Conferinta este evenimentul de inchidere al proiectului Economie, Legislatie si Concurenta: Pregatire Interdisciplinara pentru Magistrati, finantat de Comisia Europeana prin programul Civil Justice… Conferinta „Beneficiile competitiei si investigarea faptelor anticoncurentiale”, 30 septembrie | Editura C.H. Beck.]]>
Suportarea cheltuielilor de soluționare a contestațiilor și a cheltuielilor de judecată în ipoteza formulării plângerii împotriva deciziei CNSC – problematică și jurisprudență
Avocat Mihai – Tudorel POPA
În contextul economic actual de restrângere a bugetelor atât în demeniul public cât și în mediul privat, orice cheltuială suportată a devenit importantă pentru reprezentanții autorităților contractante sau managerii operatorilor economici participanți la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică. Iar cum printre cheltuielile aferente derulării acestor proceduri se numără și cele de soluționare a litigiilor, considerăm ca fiind utilă o analiză rapidă a regimului juridic și a jurisprudenței relevante în materie de cheltuieli de soluționare a contestațiilor în fața Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC) și a plângerilor împotriva deciziilor pronunțate de acest organism administrativ-jurisdicțional.
Temeiul juridic al acordării cheltuielilor de soluționare a contestațiilor în fața CNSC îl reprezintă art. 278 alin. (8)[1] din Ordonanța de urgență nr. 34 din 2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii. În stabilirea și dovedirea cuantumului acestora sunt incidente prevederile dreptului procesual comun, respectiv art. 452 din Codul de procedură civilă (C. Proc. Civ.). În materia achizițiilor publice, atât în procedura de soluționare a contestațiilor desfașuratăîn fața CNSC, cât și în etapa de soluționare a plângerilor formulate împotriva deciziilor CNSC, de principiu, fiecare parte litigantă va suporta costurile pe care le implică pentru ea desfășurarea litigiului, având opțiunea de a și le recupera în ipoteza în care obține câștig de cauză.
Astfel, CNSC poate obliga partea în culpă, la cerere (spre deosebire de dreptul comun unde o astfel de măsură se poate acorda și din oficiu) la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluționării contestației, evident cu dovedirea cuantumului acestora. Atât prevederile Codului de procedură civilă cât și jurisprudența naționalăși a Curții Europene de Justiție (CEDO), au stabilit că pot fi restituite doar cheltuielile efectiv efectuate, necesare și a căror valoare este rezonabilă.
Prin Decizia nr. 405/04.02.2010, Înalta Curte de Casație și Justiție a hotărât că partea care a câștigat procesul nu va putea obține rambursarea cheltuielilor decât în măsura în care se constată “realitatea, necesitatea și caracterul lor rezonabil”[2]. În aceeași decizie, Înalta Curte apreciază că onorariul de succes nu trebuie suportat de partea care a pierdut procesul, deoarece această cheltuială neefectuată până la data judecății nu este imputabilă părții căzute în pretenții, constituind o recompensă suplimentară a muncii efectuate de avocat ce are un puternic caracter benevol și voluptoriu pentru partea promitentă.
În ceea ce privește cuantumul cheltuielilor, similar instanțelor de judecată, CNSC va interpreta art. 451 C. Proc. Civ. în sensul în care acesta a fost instituit de legiuitor și anume: evitarea îmbogățirii unei părți sau a sărăcirii celeilate părți prin rambursarea unor onorarii excesive, asigurarea unui onorariu just care să nu fie abuziv sau disproporționat și stabilirea unor cheltuieli echitabile sub aspectul proporționalității.
Atât CNSC cât și instanțele de judecată pot cenzura cuantumul cheltuielilor solicitate, situație frecvent întâlnită, mai ales în cazul contestațiilor admise în parte. În acest sens, Decizia nr. 2732/R-CONT din 2012 a Curţii de Apel Piteşti face referire la situația în care o parte a solicitat cheltuieli de judecată în cuantum de aproximativ 166.000 lei, reprezentând plata serviciilor judiciare prestate, dovedite cu extrasul de cont. Având în vedere cuantumul ridicat al cheltuielilor solicitate, instanța a procedat la analiza acestora sub aspectul proporționalității. Raportat la valoarea contractului ce face obiectul procedurii de achiziție publică (aproximativ 151.500.000 lei – valoare estimată conform fișei de date) cuantumul cheltuielilor reprezintă în jur de 0,1%. Ținând seama de complexitatea cauzei raportată la volumul mare de documente aflate la dosarul cauzei, la conținutul acestora, la prestația avocaților sub aspectul redactării actelor de procedurăși al susținerii concluziilor orale, instanța constată că nu se impune o diminuare a acestora și obligă partea căzutăîn pretenții la plata sumei de 165.797,69 lei, reprezentând cheltuieli de judecată.
În etapa soluționării contestațiilor în fața CNSC, spre deosebire de etapa soluționării plângerilor împotriva deciziilor de către instanțele de judecată, nu se pot solicita cheltuieli reprezentând taxe judiciare de timbru sau timbru judiciar, deoarece jurisdicția în fața Consiliului nu este supusă niciunei taxe de timbru sau timbru judiciar.
Pornind de la prevederile art. 453 alin. (1) C. Proc. Civ., în sensul cărora cheltuielile de judecată sunt suportate de către partea care pierde procesul, s-a admis ideea că la baza răspunderii pentru plata cheltuielilor de judecată stă culpa procesuală a părții, culpă dovedită prin pierderea procesului. Culpa procesuală nu presupune neaparat reaua-credință. Culpa procesuală existăși în situația în care cererea a fost anulată ca netimbrată, când cererea s-a perimat sau s-a respins, întrucât pârâtul și-a îndeplinit obligațiile în timpul judecății.
Cheltuielile de judecată trebuie să acopere, pentru cel care a câștigat, în totul și în exclusivitate procesul, toate sumele avansate în vederea realizării judecății și doar sumele care au fost efectiv plătite. Nu intră însă, în cuantumul cheltuielilor de judecată, cheltuielile cu totul nejustificate sau cele provenite din greșeala auxiliarilor justiției (cheltuielile făcute de mandatar în afara exercitării mandatului, taxele judiciare plătite pentru eliberarea diferitelor documente, care nu au nicio legatură cu hotărârea). Nu fac parte din sfera cheltuielilor de judecată nici amenzile judiciare la care partea a fost obligată, pentru că din culpă sau cu intenție a pricinuit amânarea judecății. Un exemplu în acest sens este decizia civilă nr. 2355 din 27 septembrie 2012 prin care instanța, deși reține că intervenientul în interes propriu este îndreptățit să obțină cheltuieli de la partea căzută în pretenții, admite doar în parte cuantumul acestora, motivat de faptul că în ceea ce privește onorariul avocațial solicitat în cuantum de 3.500 lei, acesta nu a fost dovedit, la dosar, existând doar factura aferentă acestuia, intervenienta neputând dovedi încasarea efectivă a acesteia. Prin aceeași decizie însă, au fost acordate intervenientei cheltuielile ocazionate de deplasarea până la sediul instanței, conform bonului fiscal anexat în copie la dosarul cauzei.
