SCPA CEPARU SI IRIMIA va pune la dispozitie studiul de drept comparat (Romania-Franta) din domeniul achizitiilor publice. Persoanele interesate il pot obtine trimitand email la adresa de e-mail: office@ceparu-irimia.ro cu subiectul “Cai de atac in achizitiile publice”.
]]>
Decizie instanta
SCPA Ceparu si Irimia
Obligatia autoritatii contractante de a pune la dispozitia ofertantilor documentia de atribuire
CURTEA DE A P E L B R A Ş O V
SECŢIA DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
DECIZIA NR.75/R
Şedinţa publică din 12 februarie 2008
Completul compus din:
PRESEDINTE – preşedinte de secţie
– judecător
– judecător
GREFIER – E. E.
Pentru astăzi fiind amânată pronunţarea asupra plângerii formulate de petenta -autoritate contractantă Comuna V. prin Primar, împotriva Deciziei nr. 1350/127C7/1516 din 16.07.2007, pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor B în dosarul nr. 1516/2007 prin care s-a anulat procedura de atribuire a contractului de concesiune „serviciu public de exploatare, întreţinere a activităţii de tratare şi alimentare cu apă a Comunei V. – cauză repusă pe rol la cererea recurentei –autoritate contractantă Comuna V..
La apelul nominal făcut în şedinţă publică, la pronunţare, s-a constatat lipsa părţilor.
Procedura îndeplinită.
Dezbaterile în cauza de faţă au avut loc în şedinţa publică din 5 februarie 2008 , când părţile au lipsit, iar instanţa în temeiul art.146 Cod procedură civilă pentru a da posibilitatea părţilor să depună la dosar concluzii scrise şi în baza art.260 alin.1 Cod procedură civilă, în vederea deliberării, a amânat pronunţarea pentru 12 februarie 2008.
C U R T E A
Asupra recursului de faţă:
Constată că, prin Decizia nr.1350/127 C7/1516/16.07.2007 emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor B a fost respins ca tardiv capătul de cerere de anulare a anunţului de participare nr.131/26.258 din contestaţia SC D. SRL înregistrată la consiliu cu nr.7115/07.06.2007, în contradictoriu cu Comuna V., prin Primăria Comunei V.. În temeiul art.278 alin.(6) din acelaşi act normativ s-a decis anularea procedurii de licitaţie deschisă organizată de Comuna V., prin Primăria Comunei V., cu data de deschidere a ofertelor 08.06.2007. În baza art.278 alin.(5) din ordonanţa de urgenţă antemenţionată, ca urmare a anulării procedurii de atribuire, s- a respins ca rămas fără obiect capătul de cerere de obligare a autorităţii contractante la vinderea documentaţiei de atribuire către contestatoare.
Pentru a pronunţa această decizie au fost reţinute următoarele:
Împotriva deciziei pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor B a formulat plângere petenta Comuna V. prin primar, iar în dezvoltarea motivelor plângerii se arată că la data de 10.04.2007, anunţul de participare a fost publicat în T., de la care a primit numărul 9485, cu menţiunea că “Anunţul de participare a fost publicat cu succes” . În cuprinsul anunţului s-a menţionat termenul limită pentru depunerea cererilor de documente – 18.04.2007 şi informaţia cu privire la contestaţia care se poate depune în termen de 10 zile de la comunicare. Petenta precizează că respingerea ca tardiv a capătului de cerere formulat de contestatoarea T..Com. D. SRL V. de K., prin care a solicitat anularea anunţului de participare la licitaţie în mod corect a fost dispus de către Consiliu, dar o asemenea excepţie conducea la respingerea contestaţiei pe această cale procedurală, fără a da posibilitatea examinării cauzei pe fond.
Pe fondul cauzei, petenta arată că prin anunţul de participare s-a stabilit o dată limită pentru a obţine toate informaţiile iar după această dată nu se mai pot obţine informaţii, toţi participanţii la licitaţie având acelaşi regim, iar nici un text de lege la care s-a făcut referire în decizie nu limitează dreptul autorităţii contractante de a stabili un termen limită până la care se poate achiziţiona documentaţia de atribuire.
La dosar a depus întâmpinare intimata T..Com.D. SRL V. de K., prin care solicită respingerea plângerii şi menţinerea deciziei atacată, ca legală şi temeinică.
Plângerea este nefondată.
Susţinerile petentei prin care se arată că respingerea pe baza excepţiei tardivităţii a capătului de cerere privind anularea anunţului de participare la licitaţie nu mai dădea posibilitatea examinării cauzei pe fond, sunt neîntemeiate şi nu pot fi reţinute de C.
Din contestaţia formulată de către contestatoarea T..Com.D. SRL , rezultă că aceasta a formulat două capete de cerere, respectiv, primul prin care a solicitat anularea anunţului de publicitate şi al doilea, prin care a solicitat obligarea autorităţii contractante să îi vândă documentaţia de atribuire. Dacă pentru primul petit , Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor B a reţinut tardivitatea formulării acestuia, fapt necontestat de petentă, pentru cel de al doilea s-a constatat că este în termen formulat, fapt ce îndrituia organul jurisdicţional să îl soluţioneze pe fond. Deci, respingerea pe excepţie a unui petit din cerere nu implică respingerea implicită a întregii cereri pe excepţie, ci soluţionarea fiecărui petit conform dispoziţiilor legale incidente în acea cauză. Astfel, raportat la dispoziţiile art.278 alin.1 din OUG nr.34/2006 şi art.137 Cod procedură civilă, Consiliul a respins pe baza excepţiei tardivităţii capătul de cerere privind anularea anunţului de publicitate privind participarea la licitaţie şi în mod corect a procedat la soluţionarea pe fond al celui de al doilea petit care se referă la obligarea autorităţii contractante să vândă contestatoarei documentaţia de atribuire.
Susţinerile petentei cu privire la modul de soluţionare al celui de al doilea petit sunt de asemenea nefondate şi neîntemeiate .
Conform art.40 alin.1 din OUG nr.34/2006, autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura obţinerea documentaţiei de atribuire de către orice operator economic interesat care înaintează o solicitare în acest sens, iar, conform art.77 alin.1 din aceeaşi ordonanţă de urgenţă, orice operator economic interesat are dreptul de a solicita şi de a obţine documentaţia de atribuire.
În speţă, contestatoarea T..Com. D. SRL V. de K., a solicitat autorizaţii contractante punerea la dispoziţie a documentaţiei de atribuire prin adresa nr.1769/04.06.2007 înregistrată la autoritatea contractantă, rezultând că solicitarea viza obţinerea documentaţiei pe suport de hârtie sau pe suport magnetic conform art.40 alin.2 lit.b din OUG nr.34/2006, operatorul economic interesat are obligaţia de a întreprinde diligenţele necesare astfel încât respectarea de către autoritatea contractantă a perioadei care nu trebuie să depăşească 4 zile de la primirea solicitării pentru atribuirea documentaţiei (conform art.77 alin.2) să nu conducă la situaţia în care documentaţia de atribuire să fie pusă la dispoziţia sa cu mai puţin de două zile înainte de data limită de depunere a ofertei. Rezultă din acest text că autoritatea contractantă poate să pună la dispoziţia operatorului economic documentaţia de atribuire cu cel puţin două zile înainte de data limită de depunere a ofertei .
Din anunţul de publicitate rezultă că termenul limită pentru depunerea ofertelor sau cererilor de participare a fost stabilit de către autoritatea contractantă pentru data de 8.06.2007, astfel că, raportat la data solicitării documentaţiei de către contestatoare (4.06.2007), autoritatea contractantă putea să pună la dispoziţia acesteia documentaţia în data de 5.06.2007.
