul 278^1, partea introductiva a alineatului (1) se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“Art. 278^1
(1) In masura in care Consiliul respinge contestatia ca nefondata, autoritatea contractanta va retine contestatorului din garantia de participare in raport cu valoarea estimata a contractului urmatoarele sume:”.
35. Articolul 287^1 se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“Art. 287^1
(1) Judecatorul, de indata ce constata ca sunt indeplinite conditiile prevazute de lege pentru cererea de chemare in judecata, dispune prin rezolutie comunicarea acesteia, precum si a inscrisurilor depuse catre parat si stabileste primul termen de judecata, care va fi de cel mult 20 de zile de la data inregistrarii.
(2) Termenele de judecata ulterioare nu pot fi mai mari de 10 zile.
(3) Paratul este obligat sa depuna intampinarea in termen de 3 zile de la comunicarea cererii de chemare in judecata, sub sanctiunea decaderii, in conformitate cu prevederile Codului de procedura civila.
(4) Reclamantului i se va comunica de indata intampinarea depusa de parat in termenul prevazut la alin. (3).
(5) Cererea reconventionala se introduce in termenul prevazut la alin. (3).”
36. Articolul 287^4 se abroga.
37. La articolul 293, literele a) si e) se modifica si vor avea urmatorul cuprins:
“a) incalcarea prevederilor art. 23;
……………………………………………….
e) incalcarea regulilor de publicitate prevazute de prezenta ordonanta de urgenta, cu exceptia celor referitoare la anuntul de atribuire, si/sau neindeplinirea de catre autoritatile contractante a obligatiei de inregistrare in SEAP, astfel cum este prevazut de legislatia in materia achizitiilor publice;”.
38. La articolul 293, dupa litera e) se introduce o noua litera, litera e^1), cu urmatorul cuprins:
“e^1) incalcarea regulilor de publicitate prevazute de prezenta ordonanta de urgenta cu privire la anuntul de atribuire;”.
39. La articolul 293, literele j^1) si l) se modifica si vor avea urmatorul cuprins:
“j^1) schimbarea criteriului de atribuire precizat la nivelul invitatiei/anuntului de participare si in documentatia de atribuire pe parcursul aplicarii procedurii de atribuire;
………………………………………………..
l) aplicarea incorecta, in cadrul procesului de selectie si/sau de evaluare, a criteriilor stabilite prin documentatia de atribuire ori aplicarea altor criterii decat a celor stabilite la nivelul invitatiei/anuntului de participare si prin documentatia de atribuire;”.
40. La articolul 293, dupa litera v) se introduce o noua litera, litera w), cu urmatorul cuprins:
“w) nesolicitarea de catre autoritatea contractanta a informatiilor necesare pentru evaluarea ofertelor care prezinta un pret neobisnuit de scazut in raport cu ceea ce urmeaza a fi furnizat/prestat/executat.”
41. La articolul 294, alineatele (1) si (2) se modifica si vor avea urmatorul cuprins:
“Art. 294
(1) Contraventiile prevazute la art. 293 lit. e^1), f), n), u) si v) se sanctioneaza cu amenda de la 20.000 lei la 40.000 lei.
(2) Contraventiile prevazute la art. 293 lit. a), c), k), m^1), q), s), t) si w) se sanctioneaza cu amenda de la 40.000 lei la 80.000 lei.”
42. La articolul 295, alineatul (2) se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“(2) Aplicarea sanctiunii amenzii contraventionale se prescrie in termen de 36 de luni de la data savarsirii faptei.”
43. La articolul 296^1 alineatul (1), litera b) se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“b) au fost incalcate prevederile art. 205 alin. (1), art. 206 alin. (3), art. 256^3 alin. (3);”.
44. La articolul 296^1 alineatul (1), dupa litera f) se introduc doua noi litere, literele g) si h), cu urmatorul cuprins:
“g) nerespectarea/modificarea criteriilor de calificare si selectie si/sau a factorilor de evaluare prevazute/prevazuti in cadrul invitatiei/anuntului de participare;
h) modificarea contractului a condus la diminuarea avantajelor si, dupa caz, a factorilor de evaluare care au stat la baza declararii ofertei castigatoare.”
45. La articolul 296^1, dupa alineatul (3) se introduce un nou alineat, alineatul (4), cu urmatorul cuprins:
“(4) In cazuri temeinic justificate, instanta, pana la solutionarea fondului cauzei, poate sa dispuna la cererea Autoritatii Nationale pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizitiilor Publice, prin incheiere motivata data cu citarea partilor, suspendarea executarii contractului.”
Aceasta lege a fost adoptata de Parlamentul Romaniei, cu respectarea prevederilor art. 75 si ale art. 76 alin. (2) din Constitutia Romaniei, republicata.
]]>Pro şi contra utilizării indicatorului lichiditate drept cerinţă minimă de calificare
Articol publicat în Revista de achiziţii publice- noiembrie 2011
Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare la situaţia personală a candidatului sau ofertantului.