O altă situație, des întâlnită în practică, o reprezintă acordarea cheltuielilor de soluționare contestatorului, chiar dacă contestația sa a fost respinsă ca ramasă fără obiect, urmare a măsurilor de remediere adoptate de autoritatea contractantă. În acest sens, opinia majoritară întâlnită în practică este următoarea: deși actul vătămător atacat a fost remediat de către autoritatea contractantă, în baza art. 2563 alin. (1) din OUG 34/2006[3], acesta exista și producea efecte în momentul în care a fost sesizat Consiliul, culpa procesuală a autorității existând la momentul declanșării litigiului.[4]
Omisiunea părții de a solicita restituirea cheltuielilor efectuate nu conduce la stingerea dreptului, partea interesată având posibilitatea să-și valorifice acest drept și pe calea unei acțiuni separate. Problema care se pune în această situație este dacă o astfel de cerere este de competența CNSC sau de competența unei instanțe de judecată de drept comun. Având în vedere că un asemenea litigiu este unul nou, distinct de cel anterior, considerăm că determinarea instanței competente din punct de vedere material și teritorial pentru soluționarea acestuia se va realiza potrivit regulilor de drept comun în materie [art. 94 pct. 1 lit. j) C. Proc. Civ.][5]. De asemenea, art. 286 alin. (1) din OUG 34/2006[6] ne arată că instanța de soluționare a unei astfel de cereri este secția de contencios administrativ și fiscal a tribunalului în circumscripția căruia se află sediul autorității contractante. Totuși, în antiteză cu argumentele de mai sus, s-a pronunțat Judecătoria Sectorului 3 București, care prin Sentința civilă nr. 131 din 05.05.2012 a dispus că cererea prin care se solicită, pe cale separată, acordarea cheltuielilor de soluționare a contestației este de competența CNSC.
Într-o altă cauză, contestatorul a solicitat acordarea de cheltuieli ocazionate de soluționarea unei precedente contestații admise de CNSC. Această solicitare a fost respinsă, deoarece CNSC se pronunță doar asupra cheltuielilor efectuate pentru soluționarea contestației care formează obiectul dosarului pendinte (pe rol la momentul soluționării) , neputând obliga părțile la plata unor cheltuieli efectuate în cursul soluționării contestațiilor care au făcut obiectul altor dosare anterioare.
În cuprinsul art. 451 alin. (1) C. Proc. Civ. sunt enumerate tipurile de cheltuieli de judecată care pot fib solicitate, printre care și ”onorariile avocaților”. În soluționarea unor contestații, CNSC a respins capetele de cerere care vizau acordarea cheltuielilor de soluționare pe motivul căîn respectivele cauze serviciile juridice au fost prestate de societăți comerciale neînregistrate ca formă de exercitare a profesiei de avocat, conform Legii nr. 51/1995, și neabilitate săîncaseze onorarii avocațiale[7].
În confirmitate cu art. 453 C. Proc. Civ., subiectul obligației de plată a cheltuielilor de judecată este ”partea care pierde procesul”. Cel ce urmează să platească cheltuielile de judecată este participantul în procesul civil care a avut calitatea de parte. Prin ”parte”, însă trebuie să se înțeleagă nu numai reclamantul și pârâtul, dar și intervenienții.
În ceea ce îi privește pe intervenienții accesorii (cei care intervin în favoarea unei alte părți în litigiu, practica în materie este împărțităîn funcție de argumentele aduse de aceștia și de aportul acestor argumente în soluționarea litigiului.
Astfel, spre exemplu, prin Decizia nr. 4620/528 C10/4732 din 20.12.2013, CNSC a admis cererea de intervenție și ”observând că există cheltuieli avansate de intervenient în soluționarea contestației, … admite solicitarea intervenientului de obligare a contestatorului aflat în culpa la plata cheltuielilor efectuate de acesta în cursul soluționării cauzei.”[8] Cheltuielile ocazionate în această cauză au fost în cuantum de 1200 euro, reprezentând ”servicii de redactare, semnare, depunere, susținere a cererii de intervenție și orice alte acte de procedură…; asistență juridicăși reprezentare intervenient în fața CNSC conform contractului de asistență juridică nr. xxxxx/xx.xx.2013, facturate cu factura nr. xxxx din xx.xx.2013, depusă la dosarul cauzei.”[9]
În același sens, prin decizia nr. 2202 din 05 martie 2013, Curtea de Apel Craiova a admis plângerea formulată de petent şi cererea de intervenţie în interesul petentului, întrucât apărarea făcută de intervenient a dus la pronunţarea unei soluţii favorabile acestuia și a obligat intimatul la plata de cheltuieli de judecată în cuantum de 1.860 lei către petent şi de 1.860 lei către intervenient.
În sens contrar s-au pronunțat Curtea de Apel Alba Iulia, Secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin Decizia nr. 1098 din 1 martie 2012 și Curtea de Apel Timișoara, Secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin Decizia nr. 146 din 21 martie 2012. Acestea au respins cererea de acordare a cheltuielilor de judecată formulată de intervenient, întrucât acesta trebuie să suporte întotdeauna cheltuielile propriei cereri, indiferent dacă hotărârea s-a pronunţat, ori nu, în favoarea părţii pentru care a intervenit. Cele două Curți de Apel și-au argumentat soluţiile pe motiv că intervenţia voluntară accesorie nu trebuie să aibă drept consecinţă sporirea cheltuielilor de judecată pe care le va suporta partea care a căzut în pretenţii.
Din analiza jurisprudenței evocate anterior constatăm că, atât CNSC cât și curțile de apel competente trebuie să realizeze în continuare eforturi de unificare a practicii, astfel încât să fie asigurată o predictibilitate ridicată în ceea ce privește soluțiile pronunțate cu privire la cheltuielile de soluționare a litigiilor privind achizițiile publice.
Articol publicat in luna mai 2014 in Revista de Achizitii Publice
***
[1] Art. 278 alin. (8) din OUG 34/2006 – În cazul admiterii contestaţiei, Consiliul poate obliga, la cerere, partea în culpă la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluţionării contestaţiei.
[2] Dumitru-Daniel Șerban – Suport de curs Master Achiziții Publice Concesiuni Parteneriat Public-Privat
[3]Art. 2563 alin. (1): După primirea unei contestaţii, autoritatea contractantă are dreptul de a adopta măsurile de remediere pe care le consideră necesare ca urmare a contestaţiei respective. Orice astfel de măsuri trebuie comunicate contestatorului, celorlalţi operatori economici implicaţi în procedura de atribuire, precum şi Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, nu mai târziu de o zi lucrătoare de la data adoptării acestora.