Autoritatea contractantă a refuzat atribuirea documentaţiei către contestatoare motivând că în anunţul de participare s-a stabilit pentru această solicitare termenul de 21.05.2007, deci cu 13 zile înainte de depunerea ofertelor, deşi textele legale mai sus arătate prevăd un termen de cel puţin două zile până la depunerea ofertelor. Dar, mai mult, în fişa de date a achiziţiei este prevăzută o altă dată până la care se poate solicita documentaţia de atribuire , respectiv 30-31-05-2007.
Refuzul autorităţii contractante de a pune la dispoziţie contestatoarei documentaţia de atribuire este nejustificat şi încalcă dispoziţiile legale mai sus arătate precum şi dispoziţiile art.2 alin.2 din aceeaşi ordonanţă care reglementează principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică printre care cel al nediscriminării, tratamentului egal, transparenţei, principii care sunt consacrate la nivel european de Directiva Parlamentului European şi a Consiliului nr.2004/18/CE din 31.03.2004 atât în punctul 2 al expunerii de motive cât şi în articolul 2 al Directivei.
Aceste dispoziţii prevăd că “Autorităţile contractante tratează operatorii economici în mod egal şi fără discriminare şi acţionează potrivit principiului transparenţei”.
Întrucât petenta, ca autoritate contractantă a încălcat dispoziţii prevăzute de OUG nr.34/2006 precum şi cele comunitare prevăzute în Directiva mai sus arătată, se poate reţine că în mod corect, organul jurisdicţional, prin decizia pronunţată a anulat procedura de licitaţie, în baza dispoziţiilor art.278 alin.6 din ordonanţa de urgenţă .
Faţă de aceste considerente, Curtea va respinge plângerea formulată de autoritatea contractantă şi va menţine Decizia nr.1350/127 C 7 /1516/16.07.2007.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge plângerea formulată de petenta- autoritate contractantă comuna V. prin Primar, judeţul B, împotriva Deciziei nr. 1350/127C7/1516/16.07.2007 emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor B.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică azi, 12.02.2008.
]]>Masuri de remediere dispuse de autoritatea contractanta. Respingerea contestatiei ca ramasa fara obiect – DECIZIE C.N.S.C.
Masuri de remediere dispuse de autoritatea contractanta. Respingerea contestatiei ca ramasa fara obiect Pe rolul Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a fost înregistrată cu nr. …/30.07.2009, contestaţia (fără număr la contestator), formulată de către S.C. … S.R.L., cu sediul în …, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. …, C.U.I. …, reprezentată de …, în calitate de administrator, împotriva adresei de comunicare a rezultatului la procedură nr. …/24.07.2009, emisă de …, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în …, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de achiziţie publică, având ca obiect ”Lucrări de reabilitare sediu …”, prin care se solicită anularea adresei susmenţionate, constatarea faptului că oferta S.C. … S.R.L. nu este neconformă şi reanalizarea ofertelor. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În baza art. 278 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate in motivare, respinge, ca rămasă fără obiect, contestaţia depusă de S.C. … S.R.L. în contradictoriu cu …, cu sediul în …, ca urmare a achiesarii autoritatii contractante. În baza art. 278 alin. (4) din ordonanţă, obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei, să reanalizeze şi să reevalueze ofertele, în sensul celor menţionate în adresa de achiesare formulată, şi să comunice tuturor operatorilor economici interesaţi. În baza art. 278 alin. (6) din ordonanţa evocată, dispune continuarea procedurii de achiziţie publică, cu respectarea celor decise anterior. Prezenta decizie este obligatorie şi executorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: S.C. … S.R.L. a formulat contestaţia (fără număr la contestator), înregistrată la C.N.S.C. cu nr. …/30.07.2009, împotriva adresei de comunicare a rezultatului la procedură nr. …/24.07.2009, emisă de …, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de achiziţie publică, având ca obiect ”Lucrări de reabilitare sediu …”. În fapt, S.C. … S.R.L. arată că în fişa de date a achiziţiei s-au solicitat cu privire la asocieri, următoarele informaţii: lista privind asociaţii, se va preciza cine este liderul asocierii, cerinţele minime vor fi îndeplinite prin cumul de către asociaţi. Aceasta precizează că, în formularul 4 -acordul de asociere, a precizat aceste elemente şi, ca urmare oferta sa nu putea fi declarată neconformă. S.C. … S.R.L. arată că a depus următoarele documente: – adresa de comunicare a rezultatului procedurii; – acordul de asociere. La dosarul cauzei, în conformitate cu art. 274, alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, a fost depus punctul de vedere nr. …/31.07.2009, înregistrat la C.N.S.C. cu nr. …/31.07.2009 al …, în calitate de autoritate contractantă, cu privire la contestaţia formulată de către S.C. … S.R.L. Autoritatea contractantă arată că, în urma analizării contestaţiei primite, „comisia de evaluare a admis contestaţia şi a întocmit un proces verbal prin care a decis anularea raportului procedurii nr. …/23.07.2009, reanalizarea ofertelor depuse şi întocmirea unui nou raport al procedurii, în care oferta depusă de S.C. … S.R.L. în asociere cu S.C. … S.R.L. să fie evaluată, în conformitate cu criteriul de atribuire stabilit, respectiv ”preţul cel mai scăzut”. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: S.C. … S.R.L. formulează contestaţie, prin care critică adresa de comunicare a rezultatului procedurii şi actul prin care oferta sa a fost declarată neconformă. Prin adresa nr. … din 31.07.2009, înregistrată la Consiliu cu nr. …/31.07.2009, autoritatea contractantă informează Consiliul: ”în urma analizării contestaţiei primite […], comisia de evaluare a ofertelor a admis contestaţia primită. Anexat vă transmitem procesul verbal încheiat în data de 31.07.2009”. În cuprinsul procesului verbal, comisia de evaluare a hotărât: „anularea raportului procedurii de atribuire nr. …/23.07.2009, reanalizarea ofertelor depuse şi întocmirea unui nou raport al procedurii de atribuire, în care oferta depusă de către S.C. … S.R.L. … în asociere cu S.C. … S.R.L. … să fie evaluată în conformitate cu criteriul de selectare a ofertelor din documentaţia de atribuire, respectiv preţul cel mai scăzut” Consiliul reţine astfel că autoritatea contractantă achiesează la critica exprimată în contestaţie şi este de acord cu măsurile de remediere solicitate S.C. … S.R.L. Luând în considerare aspectele evocate, în baza art. 278 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va respinge ca rămasă fără obiect contestaţia depusă de S.C. … S.R.L. în contradictoriu cu …, ca urmare a adresei de achiesare, formulată de către autoritatea contractantă. În baza art. 278 alin. (4) din ordonanţă, obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei, să reanalizeze şi să reevalueze ofertele, în sensul celor menţionate în achiesarea formulată şi să comunice tuturor operatorilor economici interesaţi. În baza art. 278 alin. (6) din ordonanţă dispune continuarea procedurii de achiziţie publică, cu respectarea celor decise. PREŞEDINTE COMPLET, MEMBRU COMPLET, MEMBRU COMPLET,]]>
Art. 18 si 19 din OUG nr. 34/2006. Achizitie directa. Inadmisibilitatea contestatiei in fata CNSC – DECIZIE C.N.S.C.
