Month: April 2011

Avocat Florin IRIMIA

În comunicarea intitulată “Un act pentru piaţa unică” (“Single Market Act”) din data de 28 octombrie 2010, Comisia Europeană a anunţat adoptarea, până la sfârşitul primului semstru al anului 2011, a unei iniţiative legislative având ca obiect concesiunea de servicii. Ideea nu este nouă, dacă luăm în considerare faptul că, încă din 2005, într-o comunicare privind parteneriatul public-privat şi dreptul comunitar al achiziţiilor publice şi al concesiunilor, Comisia Europeană considera ca fiind insuficientă legislaţia în vigoare în materie de concesiuni.

Această opinie are la bază regimul juridic european original al concesiunilor de servicii. Astfel, deşi achiziţiile publice şi concesiunile de lucrări sunt reglementate de mai multe directive (2004/17/CE, 2004/18/CE, 2007/66/CE), niciun text comunitar nu se aplică în mod expres concesiunilor de servicii. Doar Directiva 2004/18/CE le defineşte pentru a le distinge de achiziţiile publice de servicii.

În această situaţie, trebuie văzut dacă această particularitate a concesiunilor de servicii se mai justifică astăzi şi ce valoare adaugată am putea aştepta de la o nouă directivă în acest domeniu.

Din punct de vedere juridic, concesiunile diferă de achiziţiile publice prin faptul că operatorul economic îşi asumă în tot sau în parte riscul economic afererent exploatării unui bun sau serviciu. În cazul achiziţiilor publice, prestatarul este remunerate în funcţie de un preţ fixat în avans şi plătit direct de către autoritatea contractantă.

Din perspectivă politică, în timp ce achiziţia publică clasică este privită ca o simplă tehnică de cumpărare, concesiunea este percepută diferit ca reprezentând un veritabil parteneriat între o persoană publică şi un operator economic căruia îi este delegat un serviciu public.

Aceste deosebiri explică şi diferenţele de regim juridic aplicabil concesiunilor. Astfel, în timp ce procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică se supun unor reguli riguroase în materie de publicitate, transparenţă sau a criterii de atribuire, concesiunile beneficiază de un cadru juridic  comunitar mai suplu. Atribuirea contractelor de concesiune de lucrări, deşi intră în sfera de aplicare a directivelor din anul 2004, nu este la fel de strict încadrată ca în cazul contractelor de achiziţie publică.

În ceea ce priveşte concesiunile de servicii, astfel cum am precizat anterior, acestea sunt excluse din dispoziţiile directivelor. Această excludere nu echivalează însă cu un vid juridic, în condiţiile în care concesiunile de servicii se supun regulilor şi principiilor instituite prin tratatele de constituire ale Uniunii Europene cât şi prin jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Comunităţii Europene. Astfel, autorităţile contractante trebuie să respecte principiile nediscriminării şi egalităţii de tratament, al transparenţei, al recunoaşterii reciproce şi al proporţionalităţii. Respectarea principiilor în cauză impune asigurarea unui cadru concurenţial adecvat, ulterior adoptării măsurilor de publicitate. De asemenea, este obligatoriu ca toţi ofertanţii trebuie să aibă la dispoziţie aceleaşi informaţii pentru a-şi întocmi oferta.

Aceste reguli fiind respectate, concedentul are libertatea să opteze pentru procedura de atribuire pe care o consideră cea mai potrivită şi, în special să negocieze cu operatorii economici selectaţi, cu condiţia respectării caietului de sarcini iniţial.

Totuşi, în opinia Comisiei, absenţa unei directive speciale în materie de concesiune de servicii prezintă în acest moment mai multe inconveniente decât avantaje. Astfel, comunicările anterioare ale Comisiei de interpretare şi de încurajare a aplicării principiilor comunitare sus-menţionate nu au fost suficient de bine recepţionate de către autorităţile contractante şi operatorii economici. Din cauza caracterului prea general al tratatelor şi al complexităţii prea ridicate a jurisprudenţei, s-a creat o insecuritate juridică accentuată care blochează acest tip de parteneriat public-privat chiar în momentul în care autorităţile publice caută investiţii de durată în domenii strategice. Din această perspectivă, adoptarea unei directive europene se dovedeşte necesară. Un avantaj incontestabil ar consta în extinderea domeniului de aplicare al Directivei 2007/66/CE referitoare la căile de atac în materie de achiziţii publice, ceea ce ar ameliora securitatea juridică.