[4] ÎCCJ, secția CAF, Decizia nr. 3513 din 16 octombrie 2008
[5] Art. 94 pct. 1 lit. j) C. Proc. Civ.: orice alte cereri evaluabile în bani în valoare de până la 200.000 lei inclusiv, indiferent de calitatea părţilor, profesionişti sau neprofesionişti;
[6] Art. 286 alin. (1): Procesele şi cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor de achiziţie publică se soluţionează în primă instanţă de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante.
[7] Decizia nr. 2901 din 13 august 2013; Decizia nr. 11324 din 12 septembrie 2013
[8] Decizia CNSC nr. 4620/528 C10/4732 din 20.12.2013
[9] Decizia CNSC nr. 4620/528 C10/4732 din 20.12.2013
]]>Conflictul de interese in procedurile de achizitii publice
Prezentul ghid a fost elaborat în cadrul unei noi proceduri de lucru în colaborare, care a implicat experți din statele membre, din cadrul OLAF și din direcțiile generale ale Comisiei responsabile de acțiunile structurale. Obiectivul său este acela de a îmbunătăți calitatea concluziilor desprinse în urma reuniunilor ad hoc ale COCOLAF prin redactarea unor documente practice, pe care statele membre și Comisia să le poată utiliza ca documente de referință, ca instrumente administrative, de orientare și de sprijin pentru a-și consolida strategiile și măsurile antifraudă. Conflictul de interese in procedurile de achizitii publice.]]>
Avantajele şi dezavantajele împărţirii pe loturi a contractelor complexe
Ec. Ecaterina Milica Dobrotă
Alegerea modalităţii de atribuire a unui contract ar trebui să fie o acţiune fără probleme majore: se aplică articolul 20 alin. (1) din OUG nr.34/2006 iar, suplimentar, pentru excepţii se întocmeşte o notă justificativă.
Uneori, pe lângă selectarea tipului de procedură, mai e necesar a se stabili dacă se recurge sau nu la împărţirea pe loturi a contractului.
Aparent, problematica atribuirii pe loturi pare a fi lăsată deoparte de către legiuitor, neexistând o definiţie expresă, nefiindu-i consacrată vreo secţiune distinctă nici în ordonanţă şi nici în hotărâre.
Mai mult, înţelegerea lotizării pare a avea ca dispoziţie principală un articol din legislaţia secundară- art. 10 din HG nr.925/2006: „(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a recurge la atribuirea contractului pe loturi, cu respectarea prevederilor art. 23 din ordonanţa de urgenţă şi cu condiţia de a preciza acest lucru în documentaţia de atribuire.”
Abia acum, prin intermediul hotărârii, se realizează o trecere spre legislaţia primară – art.23 şi se poate decide, în concret, modalitatea de atribuire: „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice.”
Astfel, stabilindu-se valoarea estimată, are loc o încadrare a contractul în pragurile valorice şi se optează asupra procedurii.
În situaţia achiziţionării de materiale sanitare, de exemplu, autoritatea contractantă va cumula valorile acestora (89.420 euro), iniţiind o cerere de oferte, cu împărţirea pe loturi a lor: comprese, ace, branule, alcool sanitar etc.
În condiţii asemănătoare, autoritatea va aplica art. 27 alin. (5)[1]/ art.28 alin. (3)[2]/ art. 29 alin. (3)[3] din ordonanţă.
Pentru alte achiziţii, având de a face cu produse/ servicii/ lucrări similare, divizarea contractelor în loturi nu ar trebui să creeze nicio emoţie participanţilor: categoriile împărţite vor fi de acelaşi tip, specificaţiile tehnice vor fi analoage, se va deschide accesul unui număr cât mai mare de operatori economici.
Fără a considera epuizat subiectul loturilor similare, voi aborda o problemă ieşită oarecum din tipar, rar întâlnită, dar care ridică probleme în aplicare: divizarea în loturi a unui contract complex, cum ar fi construirea unui spital şi dotarea lui cu echipamente medicale.
Pornind de la planul de finanţare, în care s-a prevăzut atât construirea clădirii cât şi achiziţionarea echipamentelor medicale aferente fiecărei secţii (de exemplu: ecocraf, tomograf, aparatură radiologie etc), în practică s-au constatat trei variante de lucru:
-
iniţierea unei singure proceduri aplicând ad literam art. 29 alin. (2)[4]: contract de lucrări pentru Construire şi dotare spital cu echipamente medicale;
-
derularea unei proceduri cu atribuire pe loturi: lotul 1 Construire, lotul 2 Furnizare echipamente medicale;
-
aplicarea a două proceduri: o licitaţie deschisă pentru Construire spital şi o licitaţie deschisă pentru Furnizare echipamente medicale.
Primele două variante de lucru au cunoscut contestări, din punctul de vedere al alegerii modului de atribuire.
La iniţierea unei singure proceduri s-a solicitat în contestaţie scindarea contractului în lucrări şi furnizare, criticându-se:
– restrângerea concurenţei;
– aplicarea inadecvată a art. 29 alin. (2), echipamentele neavând rol de dotări funcţionale ale clădirii în sine, aşa cum prevede HG nr. 28/2008;
– lipsa forţei financiare de a susţine un lot unic[5].
La derularea unei proceduri cu atribuire pe două loturi s-a cerut în contestaţie comasarea loturilor, criticându-se:
– lipsa similitudinii dintre loturile de produse şi lucrări (invocare incorectă a art. 29 alin. (3) );
– alegerea incorectă a tipului de contract de lucrări, în fapt fiind vorba de două contracte total diferite (unul de lucrări şi altul de furnizare);
– încălcarea principiului transparenţei, contractul de furnizare nefiind, într-o primă fază vizibil (SEAP afişând pe pagina principală doar titlul, tipul şi CPV-ul contractului de lucrări);
– riscul imposibilităţii menţinerii unei colaborări între constructor şi furnizorul de echipamente, în ceea ce priveşte punerea de acord a cotelor finale ale secţiilor specializate (din cauza duratei mari de execuţie a construcţiei- 2 ani, anumite echipamente, cum ar fi tomograful, ar putea fi livrate ca modele superioare celor ce urmează a fi ofertate, întrucât produsul cunoaşte în permanentă îmbunătăţiri şi în ceea ce priveşte gabaritul; pentru a nu se ajunge la situaţia furnizării unui tomograf mai mare decât incinta proiectată se impune o legătură permanentă între cei doi contractori).
Ambele categorii de contestaţii având solide argumente tehnice, nu putem spune că, în prezent, s-a trasat o linie de lucru unitară.
În articolul de astăzi vom analiza însă o parte din avantajele şi dezavantajele celei de a doua căi de lucru: împărţirea în loturi, unul de construire a spitalului şi cel de al doilea de furnizare a echipamentelor.