Art. 18 si 19 din OUG nr. 34/2006. Achizitie directa. Inadmisibilitatea contestatiei in fata CNSC Prin contestaţia nr. …/29.07.2009, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. …/30.07.2009, transmisă prin fax, formulată de către S.C. … S.R.L., cu sediul în …, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. …, având Cod de Înregistrare Fiscală …, împotriva hotărârii comunicată prin adresa nr. …/27.07.2009, emisă de autoritatea contractantă …, cu sediul în …, în cadrul procedurii de „achiziţie directă” pentru atribuirea contractului de achiziţie publică având ca obiect „Servicii de pază” – cod CPV 79713000-5, s-au solicitat următoarele: – anularea actului, în speţă adresa nr. …/27.07.2009 privind comunicarea rezultatului procedurii, prin care oferta S.C. … S.R.L. a fost declarată câştigătoare; – obligarea autorităţii contractante de a lua orice alte măsuri necesare pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire, în sensul constatării că oferta depusă de S.C. … S.R.L. nu este fundamentată economic şi nu are un preţ real; – continuarea procedurii şi declararea ca fiind câştigătoare a ofertei cu preţul cel mai scăzut, dar care respectă prevederile legale. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge ca inadmisibilă contestaţia formulată de S.C. … S.R.L. în contradictoriu cu …. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut in vedere urmatoarele: Prin contestaţia nr. …/29.07.2009, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. …/30.07.2009, transmisă prin fax, S.C. … S.R.L. contestă hotărârea comunicată prin adresa nr. …/27.07.2009, emisă de autoritatea contractantă …, în cadrul procedurii de „achiziţie directă” pentru atribuirea contractului de achiziţie publică având ca obiect „Servicii de pază” – cod CPV 79713000-5, solicitând următoarele: – anularea actului, în speţă adresa nr. …/27.07.2009 privind comunicarea rezultatului procedurii, prin care oferta S.C. … S.R.L. a fost declarată câştigătoare; – obligarea autorităţii contractante de a lua orice alte măsuri necesare pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire, în sensul constatării că 2 oferta depusă de S.C. … S.R.L. nu este fundamentată economic şi nu are un preţ real; – continuarea procedurii şi declararea ca fiind câştigătoare a ofertei cu preţul cel mai scăzut, dar care respectă prevederile legale. În fapt, contestatorul arată că autoritatea contractantă i-a trimis o invitaţie pentru a participa la procedura de cerere de oferte pentru mai multe obiective precizate în invitaţie, pentru atribuirea contractului antemenţionat, subliniind că procedura aleasă a fost „cerere de oferte”. Prin adresa de comunicare rezultat procedură nr. …/27.07.2009, a fost declarată câştigătoare oferta S.C. … S.R.L. ca fiind oferta cu „preţul cel mai scăzut”. Analizând adresa de comunicare nr. …/27.07.2009, contestatorul consideră că societatea declarată câştigătoare nu a respectat modul de formare a preţului minim ce poate fi ofertat pentru serviciile ce fac obiectul procedurii în discuţie, ignorând prevederile H.G. nr. 1051/2008, Contractul colectiv de muncă la nivel naţional pentru anii 2007-2010, înregistrat la MMSSF sub nr. 2895/29.12.2006, care prevede un indice de ierarhizare de 1,2 pentru muncitorii calificaţi, Legea 333/2003 art. 123 din Codul Muncii, făcând ca oferta să fie neconformă, fiind aplicabile prevederile art. 36 alin. (2) lit. c) din H.G. nr. 925/2006, deoarece propunerea financiară conţine preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi care nu pot fi justificate. Mai mult decât atât, analizând modul de formare a preţului minim ce poate fi ofertat pentru serviciile ce fac obiectul procedurii în discuţie, contestatorul consideră că salariul minim al unui agent de pază pe anul 2009 este de 720 lei/lună pentru un program de 170 ore/lună, aşa cum rezultă din coroborarea prevederilor art. 20 alin. (3) lit. f) din Legea nr. 333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor şi protecţiei persoanelor, cu cele ale art. 2 din H.G. nr. 1051/2008 şi cu cele ale art. 40 din Contractul nr. 2895/2006 – contract colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010, la care se adaugă cheltuielile minime stabilite în sarcina angajatorului, conform O.U.G. nr. 226/2008 şi a altor dispoziţii legale şi cheltuielile referitoare la echiparea şi dotarea personalului aferent executării contractului ori a activităţilor TESA de la nivelul operatorului economic. Contestatorul arată că, din conţinutul cererii de prezentare de ofertă, autoritatea contractantă intentioneză să achiziţioneze servicii de pază pentru 10 locaţii în care programul de lucru este pe timp de noapte între orele 22.00 şi 06.00. În aceste condiţii, pentru respectarea art. 123 din codul muncii şi ale art. 41 alin. (3) lit. e) din contractul nr. 2895/2006 – contactul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010, la stabilirea tarifului orar este necesară aplicarea unui spor de 15%. Contestatorul consideră că societatea declarată câştigătoare nu numai că nu aplică la tariful orar sporul de 15% , dar în 5 din cele 11 locaţii, merge cu un salariu minim al unui agent de pază de 697 lei, iar în 4 din cele 11 locaţii merge cu un salariu minim al unui agent de pază de 544 lei, salariu mai redus decât salariul minim naţional stabilit prin Hotărâre de Guvern. Contestatorul arată că în conformitate cu art. 202 alin. (1), în cazul unei oferte care are un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi prestat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului în scris, şi înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum şi de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv. Autoritatea contractantă nu numai că nu a respins oferta care avea în 4 locaţii din 11 un salariu per agent mai mic decât salariu minim brut pe economie, dar nici măcar nu a solicitat precizări de la societatea declarată câştigătoare, deşi era obligată prin lege. Acestă obligaţie a autorităţii contractante era imperativă şi nu supletivă. Contestatorul consideră ca nelegală stabilirea ca fiind câştigătoare a ofertei S.C. … S.R.L. Punctul de vedere al autorităţii contractante referitor la contestaţia depusă de S.C. … S.R.L. a fost transmis prin adresa nr. …/31.07.2009, înregistrată la Consiliu sub nr. … din 04.08.2009. În fapt, autoritatea contractantă arată că procedura a fost organizată conform prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 actualizată, prin achiziţie directă, deoarece valoare estimată nu depăşeşte 15000 euro, atât depunerea cât şi deschiderea ofertelor având loc la sediul autorităţii contractante. Autoritatea contractantă precizează că pentru această procedură au fost depuse cinci oferte, respectiv: S.C. … S.R.L., S.C. … S.R.L., S.C. … S.R.L., S.C. … S.R.L., S.C. … S.R.L. Şedinţa de deschidere a ofertelor s-a finalizat prin Procesul Verbal de deschidere nr. …/23.07.2009. Procedura de atribuire s-a finalizat prin Raportul nr. …/24.07.2009 şi comunicările aferente transmise operatorilor economici participanţi cu nr. de înregistrare: …/27.07.2009; …/27.07.2009; …/27.07.2009, …/ 27.07.2009, şi …/27.07.2009. Autoritatea contractantă arată că a deschis ofertele depuse menţionând în cadrul Procesului Verbal de deschidere preţurile unitare şi valorile ofertate de fiecare ofertant în parte. Comisia de evaluare a decis oferta câştigătoare, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006, respectiv criteriul de atribuire „preţul cel mai scăzut”, întocmind în acest sens raportul procedurii şi comunicarea rezultatului. Autoritatea contractantă a anexat următoarele documente: Invitaţia de participare nr. …/14.07.2009; Nota justificativă nr. …/15.07.2009; Oferta S.C. … PS S.R.L.; Oferta S.C. … S.R.L.; Oferta S.C. … S.R.L.; Procesul Verbal de deschidere nr. …/23.07.2009; Raportul procedurii nr. …/22.04.2009; Comunicarea rezultatului proceduri către toti ofertanţii; Dovada comunicării contestaţiei depuse de S.C. … S.R.L. tuturor operatorilor economici participanţi la procedură; Dovada transmiterii către S.C. … S.R.L. a punctului de