Tag: contestatie oferta neconforma

Milica Ecaterina DOBROTĂ

Articol apărut în Revista de achiziții publice – Aprilie, 2012

Analizarea ofertelor, sub aspectul asigurării conformităţii lor cu cerinţele din documentaţia de atribuire, este uneori o sarcină destul de „ingrată” a comisiei de evaluare. Art. 72 alin. (2) din HG nr.925/2006 atribuie comisiei de evaluare, fără a le limita însă, următoarele sarcini: a) deschiderea ofertelor şi, după caz, a altor documente care însoţesc oferta; b) verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanţi/candidaţi, în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentaţia de atribuire; c) realizarea selecţiei/preselecţiei candidaţilor, dacă este cazul; d) realizarea dialogului cu operatorii economici, în cazul aplicării procedurii de dialog competitiv; e) realizarea negocierilor cu operatorii economici, în cazul aplicării procedurilor de negociere; f) verificarea propunerilor tehnice prezentate de ofertanţi, din punctul de vedere al modului în care acestea corespund cerinţelor minime din caietul de sarcini sau din documentaţia descriptivă; g) verificarea propunerilor financiare prezentate de ofertanţi, din punctul de vedere al încadrării în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv, precum şi, dacă este cazul, din punctul de vedere al încadrării acestora în situaţia prevăzută la art. 202 din ordonanţa de urgenţă; h) stabilirea ofertelor inacceptabile sau neconforme şi a motivelor care stau la baza încadrării ofertelor respective în această categorie; i) stabilirea ofertelor admisibile; j) aplicarea criteriului de atribuire, astfel cum a fost prevăzut în documentaţia de atribuire, şi stabilirea ofertei/ofertelor câştigătoare; k) în cazuri justificate conform prevederilor art. 209 din ordonanţa de urgenţă, elaborarea unei propuneri de anulare a procedurii de atribuire; l) elaborarea raportului procedurii de atribuire, astfel cum este acesta prevăzut la art. 213 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă. În urma evaluării, dar înainte de aplicarea criteriului de atribuire, comisia va decide, funcţie de situaţie, care sunt ofertele ce îndeplinesc toate cerinţele din documentaţia de atribuire precum şi oferte inacceptabile sau/şi neconforme. Din parcurgerea hotărârii se observă că respingerea unei oferte, pe motive de inacceptabilitate ori neconformitate cu cerinţele din documentaţia de atribuire, obligă autoritatea contractantă la invocarea art. 36, articol aferent licitaţiei deschise. Din punct de vedere juridic, nu e cea mai fericită plasare în actul normativ a acestor modalităţii de excludere din procedură. Nu de puţine ori, la negocierile cu/ fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, operatorii economici a căror oferte au fost declarate inacceptabile ori neconforme au contestat baza legală de excludere a lor din procedură. Ofertanţii au invocat inexistenţa în hotărâre a dreptului de aplicare a regulilor de la art. 32 – 39 la cele două tipuri de negocieri. Inacceptabilitatea şi neconformitatea operează doar la: licitaţia deschisă, licitaţia restrânsă, cererea de oferte şi dialogul competitiv. Deşi comisia de evaluare este obligată să aplice criteriul de atribuire numai la oferte admisibile. Aceste interpretări nu ar fi apărut dacă modalitatea de analizare a ofertelor ar fi fost menţionată în actul normativ, într-un capitol distinct, nu alocat doar licitaţiei deschise. Excluderile s-au dorit a fi transpuneri ale Directivei 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului/2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii. Directiva, în mod cursiv, expune elementele unei documentaţii de atribuire, alocând articole distincte în Capitolul IV pentru Norme speciale privind caietul de sarcini şi documentele contractului. Iar spre final, art.41 alin. (1) Informarea candidaţilor şi ofertanţilor stabileşte ceea ce trebuie să fie comunicat ofertanţilor respinşi, respectiv ce nu a fost conform cu solicitările autorităţii contractante: “La cererea părţii în cauză, autoritatea contractantă comunică în cel mai scurt timp:[…]; – fiecărui ofertant respins, motivele respingerii ofertei sale, inclusiv, în cazurile prevăzute la articolul 23 alineatele (4) şi (5), motivele deciziei de neechivalenţă sau motivele deciziei conform căreia lucrările, bunurile sau serviciile nu corespund performanţelor sau cerinţelor funcţional; – fiecărui ofertant care a prezentat o ofertă acceptabilă, caracteristicile şi avantajele referitoare la oferta selectată, precum şi numele adjudecatarului sau al părţilor la acordul-cadru. Din nou se constată că ceea ce s-a dorit a fi atât de simplu prezentat în Directivă a fost “armonizat” într-un mod destul de complicat în hotărâre. Concluzionând, Directiva utilizează doar sintagma “ofertă respinsă” fără nominalizarea procedurilor, în timp ce HG nr.925/2006 introduce “ofertă inacceptabilă” şi “ofertă neconformă” punctând doar la licitaţia deschisă, licitaţia restrânsă, cererea de oferte şi dialogul competitiv. Pornind de la textul art. 36 alin.