Avantajele demarării unei singure proceduri ar fi:
– publicarea unui singur anunţ de participare, a unei singure fişe de date (dar cu cerinţe de calificare pentru fiecare tip de achiziţie (lucrări şi furnizare); două caiete de sarcini; două contracte distincte (unul de lucrări şi altul de furnizare);
– o singură comisie de evaluare;
– termen mai scurt de evaluare a ofertelor (uneori doar aparent);
– un singur raport al procedurii.
O asemenea atribuire pe loturi aduce într-adevăr beneficii autorităţii contractante?
Procedurile derulate cu două loturi ar putea înregistra următoarele probleme (dezavantaje):
– contestarea pentru motivele invocate mai sus;
– îngreunarea atribuirii lotului 2 de furnizare din cauza contestării lotului 1: prin criticarea cerinţelor de calificare ale contractului de lucrări s-a decis modificarea acestora, implicit decalarea termenului de depunere a ofertelor. Deşi lotul de furnizare (nr. 2) nu a fost afectat, se decalează şi pentru acesta termenul. Decizia fiind atacată cu plângere la Curtea de Apel, perioada scursă între data iniţială şi cea finală de depunere a fost de 105 zile. În tot acest timp, autoritatea contractantă ar fi reuşit finalizarea procedurii pentru lotul 2 (totuşi, pentru a evita un astfel de neajuns, autoritatea contractantă ar putea menţine termenul de depunere pentru lotul 2 şi să decaleze doar termenul pentru lotul 1);
– livrarea echipamentelor medicale fără a se finaliza construcţia şi imposibilitatea depozitării acestora;
– furnizarea unor echipamente de generaţii superioare, necorelate cu dimensiunile gabaritice ale clădirii.
În prezent atribuirea pe loturi e considerată, neoficial, drept o excepţie. Dar începând cu 18 aprilie 2016 (termenul de transpunere a noilor directive europene) împărţirea pe loturi va constitui regula. În rare cazuri, şi printr-o motivare temeinică, va fi acceptată achiziţionarea într-un singur lot.
Directiva 2014/24/UE clarifică o parte din problemele întâlnite până acum la lotizare, prin alocarea unui un articol distinct: Articolul 46 Împărțirea contractelor pe loturi , cu mai multe elemente de noutate:
– obligativitatea de a indica „principalele motive care stau la baza deciziei lor de a nu face împărțirea pe loturi”- art 46 alin. (1) teza 2 Directiva 2014/24/UE;
– menţionarea în anunţul de participare a posibilităţii de a fi depuse oferte pentru unul sau mai multe loturi precum şi a numărului maxim de loturi pentru care se pot depune oferte – art 46 alin. (2) Directiva 2014/24/UE;
– dreptul autorităţii de a atribui contracte care combină mai multe sau toate loturile – art. 46 alin. (3) Directiva 2014/24/UE.
Deşi articolele din normele comunitare sunt cele care trasează calea de urmat în achiziţii, pentru a pătrunde sensul prevederilor sale, e important a lectura preambulul actului normativ, considerentele în care sunt expuse motivele conținutului părții dispozitive a fiecărui articol.
Considerentul (78) explică apariţia articolului 46: promovarea IMM-urilor, a încurajării participării acestora la achiziţiile publice[6], preluând din concluziile „Codului european al celor mai bune practici care facilitează accesul IMM-urilor la contractele de achiziții publice/2.3 Accesul IMM-urilor la achiziţiile publice: „Contractele de achiziţii publice pot fi acum divizate pe loturi şi pot fi acordate în cadrul licitaţiilor on-line. Conform noilor norme, cerinţele minime pentru ofertanţi se stabilesc prin raportare la fiecare lot în parte şi nu la întregul contract. Acest lucru este important, deoarece accesul IMM-lor la atribuirea contractelor de achiziţie publică era adesea restricţionat din cauza capacităţii de producţie limitate a acestora şi a imposibilităţii de a îndeplini cerinţele autorităţilor contractante.” [7]
Obligativitatea luării în considerare a oportunităţii de scindarea a contractului în loturi, nu presupune însă şi o iniţiere a unei proceduri divizate.
Autoritatea contractantă îşi va păstra „în același timp libertatea de a decide în mod autonom pe baza oricărui motiv pe care îl consideră relevant, fără a fi supusă supravegherii administrative sau judiciare. În cazul în care autoritatea contractantă hotărăște că nu ar fi oportun săîmpartă contractul în loturi, raportul individual sau documentele achiziției ar trebui să conțină o prezentare a principalelor motive care să susțină alegerea autorității contractante. Astfel de motive ar putea fi, de exemplu, că autoritatea contractantă constată că o astfel de împărțire ar putea restrânge concurența sau ar risca să facă executarea contractului excesiv de dificilă din punct de vedere tehnic sau costisitoare, sau că necesitatea de a coordona diferiții contractanți pentru loturi ar risca să submineze grav buna executare a contractului.”- considerentul (78) alin. 2.
Aşadar, pentru a decide asupra împărţirii sau nu pe loturi, autoritatea contractantă trebuie să analizeze temeinic atât câştigurile cât şi neajunsurile unei astfel de proceduri, să pună în balanţa atuuriile şi dificultăţile ce s-ar ivi atât în derularea atribuirii cât şi în realizarea investiţiei.
***
[1] art. 27 alin. (5) OUG nr.34/2006: În cazul în care autoritatea contractantă îşi propune să achiziţioneze produse similare, dar defalcate pe loturi a căror cumpărare se realizează prin atribuirea mai multor contracte de furnizare distincte, atunci valoarea estimată se consideră a fi valoarea cumulată a tuturor loturilor.
[2] art. 28 alin. (3) OUG nr.34/2006: În cazul în care autoritatea contractantă îşi propune să achiziţioneze servicii similare, dar defalcate pe loturi a căror achiziţionare face obiectul unor contracte distincte de servicii, atunci valoarea estimată se consideră a fi valoarea cumulată a tuturor loturilor.
[3] art. 29 alin. (3) OUG nr.34/2006: În cazul în care o lucrare permite execuţia pe obiecte/loturi, pentru care autoritatea contractantă îşi propune să atribuie, unuia sau mai multor executanţi, contracte distincte de lucrări, atunci valoarea estimată trebuie determinată avându-se în vedere valoarea cumulată a tuturor obiectelor/loturilor care intră în componenţa lucrării respective.
[4] art. 29 alin. (2) OUG nr.34/2006: În cazul în care obiectul contractului de lucrări îl constituie execuţia unui ansamblu de lucrări care presupune, după caz, şi furnizarea de echipamente, instalaţii, utilaje sau alte dotări aferente, atunci valoarea estimată se determină avându-se în vedere valoarea totală a întregului ansamblu.