vedere al autorităţii contractante; Autoritatea contractantă consideră contestaţia depusă de S.C. … S.R.L. neîntemeiată. Analizând susţinerile părţilor şi documentele depuse la dosar Consiliul constată următoarele: … a dorit să achiziţioneze direct „serviciul de pază”, sens în care a întocmit nota justificativă privind contractul de achiziţie publică de „servicii de pază” nr. …/15.07.2009 şi a transmis mai multor operatori economici invitaţia nr. …/14.07.2009, fără publicare acesteia în SEAP. În urma invitaţiei de participare, au depus oferte S.C. … S.R.L., S.C. … S.R.L., S.C. … S.R.L., S.C. … S.R.L., S.C. … S.R.L. În urma evaluării ofertelor, oferta SC … SRL a fost declarată câştigătoare. Împotriva comunicării rezultatulului procedurii, a depus contestaţie S.C. … S.R.L. considerând că decizia autorităţii contractante este nelegală şi netemeinică, deoarece a declarat câştigătoare o ofertă care nu respectă modul de formare a preţului minim ce poate fi ofertat pentru serviciile ce fac obiectul procedurii în cauză. Verificând competenţa de soluţionare a prezentelor contestaţii, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu a organizat o procedură de achiziţie potrivit dispoziţiilor art. 18 din OUG nr. 34/2006, ci a recurs la o achiziţie directă în temeiul prevederilor art. 19 din acelaşi act normativ. Potrivit art. 1 din OUG nr. 34/2006 „prezenta ordonanţă de urgenţă reglementează procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică, a contractului de concesiune de lucrări publice şi a contractului de concesiune de servicii, precum şi modalităţile de soluţionare a contestaţiilor formulate împotriva actelor emise în legătură cu aceste proceduri.” Potrivit art. 18 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, „procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică sunt: a) licitaţia deschisă, respectiv procedura la care orice operator economic interesat are dreptul de a depune oferta; b) licitaţia restrânsă, respectiv procedura la care orice operator economic are dreptul de a-şi depune candidatura, urmând ca numai candidaţii selectaţi să aibă dreptul de a depune oferta; c) dialogul competitiv, respectiv procedura la care orice operator economic are dreptul de a-şi depune candidatura şi prin care autoritatea contractantă conduce un dialog cu candidaţii admişi, în scopul identificării uneia sau mai multor soluţii apte să răspundă necesităţilor sale, urmând ca, pe baza soluţiei/soluţiilor, candidaţii selectaţi să elaboreze oferta finală; d) negocierea, respectiv procedura prin care autoritatea contractantă derulează consultări cu candidaţii selectaţi şi negociază clauzele contractuale, inclusiv preţul, cu unul sau mai mulţi dintre aceştia. Negocierea poate fi: – negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare; – negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare; e) cererea de oferte, respectiv procedura simplificată prin care autoritatea contractantă solicită oferte de la mai mulţi operatori economici.” Potrivit art. 19 din OUG nr. 34/2006, „autoritatea contractantă are dreptul de a achiziţiona direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei, estimată conform prevederilor secţiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depăşeşte echivalentul în lei a 15.000 euro pentru fiecare achiziţie de produse, servicii sau lucrări. Achiziţia se realizează pe bază de document justificativ, care în acest caz se consideră a fi contract de achiziţie publică, iar obligaţia respectării prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă se limitează numai la prevederile art. 204 alin. (2).” Din coroborarea acestor texte, achiziţia directă nefiind una din procedurile de atribuire expres reglementate la art. 18 din ordonanţă, regulile de desfăşurare ale acestora nu sunt aplicabile, singurele dispoziţii din OUG nr. 34/2006 aplicabile, fiind cele referitoare la păstrarea documentelor. Potrivit art. 255 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 „orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională sau în justiţie, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă.” Potrivit art. 266 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 „cu excepţia contestaţiilor prevăzute la art. 256 alin. (1¹), Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile formulate în cadrul procedurii de atribuire, înainte de încheierea contractului’’. Faţă de dispoziţiile de mai sus, competenţa de soluţionare a CNSC se limitează doar la contestaţiile depuse în cadrul unei proceduri de atribuire, astfel cum sunt acestea definite de art. 18 din OUG nr. 34/2006, şi nu la achiziţii directe. Având în vedere toate aspectele de fapt şi de drept anterior evocate, Consiliul urmează ca, în temeiul art. 278 alin. (5) şi (6) din OUG nr. 34/2006, să respingă ca inadmisibilă contestaţia formulată de S.C. … S.R.L. în contradictoriu cu …, fără a mai analiza fondul cauzei. PREŞEDINTE COMPLET … MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET]]>
Contestatie impotriva documentatiei de atribuire. Data de la care curge termenul de contestatie. Exceptia tardivitatii – DECIZIE C.N.S.C.
Avocat Florin IRIMIA
Contestatie impotriva documentatiei de atribuire.
Data de la care curge termenul de contestatie. Exceptia tardivitatii.
Prin contestaţia nr. ……../………, înregistrată la CNSC sub nr. ……../08.01.2009, depusă de SC………SRL, cu sediul în ……………., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ………….., având CUI ………….., reprezentată prin …………-Administrator, formulată împotriva cerinţelor prevăzute în documentaţia de atribuire (Cap. IV al fişei de date a achiziţiei, respectiv Situaţia economico-financiară), întocmită de …………………….., cu sediul în ……………………, în calitate de autoritate contractantă în procedura, licitaţie deschisă cu etapă finală licitaţie electronică, organizată pentru atribuirea contractului de achiziţie publică având ca obiect „Furnizare a pachetului cu produse lactate şi panificaţie pentru Programul lapte-corn pentru anul şcolar 2008-2009″, s-a solicitat Consiliului obligarea autorităţii contractante la modificarea fişei de date prin eliminarea cerinţei de calificare contestate.
În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
DECIDE:
Admite excepţia invocată de autoritatea contractantă şi respinge contestaţia ca tardivă.
Dispune continuarea procedurii de atribuire.
Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare.
Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare.
MOTIVARE
În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: SC ……………. SRL a formulat contestaţia nr. …………./………., înregistrată la CNSC sub nr. ………….., împotriva fişei de date întocmită de …………………….., în calitate de autoritate contractantă în cadrul procedurii, licitaţie deschisă cu etapă finală licitaţie electronică, organizată pentru atribuirea contractului de achiziţie publică având ca obiect „Furnizare a pachetului cu produse lactate şi panificaţie pentru Programul lapte-corn pentru anul şcolar 2008-2009″, solicitând refacerea ei.
În fapt, contestatoarea afirmă că, în urma publicării în SEAP a anunţului de participare nr. ……………., a ridicat, în data de 19.11.2008, de la sediul autorităţii contractante, documentaţia de atribuire aferentă procedurii mai sus menţionate. Astfel, în urma analizării fişei de date a constatat că, autoritatea contractantă impunea, ca cerinţă de calificare, „bilanţul contabil, la data de 31.12.2007, vizat şi înregistrat de organele competente, cu rezultat financiar pozitiv”. Astfel, raportat la cerinţa amintită, contestatoarea consideră „restrictivă lipsa prevederii care să permită ofertanţilor dovedirea capacităţii financiare prin prezentarea Bilanţului contabil, la data de 31.12.2008, care pentru societatea noastră are rezultate financiare maibune decât cele pe anul 2007″. Pentru acest motiv, contestatoarea consideră că autoritatea contractantă a încălcat principiul tratamentului egal prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006, prin stabilirea unei cerinţe de calificare restrictive, care poate duce la respingerea nejustificată a unui ofertant.