Totuşi, există şi argumente în defavoarea adoptării unui text de lege care să reglementeze în mod special concesiunile de servicii. Astfel, Parlamentul European a considerat ca fiind inutilă o astfel de iniţiativă, în măsura în care nu s-a demonstrat că lipsa unor reglementări speciale ar fi afectat funcţionarea pieţei unice.

De asemenea, trebuie ţinut cont şi de faptul că anumite state europene (ca de exemplu Franţa şi România) au adoptat deja reglementări specifice concesiunilor de servicii publice care respectă principiile egalităţii de tratament şi transparenţei, lăsând totuşi autorităţilor publice libertatea de a negocia cu operatorii selectaţi, prin alegerea unor proceduri de atribuire care permit negocierea (negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, dialogul comptetitiv). Mai mult, beneficiile Directivei “remedii” 2007/66/CE au fost deja extinse şi la concesiunile de servicii, chiar şi în lipsa unei constrângeri comunitare în acest sens. Spre exemplu, în România, dispoziţiile OUG nr. 34/2006 referitoare la contestaţiile în procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice sunt aplicabile şi în materie de concesiuni de lucrări sau servicii.

În aceste condiţii, există riscul ca, prin adoptarea unei directive în materie de concesiuni de servicii, să se ajungă la o reglementare excesivă, astfel cum s-a întâmplat în domeniul achiziţiilor publice.

]]>

Avocat Florin IRIMIA

Articol publicat in Revista de Achizitii publice

Lucrurile perfecte sunt rare, cu atât mai puţin cele realizate de către oameni. Astfel, oricât de mult tinde la perfecţiune, opera umană nu este niciodată la adăpost de critici. Acest adevar, dificil de combătut, este valabil şi în cazul legilor adoptate la nivel naţional şi european. Nici dispoziţiile legale care reglementează sistemul de contestaţii în procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice nu fac excepţie de la regulă, lucru pe care îl vom demonstra în seria de articole care vor avea titlul sus-menţionat. Nu avem pretenţia să abordăm toate “neajunsurile” legislaţiei privind achiziţiile publice, însă vom încerca sa le analizăm pe cele mai importante, unele dintre acestea fiind deja ilustrate în paginile acestei reviste.

Începem prezentarea deficienţelor legislative cu limitarea competenţei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (CNSC) la soluţionarea contestaţiilor formulate înainte de încheierea contractelor de achiziţie publică (art. 266 alin. (1) din OUG nr. 34/2006).

Din aceste dispoziţii legale rezultă că, ulterior semnării contractului, CNSC  nu mai are  competenţa să pronunţe măsurile de restabilire a legalităţii procedurii de atribuire care sunt prevăzute de OUG nr. 34/2006:  anularea în parte sau în tot a actului atacat, obligarea autorităţii contractante să emită un act sau să dispună orice altă măsură necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire.

Raţiunea legiuitorului este uşor de înţeles, deşi exprimarea textului de lege nu este dintre cele mai clare: procedura instituită de către OUG nr. 34/2006, ca urmare a transpunerii normelor europene în materie de remedii (în special Directiva 2007/66/CE) are un caracter pur preventiv. Astfel, toate măsurile pe care le pot dispune consilierii de soluţionare a contestaţiilor au ca şi obiectiv să evite ca încheierea nelegală a contractului de achiziţie publică să nu producă consecinţe negative ireversibile. Din momentul în care contractul este semnat de către părţi, aceste măsuri a căror efect este limitat la procedura de atribuire a contractului nu îşi mai găsesc raţiunea. Acest lucru ar trebuie să fie valabil indiferent dacă încheierea contractului este anterioară introducerii contestaţiei sau intervine pe parcursul soluţionării acesteia.

Atunci când contestaţia este formulată după semnarea contractului, CNSC trebuie să o respingă ca inadmisibilă, fiind lipsită deja de obiect. Când încheirea contractului intervine în timpul soluţionării contestaţiei, înainte de pronunţarea unei decizii, cererea contestatorului rămâne fără obiect. Aceleaşi reguli se impun şi în situaţia în care litigiul este în faza plângerii împotriva deciziei CNSC la instanţa competentă.

Se poate întâmpla însă ca CNSC să fi soluționat contestația prin admitere sau respingere, deși contractul fusese semnat iar legalitatea derulării procedurii de atribuire nu mai trebuia să fie examinată. În această situație, fără să mai fie nevoie să caseze decizia CNSC, judecătorul constată că plângerea a rămas fără obiect și o va respinge ca atare.