[5] Mircea şi asociatii; Divizarea pe loturi a contractului de achizitie publica din perspectiva restrangerii concurentei intre operatorii economici; 25 mai 2010; http://www.mircea-asociatii.ro/blog: „Adesea poate face chiar obiectul unei contestaţii din partea operatorilor economici care se consideră discriminaţi prin nedivizarea pe loturi a obiectului contractului de achiziţie publică, căci nu au forţa financiară sau tehnică pentru a oferta la un lot unic.”
[6] considerentul (78) Directiva 2014/24/UE : Achizițiile publice ar trebui adaptate la necesitățile IMM- urilor. Autoritățile contractante ar trebui să fie încurajate să utilizeze Codul celor mai bune practici inclus în documentul de lucru al serviciilor Comisiei din 25 iunie 2008 intitulat „Codul european al celor mai bune practici care facilitează accesul IMM-urilor la contractele de achiziții publice”, care oferăîndrumări cu privire la modul în care acestea pot folosi cadrul de achiziții publice astfel încât să faciliteze participarea IMM-urilor. În acest scop și pentru a stimula concurența, autoritățile contractante ar trebui să fie în special încurajate săîmpartăîn loturi contractele mari. O astfel de repartizare ar putea fi realizată pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacității întreprinderilor mici și mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii și specializări implicate, pentru a adapta conținutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului.
[7] Carta europeană pentru întreprinderile mici – Selecţie de bune practici 2009; Cap. 2. 3 Accesul IMM-urilor la achiziţiile publice; http://ec.europa.eu/enterprise/policies/ sme
]]>Tabel de corespondenta intre Directiva 2014/24/UE si Directiva 2004/18/CE privind achizitiilor publice
TABEL DE CORESPONDENȚĂ
DIRECTIVA 2014/24/UE A PARLAMENTULUI EUROPEAN ȘI A CONSILIULUI
din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE
——————-
DIRECTIVA 2004/18/CE A PARLAMENTULUI EUROPEAN ŞI A CONSILIULUI
din 31 martie 2004privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii
Pentru afisarea intregului continut, click aici (…)
]]>Milica Ecaterina DOBROTA: Uniunea Europeana promoveaza „oferta cea mai avantajoasa din punct de vedere economic”, dar nu renunta la evaluarea bazata doar pe „pret”
Articol publicat si aici – Milica Ecaterina DOBROTA: Uniunea Europeana promoveaza „oferta cea mai avantajoasa din punct de vedere economic”, dar nu renunta la evaluarea bazata doar pe „pret”.
La data adoptării noilor Directive, 15 ianuarie 2014, Parlamentul European a postat în siteul[1] său un comunicat privind principalele modificări şi beneficii din pachetul legislativ ce reglementează achiziţiile publice.
Un plus de valoare în achiziţii va fi adus de criteriile de atribuire ce se vor aplica după publicarea directivelor: «Noile reguli UE privind licitațiile publice și contractele de concesionare vor asigura o calitate mai mare și un mai bun raport cu prețul atunci când autoritățile publice vor cumpăra sau închiria activități, bunuri sau servicii. Aceste reguli vor facilita accesul la licitații al firmelor mici și mijlocii și vor include prevederi mai stricte privind subcontractarea. […]
Raportul calitate-preț: Datorită noului criteriu de “oferta cea mai avantajoasă economic” (MEAT) în procedura de acordare a contractului, autoritățile publice vor putea accentua calitatea, considerațiile referitoare la mediu, aspectele sociale sau inovația, ținând în continuare cont de preț și de costurile de implementare a achiziției. “Noul criteriu va aduce finalul dictaturii celui mai mic preț, aducând în prim-plan calitatea,” a explicat Tarabella.»[2]
La o primă lectură a directivelor[3] s-ar înţelege că s-a introdus un criteriu cu totul nou faţă de cele din vechile prevederi europene, iar statele membre ar fi obligate să atribuie contractele numai pe baza „ofertei cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”.
Astfel, unii actori din sfera achiziţiilor publice au creat un fals curent de opinie prin care susţin că noile reglementări nu mai permit evaluarea bazată doar pe preţ.
Personal, consider că neclaritatea a fost creată de reinterpretarea dată de o parte dintre „achizitori” explicaţiei raportorului Marc Tarabella. Europarlamentarul belgian doar atrăgea atenţia asupra faptului că nu se va mai pune accent pe criteriul „preţul cel mai scăzut” în achiziţii (care, timp de 8 ani, a avut întâietate în atribuirea contractelor) ci, din contră, trebuie urmărită obţinerea unui cât mai bun raport între calitate şi preţ.
Dată fiind confuzia de mai sus, autorităţile contractante au început să pună diverse întrebări:
– Pentru orice tip de achiziţei trebuie să apelăm la „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”?
– Dacă vom cumpăra combustibil ce factori de evaluare vom utiliza în afară de preţ?
– Ce factorii trebuie să inventăm la achiziţiile simple de consumabile?
– Pentru servicii de curăţenie chiar e necesar un altfel de factor în afara de tariful orar?
Un alt motiv de îngrijorare/ dezorientare a fost creat de diferenţa dintre conţinutul articolului dedicat criteriilor de atribuire:
– în Directivă 2004/18/CE, „preţul cel mai scăzut ” avea un loc bine stabilit la articolul 53 Criterii de atribuire a contractelor- alin. (1) lit.b);
– noile directive elimină acestă dispoziţie, menţinând doar sintagma „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”.
Formula „preţul cel mai scăzut” nu este eliminată, însă, în totalitate din noua Directivă.
În considerentul (96) se specifică, referitor la domeniul sectorial: „Ar trebui […] precizat că autoritățile contractante pot stabili cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic și cel mai scăzut cost folosind o abordare bazată pe calcularea costurilor pe ciclu de viață, cu excepția cazului în care aceasta este evaluată doar pe baza prețului.”
Aşadar, şi în accepţia noilor reglementări, evaluările viitoare se pot sprijini fie doar pe preţ, fie doar pe raportul cost-calitate.
Explicaţiile le găsim, mai întâi, în preambul Directivei, la considerentul 89, unde „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic” e definită „drept concept imperativ, deoarece toate ofertele câștigătoare ar trebui să fie alese, în cele din urmă, în conformitate cu ceea ce fiecare autoritate contractantă consideră a fi cea mai bună soluție din punct de vedere economic dintre cele oferite.”
Prin urmare, în selectarea celei mai bune oferte trebuie să se ţină cont de toate elementele ce o caracterizează: atât partea financiară- preţul, cât şi cea tehnică. Ceea ce, de altfel, reprezintă etape de parcurs şi în vechile Directive (la aplicarea criteriului „preţul cel mai scăzut”, oferta câştigătoare trebuie să îndeplinească cerinţele din caietul de sarcini şi clasarea pe cel mai bun loc în ce priveşte propunerea financiară).