(2) HG nr.925/2006, “neconformitate” este declarată atunci când o ofertă: I. nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini; II. conţine propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire, care sunt în mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urmă, iar ofertantul, deşi a fost informat cu privire la respectiva situaţie, nu acceptă renunţarea la clauzele respective; III. conţine în cadrul propunerii financiare preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi care nu pot fi justificate; IV. în cadrul unei proceduri de atribuire pentru care s-a prevăzut defalcarea pe loturi, oferta este prezentată fără a se realiza distincţia pe loturile ofertate, din acest motiv devenind imposibilă aplicarea criteriului de atribuire pentru fiecare lot în parte. I. Oferta nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini Statistic s-a constatat că verdictului de “ofertă neconformă” a fost dat, de cele mai multe ori, în cazul nerespectării cerinţelor din caietul de sarcini. Voi prezenta, funcţie de tipul de contract, cele mai întâlnite cazuri de necorespondenţă cu specificaţiile tehnice. 1. La contractul de furnizare echipamente: a. nu se face dovada atingerii parametrilor tehnici, funcţionali, ori cei prezentaţi sunt în afara limitelor precizate; b. deşi caracteristicile funcţionale corespund, cele gabaritice depăşesc cotele impuse; c. pentru echipamentele ce necesită montare, nu se poate realiza acestă acţiune; d. nu este asigurată instruirea personalului ce va deservi echipamentul; e. manualul de utilizare nu se poate furniza în limba română; f. nu se pot asigura piese de schimb în perioada de garanţie etc. În vederea dovedirii conformităţii unei oferte, operatorul economic poate proba, prin orice mijloc că produsele sale corespund specificaţiilor tehnice, prezentând fişe tehnice, cataloage, pliante de la furnizori. În paranteză fie spus, nu de puţine ori s-a constatat că ofertanţii au prezentat unul din documentele de mai sus fără a verifica valabilitatea lor, respectiv: – posibilitatea producerii în continuare a echipamentului de către furnizorul indicat sau – menţinerea preţul în continuare. 2. La contractul de servicii, ce are ca obiect de exemplu “întreţinere echipamente IT”: a. nu se poate asigura service-ul pentru toată gama de echipamente specificată; b. nu se pot furniza piese de schimb pentru toate tipurile de echipamente specificate; c. timpul de intervenţie pentru remediere depăşeşte limita maximă admisibilă. 3. La contractul de lucrări: a. nu se pot executa toate lucrările specificate în proiectul tehnic; b. cantităţile de materiale sunt diferite de cele stabilite de proiectant; c. procesul tehnic de realizare a lucrărilor nu respectă normativele în domeniu; d. nu se respectă tehologia impusă de proiectant; e. la lucrările de instalaţii, de exemplu, ţevile din propunerea tehnică au dimensiuni diferite de cele solicitate etc. II. Oferta conţine propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire, care sunt în mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urmă, iar ofertantul, deşi a fost informat cu privire la respectiva situaţie, nu acceptă renunţarea la clauzele respective; Acesta este un alt motiv al declarării neconformităţii ofertei. Redau câteva exemple de modificări ale clauzelor contractuale, defavorabile autorităţii contractante, ce conduc la aplicarea art. 36 alin.(2) HG nr.925/2006: – ofertantul a solicitat un avans de 25% din valoarea lucrării în loc de 10%; – modificarea termenului de livrare a echipamentului: 3 luni în loc de 1 lună; – majorarea procentului de penalităţi ce le-ar fi plătit autoritatea contractantă, la 2%. III. Oferta conţine în cadrul propunerii financiare preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi care nu pot fi justificate. Se crează astfel premisele respingerii ofertei ca neconformă. Aceast caz poate fi întâlnit în domeniile cu un număr limitat de operatori economici sau chiar cu un singur agent economic ce deţine o poziţie dominantă. Misiunea comisiei de evaluare este destul de dificilă. Ea fiind nevoită să realizeze studii amănunţite pentru a afla dacă ofertanţii practică preţuri excesive ori preţuri foarte mici cu rol în înlăturarea concurenţilor sau dacă ofertanţii au realizat înţelegeri anticoncurenţiale. IV. În cadrul unei proceduri de atribuire pentru care s-a prevăzut defalcarea pe loturi, oferta este prezentată fără a se realiza distincţia pe loturile ofertate, din acest motiv devenind imposibilă aplicarea criteriului de atribuire pentru fiecare lot în parte. Până la apariţia HG nr. 834/2009, respingerea unei oferte, pe motiv că propunerile financiare nu sunt defalcate pe loturi, era destul de dificilă, din punct de vedere juridic. Noutatea produsă de art.36 alin.