Noutăţi privind  modul de dovedire a îndeplinirii cerinţelor de calificare, prin prisma Directivei 2014/24/UE

Ec. Ecaterina Milica DOBROTĂ

I. Una dintre reglementările importante aduse de Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului este şi cea legată de utilizarea documentului european de achiziție unic (DEAU).

În legislaţia naţională o prevedere similară o regăsim la art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006, introdusă de HG nr. 834/2009.

De la apariţia acestui articol în 2009 şi până în prezent, declaraţia pe propria răspundere a stârnit nenumărate controverse, adevărate „furtuni” printre actorii implicaţi în achiziţiile publice, părerile fiind împărţite în două tabere:

– una ce susţine o declaraţie însoţită de anexă în care „ofertantul trebuie să menţioneze succint, dar precis, modul concret de îndeplinire a respectivelor cerinţe – inclusiv, dacă au fost solicitate, diverse valori, cantităţi sau altele asemenea.”

–  şi alta ce consideră că e suficientă o declaraţie sub foma unei simple fraze, de genul „îndeplinesc toate cerinţele de calificare”, dar fără absolut nicio altă informaţie referitoare la calificare.

E bine cunoscut că aceste dispute au fost antrenate tocmai de deciziile contradictorii emise de CNSC şi curţile de apel, de inexistenţa unei opinii comune între complete şi instituţii.

Problema nu se pune în ceea ce priveşte informaţiile care pot fi verificate şi de autoritatea contractantă (cifra de afaceri, plata datoriilor etc.) ci elementele pentru care autoritatea nu are absolut nicio informaţie în vreun document al ofertei, nu deţine nicio sursă de edificare ce ar face trimitere la experţi, terţii susţinătorii, subcontractanţii, experienţa similară etc. În atare condiţii, autoritatea nu are cum să prevadă modalitatea de îndeplinire a cerinţelor.

Mai mult, dacă în procedură e implicat un operator din afara României, nici asupra cifrei de afaceri, ori a plăţii datoriilor către bugetul de stat, autoritatea nu se poate lămuri.

Astfel, declaraţia pe propria răspundere a devenit un măr al discordiei în procedurile de atribuire.

Mulţi specialişti, acerbi luptători ai menţinerii unei declaraţii simple, fără anexă, prevesteau elaborarea unei directive ce le va confirma ideea.  Dar timpul şi practica au infirmat aşteptările lor.

În aceast sens, Directiva 2014/24/UE, publicată în 28 martie 2014, ne anunţă regulile ce vor guverna şi achiziţiile publice din România.

În preambulul Directivei, la considerentul (84) regăsim prevederi cât se poate de avantajoase pentru derulare achiziţiilor într-un mod facil: utilizarea documentului european de achiziție unic (DEAU), ce constă într-o declarație pe propria răspundere actualizată, cu rol de „simplificare considerabilăîn beneficiul atât al autorităților contractante, cât și al operatorilor economici”, de reducere a formalismului exagerat privind depunerea documentelor de calificare.

O asemenea dispoziţie a fost introdusă în special la cererea IMM-urilor, ce au apreciat drept un obstacol în calea participării solicitarea excesivă a unui număr mare şi inutil de documente, cum ar fi „certificate sau alte documente legate de criteriile de excludere și de selecție”.

În rezolvarea problemei, legiuitorul a propus remiterea de către operatorul economic a unui DEAU actualizat.

După expunerea motivelor de introducere DEAU- descrise în considerentul (84), art. 59 al Directivei 2014/24/UE detaliază modalităţile de utilizare/aplicare ale documentului:

– la momentul depunerii, „autoritățile contractante acceptă documentul european de achiziție unic DEAU […] ca o dovadă preliminară în locul certificatelor eliberate de către autoritățile publice sau de către terțe părți care confirmă că operatorul economic în cauzăîndeplinește oricare dintre următoarele condiții:

(a) nu se află în una dintre situațiile menționate la articolul 57[1] în care operatorii economici sunt sau pot fi excluși;

(b) îndeplinește criteriile de selecție relevante care au fost stabilite în conformitate cu articolul 58[2];

(c) dacă este cazul, respectă regulile și criteriile obiective care au fost stabilite în conformitate cu articolul 65[3].”