În cazul în care autoritatea contractantă solicită demonstrarea unui criteriu de calificare şi selecţie, atunci aceasta are obligaţia de a indica în documentaţia de atribuire şi informaţiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop.
Demonstrarea situaţiei economice şi financiare se realizează, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi:
a) declaraţii bancare corespunzătoare sau alte dovezi privind asigurarea riscului profesional;
b) bilanţul contabil sau extrase de bilanţ, dacă publicarea acestor bilanţuri este prevăzută de legislaţia ţării în care este stabilit ofertantul/candidatul;
c) declaraţii privind cifra de afaceri globală sau, dacă este cazul, privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară, care vizează activitatea din cel mult ultimii trei ani.
Tot mai des, multe autorităţi contractante consideră a fi relevantă în demonstrarea situaţiei economice şi financiare solicitarea prezentării unui anumit nivel al lichidităţii, de aproximativ 100%.
Prin impunerea unei asemenea cerinţe se ridică mai multe probleme.
-
Este relevantă sau nu această cerinţă pentru analizarea situaţiei economico-financiară a unui operator economic?
-
Ce documente trebuie solicitate operatorilor economici pentru dovedirea îndeplinirii cerinţei?
-
În cazul unei asocieri, lichiditatea se poate obţine prin cumularea indicatorilor asociaţilor?
Pentru a răspunde întrebărilor de mai sus, vom analiza mai întâi defininţia lichidităţii, implicit rolul acestui indicator economic.
După unii autori, lichiditatea reprezintă:
– capacitatea unui operator economic de a-şi plăti obligaţiile faţă de terţi la scadenţă;
– totalitatea banilor de care dispune o societate pentru a face plăţile la termen;
– un indicator ce oferă garanţia acoperirii datoriilor curente din activele curente.
OMFP nr.3055/2009 pentru aprobarea Reglementarilor contabile conforme cu directivele europene, prezintă doi indicatori ai lichidităţii:
a) indicatorul lichidităţii curente
Indicatorul capitalului circulant = Active curente
Datorii curente
– valoarea recomandată acceptabilă – în jurul valorii de 2;
– oferă garanţia acoperirii datoriilor curente din activele curente.
b) indicatorul lichidităţii imediate
Indicatorul test acid = Active curente – Stocuri
Datorii curente
Autorităţile contractante, adesea solicită în Fişa de date indicatorul lichidităţii curente, denumindu-l generic „lichiditate”, calculat ca raport între Active curente şi Datoriile curente.
1. Este relevantă sau nu această cerinţă pentru analizarea situaţiei economico-financiară a unui operator economic?
Lichiditatea, prezentată independent de alţi indicatori economici, ori alte date contabile, poate ascunde uneori probleme grave ale unui operator economic.
Chiar şi un indicator de lichiditate destul de mare- apropiat de 2 (200%), poate pune autoritatea contractantă în situaţia de a selecta un ofertant ce se confruntă cu un risc de lichiditate ridicat (numit şi risc de finanţare): riscul ca o entitate sa întâlnească dificultăţi în procurarea fondurilor necesare pentru îndeplinirea angajamentelor aferente instrumentelor financiare. Riscul de lichiditate poate rezulta din incapacitatea de a vinde repede un activ financiar la o valoare apropiata de valoarea sa justa.
Un agent economic poate dispune de un volum mai mare de active decât valoarea totală a obligaţiilor sale faţă de terţi, dar să fie totuşi insolvabil dacă nu reuşeşte să transforme unele active în bani, pentru a-şi onora obligaţiile.
De aceea, recomand ca cerinţa de lichiditatea să fie însoţită de un anumit nivel al solvabilităţii sau de prezentarea unui cash-flow motivat, dar cu respectarea prevederilor art. 9 din HG nr.925/2006.
De asemenea, recomand ca impunerea unui anumit nivel al lichidităţii să fie corelată cu clauzele contractuale referitoare la termenele de plată a facturilor.
În practică, se întâlnesc motivări ale solicitării unui anumit nivel al lichidităţii, cum ar fi următoarea: “Ţinând cont de situaţia financiară a economiei naţionale şi judeţene, autoritatea contractantă anticipează că, prin excepţie, să nu poată achita lunar contravaloarea furnizării produselor/ serviciilor prestate/ lucrărilor executate. În aceste condiţii vor putea exista situaţii de excepţie în care plata să depăşească 60 de zile de la efectuarea acestora, situaţii în care, contractantul trebuie să deţină capacitatea financiară pentru furnizarea produselor/ prestarea serviciilor/ executarea lucrărilor. Din acest motiv, pentru calificare ofertantul trebuie să aibe capacitatea de plată a scadenţelor pe termen scurt, calculată şi dovedită astfel: rata lichidităţii sa fie de minim 0,99 unde, unde rata lichidităţii = activele circulante∕datorii curente.”
2. Ce documente trebuie solicitate operatorilor economici pentru dovedirea îndeplinirii cerinţe?
Rata lichidităţii fiind un raport între Active curente/ Datorii curente, valoarea indicatorului se va calcula pe baza datelor din bilanţul contabil.