(2) lit.d) din HG nr.925/2006 permite comisiei de evalure declararea ca neconforme a ofertelor pentru care nu se face, din punct de vedere financiar, partajarea pe loturi. Dacă pentru o procedură de furnizare produse pe 3 loturi propunerea financiară are o singură valoare globală, fără diferenţiere pe cele 3, comisia nu are cum să realizeze evaluarea financiară. V. O altă cauză ce duce la declararea ofertei ca neconformă provine din netransmiterea de către ofertanţi a răspunsurilor la solicitările de clarificări. V.1 Dacă ofertantul nu răspunde în termenul specificat de autorităţii contractante ori răspunde tardiv, comisia de evaluare va aplica prima parte a art. 79 alin. (1) din HG nr.925/2006 „În cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate […]oferta sa va fi considerată neconformă.” Atrag atenţia asupra obligaţiei comisiei de evaluare de a menţiona în solicitările de clarificări, în mod precis, termenul de răspuns, respectiv data şi ora limită (exemplu: 27.04.2012 ora 13). Dacă se specifică doar un termen în zile, cum ar fi 3 zile, comisia trebuie să ţină cont, la analizarea respectării acestui termen, de faptul că: – cele 3 zile curg de la începutul primei ore a următoarei zile în care ofertantul a primit solicitarea şi – termenul se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului; dacă ultima zi a termenului este o zi de sărbătoare legală, o duminică sau o sâmbătă, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare. Prin nespecificarea clară a unui termen de răspuns, comisia de evaluare nu are dreptul de a respinge oferta în temeiul art. 79 alin. (1) din HG nr.925/2006. V.2 Nefurnizarea de probe, informaţii convingătoare la cererea comisiei de evaluare are drept consecinţă aplicarea celei de a doua părţi a art. 79 alin. (1), chiar dacă ofertantul a răspuns în termen: „[…]în cazul în care explicaţiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă.” a. De exemplu, în Fişa de date s-a solicitat ca ofertantul să facă dovada unei cifre medii de afaceri pentru ultimii trei ani de cel puţin 300.000 lei. Trebuia să prezinte: bilanţurile pentru 2009, 2010, bilanţ 2011 ori balanţă la 31.12.2011 şi Formularul “Informaţii generale”. Ofertantul a prezentat “Informaţii generale” în care a înscris cifra de afaceri aferentă fiecărui an 2009, 2010 şi 2011 şi bilanţuri pentru 2010 şi 2009. Comisia a solicitat operatorului economic, în confirmarea celor menţionate în formular, prezentarea bilanţului 2011 ori a balanţei la 31.12.2011. Ofertantul a răspuns în termen, transmiţând doar o adresă în care a consemnat “Cifra de afaceri pentru 2011 este de 325.000 lei”, fără a transmite vreunul din documentele solicitate. Explicaţia fiind neconcludentă, comisia, neavând cum să se lămurească asupra îndeplinirii cerinţei, dă verdictul “ofertă neconformă”. b.Un alt exemplu ar fi cel legat de finalizarea unor lucrări. S-a solicitat drept experienţă similară, executarea de lucrări, în ultimii 5 ani, în valoare de cel puţin 600.000 lei, prin prezentarea a maxim două contracte, însoţite de procese verbale de recepţie la terminarea lucrărilor. Ofertantul menţionează în formularul “Lista principalelor lucrări” un contract de 618.234 lei, executat în perioada 09.03.2010- 12.11.2011 şi ataşează contractul fără procesul verbal de finalizare a lucrărilor. Comisia solicită operatorului economic, în confirmarea celor menţionate în formular, procesul verbal de recepţie la terminarea lucrărilor. Ofertantul răspunde în termen, consemnând în adresă doar valoarea contractului şi perioada de executare, fără a ataşa documentul solicitat. Ca şi în exemplul anterior, în mod corect, comisia dă verdictul “ofertă neconformă”.

Din analizarea conţinutului art.78 din HG nr.925/2006 se înţelege că solicitările se pot formula doar cu referire la oferta. Ţînând cont de art.3 lit. q) din OUG nr.34/2006 „oferta” reprezintă „actul juridic prin care operatorul economic îşi manifestă voinţa de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziţie publică; oferta cuprinde propunerea financiară şi propunerea tehnică”. În opinia mea, art.78 din hotărîre se poate aplica doar asupra propunerii financiare şi tehnice nu şi asupra cerinţelor de calificare. Implicit, nu poate funcţiona respingerea ofertei în baza art.79, dacă este vorba de documentele de calificare. Însă, din practica CNSC, s-a constatat că acest organism acceptă respingerea în temeiul art.79 din HG nr.925/2006, chiar dacă subiectul este un document de calificare, aferent unei cerinţe de calificare.

]]>