– în document trebuie precizate entităţile, terţii responsabili cu întocmirea documentelor justificative;

– e obligatorie consemnarea în DEAU a adreselor de internet ale bazelor de date sau a oricăror date de identificare de unde autoritatea contractantă ar putea obţine informaţii privind modul de îndeplinire a cerinţelor de calificare;

– în orice moment, în vederea unei bune derulări a procesului de evaluare, autoritatea are dreptul de a solicita documentele din DEAU;

– ofertantul căruia s-a decis atribuirea contractului va trebui să furnizeze, în mod obligatoriu, dovezile pertinente pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor de calificare – considerentul (84).

Deşi art. 59 alin. (2) din Directivă stabileşte anumite condiţiile de emitere DEAU (existenţa unui formular standard, eliberarea electronică etc), referitor la conţinutul documentului interpretarea, în spiritul legii europene, nu poate fi decât una: declaraţia trebuie să conţină un minim de informaţii pentru identificarea modului de îndeplinire a cerinţelor de calificare/ selecţie.

II. O altă noutate introdusă de Directiva 2014/24 este cea de la considerentul (85), de interpretare a dovezilor îndeplinirii cerinţelor de calificare: în evaluare autoritatea ar trebui să se bazeze pe cele mai recente informaţii. În acest sens, este redat exemplul unei datorie restante „la contribuțiile la asigurările sociale ce a fost între timp achitată”.

Transpunerea considerentului (85) în legislaţia naţională ar diminua numărul excluderilor neîntemeiate din procedură.

În practică există situaţii în care, dacă ofertantul la data depunerii ofertelor avea datorii către bugetul consolidat era respins, chiar dacă pe parcursul derulării procedurii dovedea achitarea lor.

O altă situaţie similară este cea a neautorizării operatorului economic la data depunerii ofertelor, chiar dacă, la numai trei zile, operatorul prezintă autorizaţia emisă după termenul limită de depunere.

Autoritatea contractantă ar trebui să interpreteze cerinţele de calificare în sensul deţinerii de către ofertant a resurselor necesare executării contractului.

În acest mod, autoritatea se va asigură că, la momentul semnării contractului, ofertantul câştigător posedă minimul impus pentru derularea contractului.

Or, nicăieri în documentaţia de atribuire nu e specificat momentul la care trebuie făcută dovada îndeplinirii cerinţelor. Poziţionarea în timp (înainte de atribuire) se face doar în considerentul (84), unde se atrage atenţia autorităților contractante de a nu încheia contractele cu ofertanţii care nu sunt în măsură să facă dovada respectării cerinţelor.

De aceea, menţiunea de la considerentul (85) conform căreia „este important ca deciziile autorităților contractante să se bazeze pe informații recente în special cu privire la motivele de excludere, dat fiind că pot interveni modificări importante destul de rapid” vine tocmai în sprijinul operatorilor economici care, justificând temeinic, demonstrează că nu au posibilitatea îndeplinirii/ dovedirii până la termenul de depunere.

Mai mult, se recomandă verificarea informaţiilor prin accesarea „bazele de date relevante, care ar trebui să fie naționale, adică să fie administrate de autorități publice”.

Date fiind argumentele de mai sus, să sperăm că se va renunţa la practica respingerii concurenţilor pe  motiv că nu fac dovada:

– cifrei de afaceri, deşi acestea s-ar putea citi din siteul www.mfinante.ro;

– plăţii datoriilor, deşi autoritatea ar fi avut posibilitatea să solicite informaţii direct de la Ministerul Finanţelor etc.

Pentru reducerea birocraţiei, în acelaşi considerent (85), Comisia a înscris unul din dezideratele sale în achiziţii: „promovarea de măsuri care să poată facilita accesul electronic ușor la informații actualizate, cum ar fi instrumentele de consolidare care permit accesul la dosarele virtuale ale societăților sau mijloacele de facilitare a interoperabilității între baze de date sau alte măsuri de sprijin de acest tip.”

III. Încă o regulă nouă de evaluare inclusă în Directivă se referă la utilizarea de către autoritatea contractantă a acelor documente „aflate în continuare la zi, care sunt deja în posesia lor de la proceduri de achiziții anterioare”.