Faţă de cele arătate, contestatoarea solicită Consiliului „să dispuneţi refacerea Fişei de date a achiziţiei cu extinderea cerinţei conform căreia „Se soilcită – Bilanţul contabil, la data de 31.12.2007, vizat şi înregistrat de organele competente, cu rezultat financiar pozitiv” şi reformularea ei în scopul acceptării Bilanţului contabil, la data de 31.12.2008″.
Contestatoarea îşi întemeiază cererile din contestaţie pe dispoziţiile art. 2 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006 şi art. 8 alin. (1) din HG nr. 925/2006..
În susţinerea celor susţinute, contestatoarea depune, în copie, documentaţia de atribuire şi dovada notificării contestaţiei către Consiliul Judeţean Brăila.
Prin adresa nr. ……………, înregistrată la CNSC sub nr. ………………., autoritatea contractantă a transmis Consiliului punctul de vedere la contestaţia înaintată de SC ………………… SRL, solicitând respingerea acesteia ca nefondată.
În fapt, autoritatea contractantă aminteşte că, în conformitate cu prevederile programului anual de achiziţii, a organizat procedura de licitaţie deschisă cu etapă finală licitaţie electronică, în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Furnizare a pachetului cu produse lactate şi panificaţie pentru Programul lapte-corn pentru anul şcolar 2008-2009″. De asemenea, autoritatea contractantă arată că, urmare a unei contestaţii anterior formulate, soluţionate conform deciziei CNSC nr. …………….., contestatoarei – SC …………………… SRL, cu adresa nr. …………………., i-au fost comunicate măsurile privind atât reluarea procedurii cât şi modificarea Fişei de date a achiziţiei. Totodată, autoritatea contractantă precizează că, în data de 08.01.2009, a înregistrat, sub nr. ……………, notificarea contestaţiei depusă de SC ………… SRL. Prin urmare, autoritatea contractantă arată că, intervalul de timp 24.12.2008 – 08.01.2009 este mai mare de 10 zile de la data luării la cunoştinţă a Fişei de date modificată, iar prin raportare la valoarea estimată a contractului de achiziţie publică, termenul de formulare a contestaţiei este depăşit. Astfel că, faţă de cele arătate, autoritatea contractantă solicită Consiliului respingerea contestaţiei ca tardivă. Pe fond, autoritatea contractantă arată că, prin fişa de date a achiziţiei la punctul IV.3.9 Situaţia economico – financiară, s-a solicitat ca cerinţă de calificare „susţinerea indicatorilor lichiditate generală şi solvabilitate patrimonială prin Bilanţul contabil la data de 31.12.2007, vizat şi înregistrat de organele competente, cu rezultate financiare pozitive”. Astfel, autoritatea contractantă precizează că la stabilirea acestei cerinţe s-a avut în vedere următoarele:
– procedura este iniţiată în anul 2008;
– toate cerinţele au fost stabilite corespunzător momentului iniţierii procedurii;
– prelungirea termenului de depunere a ofertelor, urmare a depunerii unei contesaţii, nu este motiv de schimbare a cerinţei de calificare, privind prezentarea bilanţului contabil la 31.12.2007, respectiv’ acceptarea prezentării bilanţului contabil la 31.12.2008 deoarece până la termenul depunerii ofertelor, respectiv 12.01.2009 ,,nu se adoptă” normele de întocmire şi depunere a bilanţurilor pentru anul 2008.
Faţă de cele prezentate şi având în vedere că au fost respectate prevederile legale referitoare la modul de evaluare a ofertelor depuse pentru atribuirea contractului de „„Furnizare a pachetului cu produse lactate şi panificaţie pentru Programul lapte-corn pentru anul şcolar 2008-2009″, autoritatea contractantă solicită Consiliului respingerea contestaţiei ca fiind nefondată.
Autoritatea contractantă, transmite Consiliului, ataşat punctului de vedere, copia dosarului achiziţiei publice şi corespondenţa purtată cu agenţii economici precum şi programul anual al achiziţiilor publice.
Faţă de poziţiile exprimate de cele două părţi şi de documentele depuse la dosar. Consiliul reţine cele ce urmează:
Consiliul, în temeiul prevederilor art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, cercetând cu întâietate excepţia tardivităţii contestaţiei invocată de autoritatea contractantă, constată temeinicia acesteia, în aprecierea asupra acestei finalităţi a cauzei.
Consiliul a luat act de faptul că …………………………., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de achiziţie, prin licitaţie deschisă, pentru atribuirea contractului de achiziţie publică având ca obiect „Furnizare a pachetului cu produse lactate şi panificaţie pentru Programul lapte-corn pentru anul şcolar 2008-2009″, prin publicarea în SEAP a anunţul de participare nr. ……………………
In acelaşi timp, Consiliul a avut în vedere faptul că, contestatoarea, potrivit anunţului de participare, a avut posibilitatea procurării, în mod gratuit, a documentaţiei de atribuire până la data de 19.11.2008. De asemenea. Consiliul a solicitat contestatoarei, prin adresa nr. …………………., să-şi precizeze poziţia faţă de tardivitatea criticilor formulate, prin raportare la data luării la cunoştinţă a prevederilor documentaţiei de atribuire.
Prin adresa de răspuns, transmisă prin fax şi înregistrată la CNSC sub nr. …………………., contestatoarea susţine: „contestaţia este formulată în termen conform art. 272 alin. (4) din OUG nr. 34/2006 completată şi modificată prin OUG nr. 143/2008″. Or, în condiţiile în care, prin contestaţie sunt criticate cerinţe de calificare specificate de autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire. Consiliul apreciază că, prin raportare la data luării ei la cunoştinţă de către contestatoare (publicarea în SEAP) termenul de învestire a Consiliului este depăşit în prezenta cauză. Mai mult, Consiliul ia act de faptul că cerinţa contestată este cuprinsă şi de anunţul de participare, la cap. III.2.2) Capacitatea economică şi financiară.
Astfel, prin raportare la valoarea estimată a contractului de achiziţie publică, precizată la cap. II.2.2) din anunţul de participare, termenul de contestare, conform prevederilor art. 272 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, se împlinea la 15.12.2008.
Prin urmare, în temeiul alin. (1), (5) şi (6) ale art. 278 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul, fără cercetarea pe fond a cererii, admiţând excepţia invocată de autoritatea contractantă respinge contestaţia ca fiind tardiv înaintată şi dispune continuarea procedurii de atribuire.
]]>Procedurile de atribuire a contractelor de achizitii publice pe rolul instantelor de judecata- studii de caz (continuare)
Avocat Florin IRIMIA
Articol publicat in Revista de Achizitii publice
…un exemplu elocvent al consecintelor negative ce rezulta din abordarea superficiala a unei proceduri de atribuire atat de catre autoritatea contractanta cat si de catre Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor.
Situatia de fapt
O comuna din Romania a organizat, in calitate de autoritate contractanta, o procedura de ,,licitatie deschisa’’ pentru atribuirea contractului avand ca obiect achizitionarea lucrari de alimentare cu apa.
Impotriva documentatiei de atribuire a formulat contestatie un operator economic. Prin contestatia depusa, s-a criticat cerinta referitoare la experienta similara solicitata ofertantilor si s-a solicitat Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor (CNSC) obligarea autoritatii contractante de a stabili aceasta cerinta in conformitate cu prevederile legale.