Însă, în Directiva nouă, legiuiorul atrage atenţia asupra necesităţii de a se face o diferenţăîntre conceptul de alegere „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic” şi criteriul de atribuire cu acelaţi nume din Directivele 2004/17/CE și 2004/18/CE: «ar trebui să se utilizeze o terminologie diferită pentru a acoperi acest concept, respectiv „cel mai bun raport preț-calitate”. În consecință, acesta ar trebui să fie interpretat în conformitate cu jurisprudența cu privire la directivele menționate, cu excepția cazurilor în care există o soluție evidentă și semnificativ diferită în prezenta directivă.»
În considerentul (90) se găseşte, din punctul meu de vedere, cea mai controversată idee, referitoare la criteriu de atribuire: „În scopul de a încuraja o mai bună orientare către calitate a achizițiilor publice, ar trebui să li se permită statelor membre să interzică sau să restricționeaze utilizarea doar a prețului sau doar a costului pentru evaluarea celei mai avantajoase oferte din punct de vedere economic, în cazul în care acestea consideră necesar acest lucru.”
Un asemenea drept le va permite statelor membre „să interzică utilizarea doar a prețului” în evaluarea ofertelor, deşi Directiva condiţionează aplicarea: „în cazul în care acestea consideră necesar acest lucru”.
Discuţiile dintre cei implicaţi în achiziţiile publice au generat următoarele interpretări ale pct. 90:
1. Dreptul statelor de a interzice utilizarea doar a prețului ar putea conduce, prin transpunere, la impunerea unui singur criteriu de atribuire în legislaţia naţională: „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”. Ceea ce ar crea probleme inutile în achiziţionarea unor produse de tip consumabile ori servicii cu caracter repetitiv.
Reiterez faptul că Directiva stipulează un drept şi nu o obligaţie din partea statelor, în ceea ce priveşte legiferarea unei interdicţii.
În spiritul Directivei, de bun augur ar fi statutarea unor domenii în care se va utiliza numai criteriul de atribuire bazat pe analiza raport- calitate. De exemplu: sfera lucrărilor de construcţii civile, de drumuri etc. În acest mod poate s-ar reuşi eradicarea preţurile foarte scăzute, aşa zise de „dumping”, ce au creat nenumărate dificultăţi în executarea contractelor: imposibilitatea finalizării construcţiei la o valoare atât de scăzută, nedeţinerea resurselor materiale şi financiare etc.
Şi în aria furnizărilor de echipamente şi instalaţii de complexitate tehnică ridicată ar trebui impus drept criteriu unic „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”: în alegerea unui tomograf sau a unei instalaţii de încălzire, costurilor de utilizare ar conduce la obţinerea unor avantaje reale şi evidente pentru autoritatea contractantă.
Însă, în prestarea unor servicii de curierat ori de asigurare parc auto, nepermiterea aplicării criteriului de atribuire bazat doar pe preţ ar conduce la inventarea unor factori tehnici ce nu ar aduce niciun avantaj iniţiatorului procedurii. În loc să se producă o fluidizare a achiziţiilor, vom avea de a face cu un formalism excesiv, contrar dezideratelor noilor directive: „Iniţierea proiectului de directivă privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE […] a avut ca scop valorificarea potenţialului achiziţiilor publice în cadrul pieţei unice, în vederea promovării unei creşterii economice sustenabile. […] textul noilor directive pledează în favoarea promovării calităţii şi inovării în materia ac/hiziţiilor publice, a reducerii birocraţiei inutile […]”[4].
O utilizare abuzivă/ necorespunzătoare a criteriului raport – calitate ar creşte numărul de contestaţii privind încălcarea principiului proporţionalităţii, din cauza nejustificării factorilor, neadecvării lor la obiectul contractului. Implicit, se va constata o sporire a situaţiilor de anulare, pentru motivele invocate anterior.
Aşadar, să sperăm că, prin transpunerea Directivelor, nu vom avem de a face cu o interdicţie de utilizare a criteriului „preţ”.
2. O altă variantă de interpretare a pct.90, vehiculată de achizitori, ar fi cea de interzicere ori restricţionare a utilizării doar a preţului, pentru a nu se permite diferenţierea ofertelor numai după propunerea financiară, fără a se lua în considerare partea tehnică.
Ireal, totuşi, un asemenea scenariu. Dacă s-ar produce un asemenea fenomen, de analizare doar a părţii financiare, cu dezinteres total în ceea ce priveşte modul de executare a contractului- propunerea tehnică, întradevăr, ar fi benefică interdicţia de mai sus.
Per a contrario, va exista, alături de evaluare bazată pe preţ şi „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”.
Deşi considerentele din preambul au creat premise contradicționale, articolul 67 ne edifică asupra menţinerii în legislaţie a celor două criterii de atribuire: „Articolul 67 (2) Criterii de atribuire a contractelor: Oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic din perspectiva autorității contractante este identificată pe baza prețului sau a costului cu ajutorul unei abordări bazate pe rentabilitate, cum ar fi calcularea costurilor pe ciclu de viață, în conformitate cu articolul 68, și poate include cel mai bun raport preț-calitate evaluat pe baza unor criterii care să includă aspecte calitative, de mediu și/sau sociale, legate de obiectul contractului de achiziții publice în cauză.”
Se observă că titlul articolului specifică, indubitabil, prin forma de plural, existenţa mai multor variante de criterii de atribuire.
Alineatul (2) din art.67 motivează pct. 90, amintit anterior: conceptul general „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic” constă în alegerea unei oferte ce îndeplineşte toate cerinţele tehnice şi căreia i s-a aplicat (a fost identificată) fie (prin) criteriul „preţ”, fie prin „costul de rentabilitate”.
Un alt argument definitoriu în destrămarea opiniei potrivit căreia nu vom mai lucra doar cu „preţul”, mi se pare a fi teza 3 din alineatul (2) pct. (90): „Statele membre pot prevedea ca autoritățile contractante să nu poată utiliza numai prețul sau costul drept criteriu unic de atribuire sau să nu-și poată restricționa utilizarea la anumite categorii de autorități contractante sau la anumite tipuri de contracte.”
Ceea ce, prin negarea negaţiei, s-ar traduce în posibilitatea statele membre de a reglementa drept criterii de atribuire atât preţul cât şi costul unic. Quod erat demonstrandum!
În concluzie, noile Directive promovează aplicarea unui criteriu de atribuire bazat pe un raport just calitate- preţ, dar fără a limita dreptul de a uza în atribuire doar de preţ.
Date fiind părerile divergente privitoare la modul de evaluare a ofertelor, o transpunere cât mai explicită a pachetului legislativ amintit va înlătura teama participanţilor asupra beneficiilor conceptului „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”.