La procedurile de achiziţii publice iniţiate de instituţiile cu un volum mare de investiţii, cum ar fi primăriile de municipii ori consiliile judeţene, operatorii economici participă, de multe ori, concomitent la mai multe atribuiri. De exemplu, derularea a trei achiziţii de lucrări reabilitare drumuri judeţene în comuna A, comuna B şi comuna C. Documentaţiile de atribuire fiind similare, cerinţele de calificare, implicit documentele doveditoare, sunt aproape identice. De exemplu: certificatul emis de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, cazierul fiscal al societăţii, al administratorului, certificate de atestare fiscală emise de Ministerul de Finanţe şi de Consiliul Local.

Conform noii dispoziţii, dacă ofertantul a depus la dosarul primei proceduri lansate documentele cerute prin fişa de date, iar la următoarele le-a menţionat în declaraţia pe propria răspundere, autoritatea ar trebui să apeleze pentru celelate două proceduri la înscrisurile din prima achiziţie.

În plus, prin Directivă se propune interzicerea solicitării documentelor valabile aflate la autoritatea contractantă la alte proceduri.

O asemenea măsură ar trebui să conducă, drept consecinţă imediată, la interdicţia înscrierii în fişa de date a obligaţiei depunerii documentelor şi în original şi în copie (uneori câte 3 sau 5 exemplare).

Dar „punerea în aplicare a acestei sarcini ar trebui să devină efectivă numai după ce utilizarea mijloacelor electronice de comunicare devine obligatorie, întrucât gestionarea electronică a documentelor va ușura mult sarcina autorităților contractante”

Deşi statele membre au obligaţia ca, până la 18 aprilie 2016, să asigure intrarea în vigoare a actelor cu putere de lege şi a actelor administrative necesare pentru a se conforma noilor directive, practica în domeniul achiziţiilor ar trebui să tindă, până la transpunere, spre respectarea obiectivelor acestor directive.

 [1] Art.57 al Directivei 2014/24/UE se referă la situaţia personală a ofertantului/ candidatului, cuprinzând cel puţin situaţiile de la art. 69^1, 180, 181 din OUG nr. 34/2006, Ordinul  nr. 314/2010 precum şi multe alte noi cazuri de excludere. Ar fi interesant de văzut modul de identificare, cel puţin în practica românească, a situaţiilor expuse de art.57 din noua directiva.

[2] Art.57 al Directivei 2014/24/UE Criterii de selecție: capacitatea de exercitare a activității profesionale; situația economică şi financiară; capacitatea tehnică și profesională.

[3] Art.65 al Directivei 2014/24/UE: Reducerea numărului de candidați calificați care urmează să fie invitați să participe

]]>

Raportul de activitate al Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor – aprilie 2014

În data de 28 aprilie 2014, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a publicat Raportul de activitate pe anul 2013. Președintele CNSC, domnul Bogdan Lehel Lorand, a subliniat că “se împlinesc opt ani de aplicare a Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 şi, totodată, de funcţionare neîntreruptă a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, împreună – Ordonanţa şi Consiliul – au fundamentat legislativ şi instituţional sistemul de remedii din România, devenit între timp maturizat şi eficient, ale cărui rezultatele sunt apreciate nu doar la nivel naţional, ci european. Este dincolo de orice îndoială că aceste rezultate au contribuit temeinic la creşterea transparenţei şi întărirea legalităţii atribuirii contractelor de achiziţie publică, respectiv la consolidarea capacităţii generale a sectorului de a normativiza şi asimila bunele practici europene în derularea procesului de achiziţii publice, totuşi încă vulnerabil la fenomenul corupţiei (aspect punctat şi în ultimul Raport la Comisiei Europene privind progresele înregistrate de România în cadrul mecanismului de cooperare şi de verificare).

De asemenea, s-a făcut referire şi la obiectivele viitoare ale CNSC:

– participarea la transpunerea noului pachet legislativ european în materie şi luarea măsurilor de punere în aplicare a lui, în funcţie de atribuţiile care îi revin;

– consolidarea capacităţii instituţionale şi a încrederii de care se bucură în rândul operatorilor economici şi al autorităţilor contractante;

– creşterea gradul de transparenţă a propriei activităţi;

– concentrarea eforturilor pentru diminuarea duratei litigiilor şi a caracterului neunitar al jurisprudenţei;

– consolidarea independenţei consilierilor de soluţionare a contestaţiilor faţă de orice influenţă exterioară în desfăşurarea activităţii, promovarea integrităţii, precum şi îmbunătăţirea performanţelor individuale.