Dupa depunerea contestatiilor, in temeiul art. 277 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractanta a continuat procedura de atribuire si a deschis ofertele de participare, procedand la evaluarea acestora.
Inainte de incheierea raportului procedurii de atribuire, autoritatea contractanta a suspendat procedura pana la solutionarea contestatiei depuse impotriva documentatiei de atribuire si a transmis CNSC dosarul achizitiei publice (inclusiv actele emise ulterior deschiderii ofertelor) impreuna cu punctul de vedere.
Prin decizia pronuntata, CNSC a admis contestatia formulata si a dispus modificarea cerintei referitoare la experienta similara in sensul reducerii valorii contractelor solicitate pentru demonstrarea acestei cerinte. Consiliul a omis insa sa se pronunte asupra continuarii procedurii de atribuire.
In aplicarea acestei decizii a CNSC, autoritatea contractanta a anuntat reluarea procedurii de atribuire si a publicat in SEAP o adresa prin care a modificat cerinta privind experienta similara conform deciziei Consiliului.
Analizand aceasta situatie de fapt, sesizam o culpa dubla: culpa Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor care nu avea posibilitatea sa dispuna modificarea documentatiei de atribuire si culpa autoritatii contractante care trebuia sa atace in instanta aceasta decizie.
Critica deciziei CNSC
Desi, in vederea solutionarii contestatiei care privea documentatia de atribuire, autoritatea contractanta a depus la CNSC intreg dosarul achizitiei publice (inclusiv procesul-verbal al sedintei de deschidere a ofertelor si corespondenta purtata cu operatorii economici in vederea evaluarii ofertelor), Consiliul a ignorat in totalitate stadiul procedurii de atribuire. Astfel, daca ar fi tinut cont de faptul ca ofertele de participare fusesera deschise, CNSC nu ar fi trebuit sa dispuna modificarea cerintei minime de calificare referitoare la experienta similara.
In situatia in care, ulterior deschiderii ofertelor, se constata incalcarea dipozitiilor legale la intocmirea documentatiei de atribuire, singura solutie posibila consta in anularea procedurii de atribuire. O astfel de masura este impusa de stadiul procedurii de atribuire (prin deschiderea ofertelor s-a trecut la o alta etapa) care nu mai permite modificarea documentatiei de atribuire.
In momentul in care decid participarea la o procedura de atribuire, operatorii economici au in vedere dispozitiile documentatiei de atribuire care le-au fost aduse la cunostinta inainte de depunerea ofertelor. In functie de cerintele concrete ale autoritatii contractante, operatorii economici apreciaza daca se angajeaza sau nu in vederea atribuirii contractului de achizitie publica.
In situatia in care, ulterior depunerii ofertelor, cerintele minime de calificare se modifica, este evident ca se incalca dreptul operatorilor economici la o informare completa, corecta si explicita cu privire la conditiile de participare la procedura de atribuire. Astfel, daca criteriile de calificare ar fi fost mai putin restrictive la momentul initierii procedurii de atribuire, este posibil sa fi depus oferte mai multi operatori economici.
Modificarea documentatiei de atribuire dupa momentul depunerii ofertelor este lipsita de orice efect de vreme ce nu se mai permite si altor operatori economici sa depuna oferte in noile de conditii de participare. Mai mult, se incalca flagrant principiile transparentei, al tratamentului egal si al liberului acces al ofertantilor la procedura de atribuire. In aceasta situatie, singura masura de remediu care poate fi dispusa consta in reluarea procedurii de atribuire cu respectarea noilor cerinte minime de participare stabilite de catre CNSC in decizia pronuntata.
Masurile autoritatii contractante
Va rugam sa observati ca eroarea comisa de catre Consiliu a fost perpetuata prin atitudinea autoritatii contractante care, in loc sa utilizeze calea de atac a plangerii impotriva deciziei nelegale a CNSC, a pus-o in aplicare prin modificarea cerintei minime de calificare referitoare la experienta similara. Astfel cum am aratat anterior, o astfel de modificare a documentatiei de atribuire este interzisa dupa deschiderea ofertelor de participare, avand in vedere ca are ca si consecinta incalcarea flagranta a principiilor prevazute de art. 2 din OUG nr. 34/2006.
Prin neatacarea deciziei CNSC la Curtea de Apel competenta, autoritatea contractanta s-a vazut in situatia in care avea doua optiuni : 1) sa nu puna in aplicare decizia obligatorie si executorie a CNSC, asumandu-si riscul unei amenzi contraventionale si al anularii contractului de achizitie publica ; 2) sa aplice decizia prin nesocotirea principiilor care guverneaza atribuirea contractelor de achizitie publica.
Pusa in fata unei asemenea situatii delicate, autoritatea contractanta a ales o solutie intermediara, singura posibila. Astfel, pentru a nu fi acuzata de nepunerea in executare a deciziei Consiliului, a dispus modificarea documentatiei de atribuire. Insa, constatand ca o astfel de masura a condus la vicierea grava a procedurii de atribuire, a decis anularea acesteia. Pentru a justifica o astfel de masura, s-au invocat dispozitiile art. 209 alin. (1) lit. d) din OUG nr. 34/2006, in sensul ca s-a constatat faptul ca abateri grave de la prevederile legislative afecteaza procedura de atribuire si nicio masura corectiva nu mai poate adoptata fara incalcarea principiilor prevazute la art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006.
Prin anularea procedurii de atribuire, autoritatea contractanta a gasit solutia sa minimalizeze riscurile unor eventuale amenzi contraventionale din partea Autoritatii Nationale pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizitiilor Publice.
Aceasta masura nu este insa de natura sa preintampine eventuale actiuni in despagubiri formulate de operatorii economici care au depus ofertele de participare si care, ca urmare a anularii procedurii de atribuire, au fost lipsiti de sansa de a li se atribui contractul de achizitie publica. Cuantumul acestor despagubiri poate ajunge pana la valoarea totala a contractului de achizitie publica, astfel incat prejudiciul suferit de catre autoritatea contractanta si implicit, de catre contribuabili, va fi deosebit de important.
De asemenea, anularea procedurii conduce inevitabil la intarzierea semnificativa a realizarii obiectului contractului de achizitie publica si chiar la pierderea fondurilor alocate special investitiei in cauza, aspect de natura sa aduca grava atingere intereselor autoritatii contractante si beneficiarilor importantelor lucrari de alimentare cu apa.
Observam, inca o data, cum neglijenta celor implicati in procedurile de atribuire a contractelor de achizitie publica produce consecinte negative semnificative in activitatea de utilizare a fondurilor publice.
]]>Procedurile de atribuire a contractelor de achizitii publice pe rolul instantelor de judecata- studii de caz (continuare)
Avocat Florin IRIMIA
Articol aparut in Revista de Achizitii Publice
Plecam de la o simpla constatare : legea este una si aceeasi, dar ea poate fi interpretata diferit de catre cei care o aplica. Acest adevar este valabil atat pentru legile nationale, cat si pentru cele europene, inclusiv in domeniul achizitiilor publice.
Desi la nivel comunitar s-au instituit reguli unitare in materia procedurilor de atribuire a contractelor de achizitie publica, interpretarea acestora poate fi uneori dificila.