[1] Parlamentul european, Comunicat de presă, 15.01.2014, http://www.europarl.europa.eu/news/ro/news-room/content/ Licitațiile publice: reguli pentru un echilibru mai bun între calitate și preț
[2] Idem 1
[3]Poziția Parlamentului European adoptată în primă lectură la 15 ianuarie 2014 în vederea adoptării Directivei 2014/…/UE a Parlamentului European și a Consiliului privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE; P7_TC1-COD(2011)0438; Ultima actualizare: 28 ianuarie 2014; www.europarl.europa.eu
[4] Florentina Drăgan, consilier de soluţionare în cadrul CNSC; Revista de Achiziţii publice, nr.77/februarie 2014
]]>
ACHIZIȚIILE PUBLICE ÎN PERIOADA INTERBELICĂ
EXEMPLE DE BUNĂ PRACTICĂ. DR. CONSTANTIN ANGELESCU
Autor: Consilier juridic Daniel Jurj
Așa cum arată autorul Dumitru Daniel-Șerban în cartea sa „Achizițiile publice. Teoria și practica jurisdicției administrative”, orice raportare la trecut nu vatămă, dimpotrivă. Raportarea la trecut se efectuează pentru a determina prezentul și a prefigura viitorul.
Chiar dacă, în timp, actul normativ care reglementează sistemul achizițiilor publice a suferit modificări, raportat la condițiile istorice în care s-a dezvoltat și transformat, principiile și valorile pe care le apără au rămas neschimbate întrucât ele constituie izvorul dreptului achizițiilor publice, piatra de temelie pe care se fundamentează toată construcția juridică a legii achizițiilor publice, indiferent de perioada istorică în care aceasta activează.
Astfel, Regulamentul relativ la comptabilitatea publică[1], primul act normativ în care a fost tratată sistematic și unitar materia achizițiilor publice, adoptat de domnitorul Alexandru Ioan Cuza prin Decretul nr. 29 din 29 noiembrie 1860, îngloba în normele sale majoritatea perceptelor definitorii ale procedurilor actuale de achiziție publică:
-transparența
-concurența
-tratamentul egal
-utilizarea eficientă a banilor publici
-desemnarea câștigătorului pe baza unui criteriu obiectiv, prețul cel mai scăzut
-posibilitatea de a formula contestații
-evitarea conflictului de interese
De asemenea, Legea nr. 95/1925 pentru unificarea administrativă, promulgată prin Decretul nr. 1972 din 13 iunie 1925, prin articolul nr. 61 stipula că primarul prezidează ținerea licitațiilor și prin art. 281 faptul că primarii, președinții comisiilor interimare, prefecții și membrii delegațiunii permanente comunale și județene și membrii consiliilor comunale și județene sunt responsabili bănește către comună sau județ de toate pagubele ce le-au cauzat printr-o administrație de rea credință și atunci când vor fi contractat lucrări fără ca să aibă anumite fonduri alocate. Acesta legea instituia și următoarele principii:
– principiul bunei-credințe și
– principiul asumării răspunderii,
Putem afirma faptul că, prin individualizarea responsabilității în conformitate cu prevederile Codului civil privind răspunderea pentru fapta proprie, vechile prevederi antemenționate erau mai adecvate reglementării principiului asumării răspunderii în cadrul procedurii de achiziție publică, spre deosebire de prevederile O.U.G. nr. 34 din 19 aprilie 2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii. Astfel, acest ultim act normativ care instituie declarativ principiul asumării răspunderii, impune obligativitatea întocmirii unor note justificative privind deciziile asumate în cadrul procedurii de achiziție publică dar, la capitolul sancțiuni, prin alin. 5 al art. 294, realizează o disoluție a răspunderii pentru abaterile săvârșite, prevăzând posibilitatea aplicării contravențiilor atât persoanelor fizice, cât şi persoanelor juridice.
Astfel, în cazul aplicării sancțiunii autorității contractante, stabilirea răspunderii individuale a persoanelor din cadrul autorității contractante, implicate în elaborarea și desfășurarea procedurii de achiziție publică, este subiectivă, ea nefiind stabilită prin actul constatator al contravenției și, nefiind reglementată prin O.U.G. nr. 34/2006, de obicei nu este reglementată nici la nivelul autorității contractante prin proceduri interne.
Buna-credință și responsabilitatea reprezintă garanția aplicării tuturor principiilor care trebuie să guverneze achizițiile publice.
Dr. Constantin Angelescu, politician, medic și profesor universitar, membru de onoare al Academiei Române, reformator al școlii românești în perioada interbelică, reprezintă un astfel de exemplu de bună-credință și responsabilitate în achiziții publice.
Dr. Constantin Angelescu a ocupat funcția de Ministru al instrucțiunii între anii 1922 – 1926; 1927-1928 și 1933-1937, perioade în care întreaga sa activitate s-a concretizat în trei direcţii specifice: în primul rând unificarea învăţământului; apoi uriaşa campanie de construcţii de clădiri şcolare şi, nu în ultimul rând, ridicarea statutului cadrului didactic[2].
Deviza sa era: „Școală cât mai multă! Școală cât mai bună! Școală cât mai românească!”
Opera sa de construcţii şcolare este apreciată fiind ca cea mai amplă operă constructivă pe care a cunoscut-o statul român la începutul secolului XX.
Prima grijă a noului ministru al Cultelor şi Instrucţiunii Publice a fost de a se informa asupra stării în care se aflau clădirile, unde urma să se desfăşoare procesul educativ. Realizează numeroase statistici şi procese verbale pe baza acestor date culese, urmând a se lua măsuri.
S-a călăuzit după principiul căruia o instituţie şcolară nu poate funcţiona decât într-un local înzestrat cu dispozitive şi dotări materiale adecvate.
Din inițiativa sa a fost elaborat un proiect-tip care stabilea dimensiunea școlii și a claselor, materialele de construcție, modul de realizare.[3]Aceasta aveau patru săli de clasă, cancelarie şi camera directorului, dobândind numele de tip „Angelescu”.
În această acțiune au fost antrenați profesorii, învățătorii, preoții, primarii și fruntașii comunelor aparținând partidelor politice, care contribuiau cu bani și cu material. La rândul lor, sătenii făceau cărăușie și asigurau mâna de lucru.
Ministrul ţinea contact personal cu fiecare comitet, împărţea sfaturi, subvenţii sau imputări, făgăduieli, sau lua angajamente, cunoscând situaţia prin fiecare localitate.
În inspecţiile pe care le făcea, care durau zile întregi, alerga din sat în sat, cerceta toate construcţiile din regiune, aducând laude sau mustrând, unde era cazul.
Pentru a stimula și răsplăti eforturile și rezultatele celor mai muncitori colaboratori la această mare opera, a instituit în acest scop şi o medalie, „Răsplata Muncii pentru construcţiuni şcolare”, pe care o oferea personal.