Deși situațiile la care facem referire sunt destul de rare în practica litigiilor derulate în materie de achiziție publică, ele sunt totuși posibile, astfel cum s-a întâmplat în următoarea speță.

Împotriva documentației de atribuire a unui contract de furnizare produse a depus contestație în termen legal un operator economic. Contestația fiind transmisă prin curier, autoritatea contractantă a luat cunoștință de aceasta ulterior încheierii contractului de achiziție publică cu unicul ofertant participant.

Având în vedere această situație, în temeiul art. 266 alin. (1) din OUG nr.34/2006, CNSC a dispus respingerea ca inadmisibilă a contestației. Curtea de apel care a soluţionat plângerea împotriva deciziei CNSC a infirmat respingerea ca inadmisibilă a contestaţiei. Astfel instanţa a reţinut că CNSC a fost sesizat în termenul prevăzut de OUG nr. 34/2006 înainte de încheierea contractului, motiv pentru care era competent să se pronunţe asupra contestaţiei. Soluţia instanţei este criticabilă, în măsura în care nu ţine cont de faptul că, deşi legal sesizat, CNSC a devenit necompetent ca urmare a încheierii contractului pe parcursul soluţionării contestaţiei.

Ce se întâmplă însă în situaţia în care încheierea contractului s-a făcut cu nerespectarea dispoziţiilor art. 205 din OUG nr. 34/2006 care fac referire la termenul de aşteptare ulterior comunicării rezultatului procedurii de atribuire? Este CNSC competent să constate şi să sancţioneze o astfel de încălcare?

Deşi ar fi fost poate util ca CNSC să nu ţină cont de contractul încheiat în mod nelegal, considerându-l ca fiind un act inexistent, dispoziţiile art. 266 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 îi interzic un astfel de demers. Consilierii de soluţionare a contestaţiilor trebuie să se limiteze doar la constatarea încheierii contractului, indiferent de circumstanţele în care a avut loc această încheiere. Această soluţie se explică prin dorinţa de a evita ca, prin verificarea legalităţii semnării contractului, CNSC să exercite atribuţii care sunt proprii instanţei de judecată. Un remediu eficient la această situaţie ar consta în recunoaşterea dreptului consilierilor de soluţionare a contestaţiilor de “a trece peste” semnarea contractului, de fiecare dată când aceasta este afectată de nelegalitate manifestă. Acest fapt ar permite CNSC să dispună autorităţii contractante, în situaţia admiterii contestaţiei, reluarea procedurii de atribuire şi adoptarea unor măsuri de remediere eficiente.

Însă, potrivit dispoziţiilor art. 287¹⁰ alin. (1) lit. b) din OUG nr. 34/2006 competenţa de a pronunţa nulitatea contractului aparţine exclusiv instanţei de judecată, respectiv secţia de contencios comercial a tribunalului de la sediul autorităţii contractante.

În cazul încheierii contractului de achiziţie publică fără respectarea termenului legal de aşteptare, instanţa constată nulitatea contractului doar în cazul în care această încălcare a privat operatorul economic interesat de posibilitatea de a formula o cale de atac înainte de încheierea contractului şi dacă aceasta este combinată cu încălcarea altor dispoziţii în materia achiziţiilor publice, încălcare care a afectat şansele operatorului economic interesat de a obţine contractul. Fără a analiza aceste condiţii necesare pentru constatarea nulităţii contractului, observăm cât de dificilă este obţinerea pronunţării unei astfel de măsuri de către instanţă. Această dificultate, coroborată cu limitele competenţei CNSC sus-menţionate, relevă imperfecţiunea manifestă a sistemului de remedii instituit de legiuitor, sistem care oferă garanţii insuficiente operatorilor economici interesaţi de restabilirea legalităţii în procedura de atribuire la care participă. Astfel, în situaţia semnării contractului de achiziţie publică anterior depunerii contestaţiei sau pe parcursul soluţionării acesteia, se diminuează drastic şansele operatorului economic contestator de a obţine reluarea competiţiei.

În concluzie, remarcăm cum intenţia legiuitorului de a proteja autoritatea contractantă şi de a asigura securitatea juridică a actelor deja încheiate are ca şi repercusiune limitarea accesului la justiţie al operatorilor economici participanţi în procedurile de atribuire.

]]>