Pentru rezolvarea dificultatilor de interpretare, art. 234 din Tratatul privind Uniunea Europeana insitutie procedura numita « prejudiciala » care permite judecatorului national sa solicite un aviz Curtii de Justitie a Comunitatii Europene (CJCE) atunci cand o chestiune de drept comunitar este ridicata in cursul derulării unui proces, cu privire la:
-
interpretarea unei reguli de drept comunitar (spre exemplu un articol al tratatului sau al unui regulament european) ;
-
validitatea sau nevaliditatea unui act comunitar (de exemplu, daca o directivă este conforma tratatelor europene sau principiilor generale ale dreptului comunitar).
Aceasta procedura foarte utila este, din pacate, foarte putin utilizata de catre judecatorii romani. Nu acelasi lucru se poate spune de catre alte instante nationale, care nu ezita sa ceara opinia avizata a CJCE, atunci cand intampina dificultati de intepretare a legislatiei comunitare.
Pentru a demonstra utilitatea « chestiunilor prejudiciale », va prezentam un exemplu relevant recent care a condus la precizarea notiunii de « contract de achizitie publica de lucrari »
Ca urmare a unor cereri de interpretare formulate de catre o curte de apel din Germania, printr-o decizie din 25.03.2010, Curtea de Justitie a Comunitatii Europene a furnizat recent anumite precizari asupra sensului notiunii de « contract de achizitie publica de lucrari ».
In speta, Administratia Federala a Tranzactiior Imobiliare, a dorit sa vanda unul dintre bunurile sale imobiliare numit « cazarma Wittekind ». In octombrie 2005, Consiliul municipal al orasului Wildeshausen a decis, in perspectiva utilizarii in scopuri civile a terenurilor care au apartinut cazarmei, sa intocmeasca un studiu pentru un proiect de dezvoltare urbana.
Printr-o cerere de oferta, Administratia Federala a Tranzactiior Imobiliare a facut cunoscuta intentia sa de a vinde bunul in cauza. Doua societati au prezentat oferte de cumparare si un proiect pentru orasul Wildeshausen. Prin contract autentic, in data de 6 iunie 2007, Administratia Federala a Tranzactiior Imobiliare a vandut terenul uneia dintre cele doua societati. Cealalta societate a formulat o contestatie in fata instantei germane, sustinand ca a avut loc o incalcare a dispozitiilor legale aplicabile in materie de achizitii publice. Desi instanta de fond a respins ca inadmisibila aceasta cerere, in solutionarea apelului s-a considerat ca poate fi admisa contestatia, in conditiile in care societatea careia i s-a vandut bunul, urma sa beneficieze ulterior de atribuirea, prin concesiune, a unui contract de lucrari pentru punerea in opera a proiectului de urbanism prezentat. Inainte de a transa litigiul, aceasta instanta de apel a solicitat opinia Curtii de Justitie a Comunitatii Europene (CJCE) cu privire la anumite aspecte.
Ce semnifica notiunea de « interes economic direct » in procedurile de atribuire a unui contract public de lucrari ?
CJCE a reformulat intrebarile adresate astfel : instanta germana intreaba daca notiunea de « contract public de lucrari » in sensul directivei 2004/18, « implica ca lucrarile care fac obiectul unui contract public sa fie executate in concret pentru autoritatea contractanta si in interesul direct al acesteia sau este suficient ca lucrarile sa conduca la indeplinirea unui interes public, astfel cum este dezvoltarea urbanistica a unui oras ».
Curtea a amintit, in primul rand, ca un contract prin care o persoana publica vinde un teren nu constituie in niciun caz un contract de achizitie publica. Totusi, intrebarea nu vizeaza contractul de vanzare proriu-zis ci relatia intre autoritatea administrativa a orasului, competenta in materie de urbanism, si societatea care a achizitionat terenul. Pentru a determina existenta sau inexistenta unui contract public in speta, CJCE aminteste caracterul oneros al contractelor de achizitie publica, ceea ce implica ca autoritatea publica sa ofere o contraprestatie in schimbul lucrarilor pe care le primeste. Curtea precizeaza ca « o astfel de prestatie, avand in vedere natura sa, precum si obiectivele directivei 2004/18, trebuie sa implice un interes economic direct al autoritatii contractante ».
Acest interes economic exista atunci cand autoritatea contractanta devine proprietar al lucrarilor sau atunci cand dispune de un titlu juridic care ii permite sa beneficieze de lucrarile in cauza.
Interesul exista, de asemenea, atunci cand autoritatea publica poate sa obtina avantaje economice din « utilizarea sau cesiunea viitoare a rezultatului lucrarilor, prin faptul ca participa din punct de vedere financiar la realizarea acestui rezultat al lucrarilor sau prin riscurile pe care si le asuma in caz de esec economic al investitiei in cauza ». Astfel, CJCE considera ca notiunea de « contract public de lucrari », in sensul directivei 2004/18, impune ca lucrarile care fac obiectul achizitiei sa fie executate in interesul economic direct al autoritatii contractante. Ori, in speta, interesul economic direct al autoritatii contractante ar fi reprezentat de exercitarea, de catre autoritatile administrative ale orasului, a competentelor detinute in materie de urbanism.
Un astfel de rationament ar largi prea mult notiunea de « contract public de lucrari » iar CJCE a evitat acest lucru. Astfel, instanta europeana a considerat ca aceasta notiune nu implica ca lucrarile care fac obiectul achizitiei sa fie executate in materialitatea lor de catre autoritatea contractanta, de vreme ce lucrarile sunt executate in interesul direct al acesteia. Totusi, simpla exercitare de catre autoritatile unei oras a competentelor de reglementare in materie de urbanism, asupra unui proiect de constructie de catre o alta persoana, care vizeaza interesul general, nu are ca obiect satisfacerea interesului economic al orasului, in sensul directivei 2004/18/CE.
Cine trebuie sa execute lucrarile ?
Curtea de apel germana a dorit, de asemenea, sa stie daca notiunea de « contract public de lucrari » impune ca cel care a incheiat contractul sa isi asume direct sau indirect obligatia de a realiza lucrarile in cauza si daca orice litigiu referitor la executia lucrarilor poate fi trimis spre solutionare instantelor competente.
Pentru CJCE, prezentarea de catre un operator economic a unei oferte la o procedura de atribuire a unui contract de achizitie publica, il obliga pe acesta sa execute, personal sau prin intermediul unor terti, lucrarile care fac obiectul contractului : de aici decurge interesul, pentru statele nationale, de adoptare a unor dispozitii legale care sa permita autoritatii contractante sa se prevaleze de obligatia asumata de antreprenorul lucrarilor. Mai mult, CJCE adauga ca « nu are importanta daca cel caruia i s-a adjudecat contractul executa prin mijloace proprii sau prin subcontractanti ».
Decizia Curtii a precizat de asemenea si alte aspecte. Art. 1 al directivei 2004/18/CE defineste contractele de achizitii publice de lucrari ca fiind « contracte de achiziţii publice, având ca obiect fie execuţia, fie atât proiectarea, cât şi execuţia unor lucrări referitoare la una dintre activităţile menţionate la anexa I sau a unei lucrări, fie realizarea, prin orice mijloace, a unei lucrări care să răspundă unor necesităţi precizate de autoritatea contractantă ». Pornind de la aceasta definitie, CJCE a considerat ca nu poate reprezenta « o necesitate precizata de catre autoritatea contractanta » simplul fapt ca o autoritate publica examineaza un proiect de constructie si decide asupra acestuia in exercitarea competentelor sale in materie de urbanism.
Desi uneori, limbajul utilizat de catre CJCE este foarte tehnic iar traducerile deciziilor nu sunt foarte exacte, precizarile pe care instanta suprema europeana le furnizeaza pot fi foarte utile in ceea ce priveste interpretarea legislatiei comunitare in materie de achizitii publice. Prin urmare, trebuie constientizat rolul CJCE de unificare a practicii judiciare in acest domeniu, motiv pentru care incurajam instantele nationale sa formuleze cereri de intepretare a directivelor europene ori de cate ori este nevoie.