 

Pentru a deschide raportul click aici (…)

]]>

Majorarea pragurilor europene în procedurile atribuire a contractelor de achiziție publică

Începând cu data de 1 ianuarie 2014, sunt obligatorii în toate Statele membre ale Uniunii Europene noile praguri de aplicare a directivelor privind achizițiile publice. Astfel, în conformitate cu Regulamentul nr. 1336/2013 al Comisiei Europene din 13.12.2013 care modifică Directivele 2004/17/CE, 2004/18/CE si 2009/81/CE, va fi obligatorie publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțurilor de participare aferente procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică care depășesc următoarele valori:

– 5.186.000 € fără TVA pentru contractele de lucrări ;

– 134.000 € fără TVA pentru contractele de prestări servicii și furnizare produse în domeniul „achiziții clasice” ;

– 414.000 € fără TVA pentru contractele de prestări servicii și furnizare produse în domeniul „sectoare relevante” și în domeniul apărării.

În virtutea caracterului obligatoriu al regulamentelor europene, indiferent de momentul armonizării legislației naționale, pragurile sus-menționate trebuie respectate în toate procedurile de atribuire demarate ulterior datei de 1 ianuarie 2014.

Consecințele principale ale majorării pragurilor de aplicare a directivelor privesc estimarea valorii contractelor de achiziție publică, regulile de publicitate și calculul termenelor de contestație.

Avocat Florin IRIMIA

]]>

Bilant si perspective in domeniul achizitiilor publice

Avocat Florin IRIMIA

Editorial Revista de Achizitii Publice – Decembrie 2013

Finalul anului 2013 reprezintă prilejul ideal pentru o rapidă trecere în revistă a ultimelor evoluții în materie de achiziții publice. În același timp, este momentul să ne întrebăm care sunt tendințele, așteptările și provocările anului următor în acest domeniu dinamic în care cititorii Revistei de achiziții publice își desfășoară activitatea.

Pentru început, se cuvine să evocăm modificările legislative marcante, intervenite în anul 2013. Ca și în anii anteriori, legislația românească în materie de achiziții publice a cunoscut câteva modificări punctuale cuprinzând atât dispoziții utile cât și prevederi ineficiente, unele având consecințe negative pentru entitățile implicate în procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică.

Merită amintite cu titlu de modificări pozitive următoarele: recalificarea contractului de achiziție publică în contract administrativ și modificarea competenței de soluționare a litigiilor privind contractele de achiziții publice; notificarea prin intermediul SEAP a achizițiilor directe cu valoare peste 5.000 euro; armonizarea pragurilor de publicare în JOUE cu Regulamentul european nr. 1.251/2011; reducerea termenelor de verificare și validare a documentației și anunțurilor/invitațiilor de atribuire/eratelor de către ANRMAP; posibilitatea modificării cerințelor de calificare în cadrul măsurilor de remediere adoptate ca urmare a depunerii unei contestații; reglementarea dreptului de a formula plângere împotriva deciziilor CNSC de către autoritatea contractantă și/sau de către orice persoană vătămată; cerințele de calificare/selecție și factorii de evaluare care nu sunt incluși în invitatia/anunțul de participare sunt considerate clauze nescrise; majorarea pragurilor de achiziție directă (30.000 euro pentru produse și servicii și 100.000 euro pentru lucrări); eliminarea formei autentice a angajamentului ferm de susținere; posibilitatea solutionării litigiilor privind contractele de achiziție publica prin arbitraj.

Printre modificările cu impact negativ și/sau inutile, cele mai importante sunt: includerea în valoarea estimată a contractelor de lucrări a procentului de cheltuieli diverse și neprevăzute; modificarea succesivă a pragului (70%, 80% din valoarea estimată) în raport de care se apreciază prețul neobișnuit de scăzut; includerea/excluderea succesivă în/din categoria autorităților contractante a regiilor autonome sau companiilor naţionale/societăților comerciale cu capital integral ori majoritar deţinut de o autoritate contractantă; precizarea unor termene speciale de evaluare/finalizare a procedurilor de atribuire a contractelor de concesiune și a parteneriatelor public-private.