Autoritatea contractantă poate solicita:
– înscrierea lichidităţii de către ofertant într-un formular predefinit în documentaţia de atribuire;
– copii ale bilanţurilor contabile, aferente anilor pentru care se doreşte calcularea lichidităţii.
3. În cazul unei asocieri, lichiditatea se poate obţine prin cumularea indicatorilor asociaţilor?
Întradevăr, legiuitorul a permis ca atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună, situaţia economică şi financiară se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului.
După cum am demostrat mai sus, lichiditatea este un indicator, obţinut prin raportarea unor resurse (activele circulante) şi a unor datorii curente. Deci nu este o resursă – rezultat al unei acţiuni directe, cum ar fi cifra de afaceri, obţinută prin cumul de venituri.
Raţiunea luării în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului rezidă din capacitatea de executare a viitorului contract de către o asociere, prin utilizarea tuturor resurselor unui grup.
Dar cum lichiditatea nu este o resursă, nu se poate pune în comun în cadrul unei asocieri, deci nu se pot cumula indicatorii, în vederea îndeplinirii cerinţei de calificare.
Un alt contraargument al necumulării indicatorilor individuali, rezidă din logica economică a asocierii.
Această asociere ar trebui să funcţioneze ca un grup ce îşi pune în comun toate resursele, atât obligaţiile cât şi datoriile. Acţiune similară unei fuziuni.
În cazul asocierii/fuziunii dintre doi operatori economici, aceaştia vor pune în comun toate activele, respectiv pasivele fiecărei entităţi. Se vor cumula:
– activele circulante de care dispune asocierea: AC1+AC2;
– datoriile curente ale asocierii: DC1+DC2.
Prin asociere/fuziune rezultă un nou bilanţ, cu elementele puse în comun.
În aceste condiţii, lichiditatea asocierii va fi:
L asociere= (AC1+AC2)
(DC1+DC2)
Doar în acest mod se poate calcula corect lichiditatea unei asocierii.
Logica economică a “punerii în comun” a lichidităţii unei asocierii ar trebui să se bazeze pe următorul principiu: ce active deţine fiecare membru al asociaţiei, astfel încât să fie posibilă plata la timp datoriile asocierii?
Însă, dacă aplicăm strict prevederea legală a “cumulării” lichidităţilor şi regula algebrică a adunării fracţiilor se obţine:
L cumulată= L1+L2 = AC1 + AC2 = (AC1*DC2+AC2*DC1)
DC1 DC2 (DC1*DC2)
Matematic, se observă că lichiditatea asocierii este diferită de lichiditatea cumulată.
L asociere ≠ L cumulată
(AC1+AC2) ≠ (AC1*DC2+AC2*DC1)
(DC1+DC2) DC1*DC2
Mai mult decât atât, o adunare pur matematică a cel puţin două lichidităţi L1 şi L2, aşa cum prevede OUG nr.34/2006, prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului, ar induce în eroare autoritatea contractantă.
Spre exemplu: L1= 75% şi L2= 83%.
Cerinţa de calificare impune o lichiditate de cel puţin 99%.
Cele două lichidităţi fiind foarte departe de 200%, ar putea ascunde probleme de transformare a activelor în lichidităţi, în vederea achitării datoriilor curente.
Prin cumulare se obţine L1+ L2 = 158%. Cerinţă îndeplinită, la prima impresie.
În acest exemplu, o adunare pur matematică L1+L2, s-ar traduce prin următoarele: “întrucât legea ne permite, noi, asociaţii, punem în comun propriile probleme economice, imposibilitatea noastră de a ne acoperi datoriile curente, pentru a induce o falsă imagine de prosperitate.”
Dar nu acesta este scopul urmărit de o autoritate contractantă: de a contracta cu operatorii economici ce nu fac faţă nici macăr unor datorii pe termen scurt.
În acest caz, mai are logică o cumulare a lichidităţilor?
Totuşi, există autorităţi contractante care au introdus ex officio o asemenea precizare „cumulare a lichidităţilor”. De asemenea, există decizii ale diverselor instanţe de judecată ce consideră îndeplinită cerinţa prin cumularea lichidităţilor membrilor unui grup.
În analizarea lichidităţii unui grup ar trebui să se aplice un principiu de bază din directivele europene referitoare la elaborarea situaţiilor financiare: „prevalenţa economicului asupra juridicului”. Ar trebui să primeze consecinţa economică a valorii indicatorului lichiditate în detrimentul aplicării stricto senso a unei prevederi din OUG nr.34/2006, ce ar dezavantaja autoritatea economică.
Pentru evitarea repetării cazului extrem de mai sus, Ordinul ANRMAP nr.509/2011 aduce clarificări, fiind menţionată în Anexa nr.2 obligaţia îndeplinirii cerinţei de lichiditate de către fiecare asociat.
Specialist achizitii
Milica Ecaterina Dobrotă
]]>Achizițiile publice naționale sub lupa Comisiei Europene
Avocat Florin IRIMIA