]]>Achizitiile publice in vremuri de criza
Avocat Adrian Ceparu
Articol aparut in revista Business Magazin
Preocuparea pentru sistemul achizițiilor publice în România a devenit în acest an extrem de vizibilă, având în vedere și ponderea pe care o reprezintă acest segment economic, respectiv 20% din PIB-ul național și 16% din media constantă a PIB-ului european.
Aceasta înseamnă aproximativ 20 de miliarde de euro din economia națională, bani publici, prin care se derulează procedurile de achiziții publice.
Deci, o sumă generoasă de bani pusă la dispoziția operatorilor economici interesați să participe la licitații.
Aria de cuprindere a achizițiilor publice este variată și merge până la domenii de interes național cum ar fi: infrastructură – indiferent că vorbim de cea rutieră, feroviară, fluvială, aeriană ș.a. – și până la cea de interes public unde avem sectorul medical, administrativ,învățământ etc.
Toate aceste domenii implică cheltuirea banului public, având ca final, pe de-o parte distribuirea resurselor statului, iar pe de altă parte interesul oamenilor de afaceri aflați într-o luptă continuă pentru accesarea acestor resurse. Așadar, achizițiile publice sunt teritoriul unde găsim cel mai bine reprezentat interesul public alături de cel privat.
Totu-i bine și frumos numai că, în această întâlnire, care este perfect legală, reprezentarea interesului cetățeanului, adică al contribuabilului român, nu este întotdeauna una de cel mai bun augur.
În vreme de criză, economia nu se oprește, este la fel de vie, la fel de supusă transformărilor și poate de aceea la fel de susceptibilă de modernizare.
Într-un atare context economic european și nu numai, alături de operatorii economici români vin în această competiție și firmele europene, aflate în căutare de noi piețe și oportunități pentru activitățile lor, dar care au și un aport de know-how.
Astfel, avem și o competiție mai acerbă în accesarea fondurilor publice, deci vedem nu numai avantajele integrării europene dar și altfel de implicații pe care ea le-a adus mediului de afaceri autohton. Achizițiile publice sunt astăzi adevărate oportunități de afaceri pentru întreaga lume.
De aici se naște întrebarea “pe când și oamenii de afaceri români vor merge să participe la licitații în comunitatea europeană, având în vedere calitatea de membru cu drepturi depline a României?” sau de ce nu și în alte zone ale lumii cum ar fi, mă gândesc, la țările vecine: Georgia, Armenia, Ucraina, Republica Moldova, Kazastan, Afganistan etc.
Astăzi, Uniunea Europeană (UE) este interesată să acționeze pentru reglementarea domeniului achizițiilor publice în măsura în care acestea reprezintă, așa cum am arătat la început, un procent important din PIB-ul statelor membre.
Interesul UE este dovedit prin politica intensivă a fondurilor structurale alocate pentru finanțarea lucrărilor de infrastructură în țările aflate în întârziere, printre care se numără și România. Necesitatea unor reguli comune în domeniul achizițiilor publice este indiscutabilă pentru buna funcționare a pieței europene.
Astfel, prin reglementarea acestei materii trebuie să se asigure libera concurență între societățile comerciale din țările membre UE și egalitatea de tratament fără discriminare în funcție de criterii de naționalitate.
În UE s-a încercat pentru prima dată reglementarea achizițiilor publice în perioada anilor ’70. Această primă legiferare a domeniului s-a dovedit a fi însă un mare eșec. Un al doilea val de directive europene în această materie a urmat între anii 1989-1993, iar cel mai recent efort de regularizarea a achizițiilor publice a avut loc în anul 2004. Acest ultim pachet legislativ comunitar a avut drept obiectiv simplificarea directivelor europene existente în materie de achiziții publice, modernizarea normelor legale în domeniu și adaptarea acestora unei administrații moderne. Aceste norme rezultate din proiectele legislative, inițiate încă din anul 2000, simplifică în mod special procedurile de achiziții publice efectuate prin mijloace electronice și lărgesc posibilitățile de dialog între autorități și ofertanți.
În paralel și în baza unei jurisprudențe a Curți de Justiție a Comunității Europene, inițiativa europeană din anul 2004 a avut drept scop să precizeze în ce măsură criteriile sociale și de protecție trebuie luate în considerare în procedurile de achiziții publice.
Principalele norme europene aplicabile în materie sunt Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului Uniunii Europene și Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European și a Consiliului Uniunii Europene.
Aceste două directive au fost transpuse în legislația noastră prin adoptarea O.U.G. nr.34/2006 – privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.
Legislația română transpune în mare parte regulile și principiile stabilite de dreptul european în materie de achiziții publice. Independent de stadiul armonizării dreptului român cu cel comunitar, aplicarea normelor europene este obligatorie începând cu data integrării țării noastre în UE.
Totodată, există unele principii impuse de dreptul comunitar a căror aplicare este absolut obligatorie și nu permite nicio derogare. Printre cele mai importante amintim:
a) egalitatea de tratament – acest principiu impune ca “regulile jocului să fie cunoscute oricărui participant la procedurile de achiziții publice și să se aplice în mod uniform”. De exemplu sunt contrare acestui principiu acele dispoziții care rezervă contractele publice unor societăți în care statul deține o participare majoritară sau totală;
b) transparența – această exigență poate fi îndeplinită prin orice mijloc. Important este ca autoritatea contractantă să garanteze un nivel de publicitate adecvat;
c) proporționalitatea – conform acestui principiu, orice măsură adoptată în cadrul oricărei proceduri trebuie să fie, în același timp, necesară și în concordanță cu scopul ce se urmărește a fi atins. Astfel, un stat membru UE nu poate solicita capacități tehnice, profesionale sau financiare disproporționate și excesive pentru selecția candidaților;
d) recunoașterea reciprocă – acest principiu comunitar statuează ca un stat membru să fie obligat să recunoască și să accepte produsele și serviciile furnizate de către operatorii economici dintr-un alt stat membru.
Toate aceste principii sunt, cel puțin la nivel declarativ, preluate de legislația română.
Principala provocare va rezida, astfel, în respectarea riguroasă și punerea în aplicare eficientă a normelor comunitare și naționale în materie de achiziții publice. Avantajele respectării acestor principii vor conduce spre achiziții transparente, atât de necesare, ducând astfel la dezvoltarea unui mediu de afaceri sănătos, concurență reală, stabilitate pentru mediu de afaceri etc.
În același timp, vom avea în România și o dezvoltarea unitară a tuturor regiunilor țării și, mergând poate la cel mai important deziderat, acela de separare naturală a economicului de politic, având ca rezultat final o rentabilitate a cheltuirii banului public, precum și mai multă eficiență și performanță economică pentru îndeplinirea îndatoririlor publice.
]]>
Conferinte si cursuri
Conferinte si cursuri viitoare 21-22 mai 2010 – TAIEX – Comisia Europeana – Workshop: Importanta echipei de profesionisti in realizarea procedurilor de achizitii publice. Organizat in cooperare cu Directia pentru agricultura si dezvoltare rurala, Sibiu. Lectori: Av. Adrian CEPARU si Av. Paula NECIU. Teme dezbatere: 21.05. – Căi de atac şi rezolvarea contestaţiilor; 22.05. – Parteneriatul Public Privat.]]>
Studii de caz – contestare documentatie de atribuire
Avocat Florin IRIMIA