Remarcăm, încă o dată, lipsa de coerență/previzibilitate/securitate juridică indusă de modificările repetate ale legislației naționale care, de cele mai multe ori, nu țin cont de practica sau de jurisprudența în materie de achiziții publice. Astfel, deși scopul clamat al modificărilor îl reprezintă necesitatea adoptării unor măsuri urgente pentru perfecţionarea şi flexibilizarea sistemului achiziţiilor publice în scopul cheltuirii eficiente a fondurilor alocate și al absorbției crescute a fondurilor europene, efectele obținute sunt adeseori nedorite: în loc de simplificare, crește complexitatea, în loc de rapiditate, crește durata procedurilor de atribuire. Pentru a se evita astfel de consecințe negative, una dintre soluții ar putea fi o reală consultare/implicare a actorilor din domeniul achizițiilor publice (autorități contractante, operatori economici, consultanți, UCVAP, CNSC, instanțele de judecată, Curtea de conturi, etc.) în procesul legislativ.

În materie de jurisprudență, este sesizabilă îmbunatățirea constantă a calității deciiziilor CNSC și ale Curților de Apel, deși sunt încă multe eforturi de realizat în vederea unificării practicii și a evitării interpretărilor eronate/subiective ale dispozițiilor legale.

Din fericire, situația este diferită la nivelul dreptului european al achizițiilor publice. Astfel, după o consultare publică prealabilă serioasă și având la bază o jurisprudență constantă, previzibilă și temeinic motivată a Curții de Justiție Europene, institituțiile comunitare au decis modificarea directivelor 2004/18 și 2004/17 precum și crearea unei noi directive privind concesiunile.

Fără a intra în detalii, cele mai importante modificări realizate prin noile directive vizează: simplificarea și flexibilizarea procedurilor de atribuire, încurajarea participării intreprinderilor mici și mijlocii, privilegierea achizițiilor strategice, creșterea implicării statelor membre prin: posibilitate crescută de negociere în cadrul procedurii de atribuire; crearea procedurii competitive de negociere și a parteneriatului pentru inovare; termene procedurale mai scurte; reducerea formalităților: declarații pe proprie răspundere privind îndeplinirea cerințelor; document european unic pentru achizițiile publice, acces la bazele de date; achiziții 100% electronice; eliminarea distincției între serviciile incluse în Anexa 2A și serviciile din Anexa 2B; codificarea jurisprudenței în materie de parteneriat public-public, crearea de reguli clare pentru achizițiile in house și cooperarea orizontală; divizarea pe loturi este regula, lipsa divizării trebuie explicată; limitarea nivelului cifrei de afaceri; posibilitatea plății directe a subcontractanților; încurajarea criteriilor ecologice /sociale; criteriul de atribuire prețul cel mai scăzut devine costul cel mai scăzut (costul de viață); experiența personalului poate reprezenta factor de evaluare în anumite contracte de servicii; reducerea exigențelor în materie de modificare a contractelor de achiziție publică, cu respectarea următoarelor reguli: necesitatea modificării nu putea fi prevazută în mod rezonabil; posibilitatea de modificare să fi fost anunțată prin introducerea de clauze de revizuire clare; modificarea nu este substanțială (până la 15% din valoare) și nu schimbă caracterul general al contractului; implicarea statelor membre în detectarea erorilor de interpetare și aplicare a regulilor, dificultăților întâlnite de IMM-uri, fraudelor, corupției, conflictului de interese.

Având în vedere că adoptarea acestor reguli este iminentă (se preconizează luna martie 2014 pentru intrarea în vigoare), Romania trebuie să se pregătească intens să transpună viitoarele directive. De această dată, sperăm că procesul de armonizare a legislației naționale cu cea europeană să fie cât mai riguros iar pachetul legislativ care va fi adoptat (preferabil sub forma unui cod al achizițiilor sau investițiilor publice), să respecte fidel intenția legiuitorului european, cu luarea în considerare a specificităților naționale. De asemenea, ar fi preferabil ca transpunerea să se realizeze treptat, prin adoptarea prioritară a regulilor care profită sistemului actual de achiziții publice și pentru care suntem pregătiți și amânarea până la finele perioadei de transpunere a regulilor mai puțin profitabile sau care crează dificultăți de aplicare.

În concluzie, după un an dificil remarcat prin scăderea numărului de proceduri de atribuire, modificări legislative incoerente/inutile sau lipsa adoptării unor măsuri necesare (revizuirea HG nr. 925/2006), anul 2014 se anunță un an al provocărilor și al unui nou început în domeniul achiziților publice: reforma europeană reprezintă prilejul instituirii unor reguli clare, complete și precise de atribuire a contractelor de achiziție publică.

 

Click pentru varianta audio:

 ]]>