Constantin Kiriţescu, colaborator al său, în amintirile sale povestea că uneori „Când situaţia reclama sancţiuni ori stimulente mai energice, nu se putea opri de a apela la puterea de convingere a bastonului său pe spinarea vreunui antreprenor hrăpăreţ sau a unui primar indolent…”
În timpul ministeriatului său s-au construit aproximativ 10.000 de școli, cele mai multe în mediul rural.
Marele efort pe care îl concentrase ministrul pentru construcţia de şcoli atrăsese opinia publică, începând de la glume, ironii, persiflări, ca apoi, să lase loc admiraţiei față de cel care apăruse la un moment supranumit „doctorul Cărămidă”.
[1] Dumitru Daniel Șerban-Achizițiile publice.Teoria și practica jurisdicției administrative-Editura Hamangiu 2012-,,Acest regulament a fost însoțit de Regulamentu special subt numirea de jurnalul consiliului prin care se regulează contabilitatea lucrărilor publice, precum și de Regulamentu pentru adjudicări, în care erau expuse condițiile de participare la licitațiile de lucrări, regulile de organizare a licitațiilor, o serie de reguli de executarea, recepția și garantarea lucrărilor etc.“
[3] Ioan Scurtu-Viața cotidiană a românilor în perioada interbelică-Editura RAO București 2001
]]>
Due Diligence în Achiziții Publice
Consilier juridic Daniel JURJ
Prin procesul de due diligence este investigat amănunțit un furnizor[1] pentru a i se scoate în evidență situația reală, din punct de vedere legal, financiar, comercial și operațional, respectiv pentru a i se identifica beneficiile și riscurile. În urma rezultatelor unui raport de due diligence, un cumpărător poate decide dacă va achiziționa sau nu de la furnizorul respectiv.
Procesul de due diligence în achiziții publice reprezintă o analiză detaliată, care ar trebui să fie întreprinsă în cazul contractelor complexe și/sau de mare valoare, înainte de încheierea unui contract, atât de către autoritatea contractantă cât și ofertant, pentru a se asigura că toate aspectele privind procesul de furnizare sunt investigate în detaliu, și că nu vor apărea dificultăți după atribuirea contractului, care pot afecta în mod negativ oricare dintre părți.
Rolul procesului de due diligence este acela de a oferi autorității contractante protecție pentru eventualitatea în care prestatorul eșuează în executarea corespunzătoare a contractului.
În cadrul procesului de due diligence, efectuat de autoritatea contractantă, trebuie să fie cuprinse cel puțin următoarele aspecte privind potențialul partener contractual:
– verificarea modului de calcul al elementelor componente ale ofertei financiare și ale ipotezelor în care au fost stabilite elementele de cost;
– verificarea capacității de furnizare, analizând orice presiuni asupra furnizorului în materie de resurse curente sau anticipate, care ar putea avea un impact negativ asupra capacității furnizorului de a livra;
– analiza deficitului de competențe;
– analiza experienței similare prin referințe și informații de la alți beneficiari;
– analiza cifrei de afaceri și de personal;
– analiza planului de management privind activitatea de livrare, de service și echipa de implementare;
Având în vedere complexitatea activității de due diligence și în general lipsa de personal specializat în cadrul autorității contractante, aceasta poate contracta servicii de due diligence, prestate de către firme specializate, având expertiză în următoarele domenii:
i. Cunoașterea tehnicilor de evaluare a investițiilor;
ii. Tehnici de cercetare și abilități de investigație care să susțină afirmațiile făcute de către solicitanți;
iii. Cunoștințe privind riscurile comerciale / financiare / de execuție / tehnice și metode care pot fi folosite pentru atenuarea acestora;
iv. Accesul la informații privind: concurența, deficitul de competențe, perspective economice, evoluții locale, etc.
Firma prestatoare de due diligence poate oferi autorității contractante toate informațiile necesare atât în faza antemergătoare încheierii contractului cât și pe parcursul derulării contractului, în vederea efectuării corespunzătoare a managementului performanței contractului.
În cazul ofertantului, procesul de due diligence, identifică potențialul risc de corupție care ar putea afecta procedura de atribuire demarată de autoritatea contractantă.
Portalul Bussines Anti-Corruption Portal dezvoltat de Global Advice Network în parteneriat cu ministerele de afaceri externe din cinci țări europene, oferă on-line, sub forma unei matrice în format Excel, un instrument due diligence pentru determinarea riscurilor care decurg din etapele unui proces de achiziții publice. Pe baza răspunsurilor date, este generat un profil de risc general al procedurii de achiziție publică analizate.
Instrumentul Due diligence postat pe Bussines Anti-Corruption Portal este accesibil pe link-ul: http://www.business-anti-corruption.com/tools/due-diligence-tools/public-procurement-tool.aspx
În tabelul de mai jos sunt prezentate întrebările aferente evaluării riscurilor în fazele procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică.
Nr.crt |
Fazele procedurii de achiziție publică |
Întrebări |
I |
Faza de publicitate a anunțului de participare |
1. Este procesul de achiziție publică netransparent? |
Analizând alte licitații anterioare ale aceleiași autorități contractante, o companie poate obține o perspectivă în ceea ce privește gradul de transparență al procesului de achiziție publică. Disponibilitatea listei contractelor anterioare și a furnizorilor actuali și deschiderea procesului (de exemplu prin publicitate pe pagini web) pot indica o procedură transparentă și imparțială. |
||
2. Este contractul divizat în mai multe contracte mai mici? |
||
Contractele pot fi divizate în mai multe, aparent identice, subcontracte. Deși pot exista motive legitime pentru aceasta, contractele pot fi divizate cu scopul de a coborî valoarea sub un anumit prag și astfel să poată fi atribuite printr-o procedură mai puțin riguroasă. |
||
3. Dacă este stabilită o valoare estimată, este prețul prea ridicat sau prea scăzut? |
||
O valoare estimată prea ridicată sau prea scăzută comparativ cu specificațiile tehnice solicitate pot fi rezultatul unei slabe cercetări de piață. Totuși, un preț scăzut poate de asemenea indica faptul că, poate fi solicitată mită pentru livrarea de produse sau servicii sub standardul solicitat. O valoare estimată foarte ridicată poate indica un proces necompetitiv, în care mita are rolul de a elimina furnizorii ieftini pe baza unor presupuse neconformități de natură tehnică. |
||
4. Sunt specificațiile tehnice cerute în mod nenecesar? |
||
Specificațiile tehnice prea specifice pot indica o încercare de a orienta procedura de atribuire spre o sursă unică, ceea ce înseamnă faptul că numai una sau câteva companii (selectate fie prin corupție sau alte mijloace) se pot califica deși mai mulți furnizori ar fi putea prezenta oferte viabile din punct de vedere tehnic. |
||
5. Sunt specificațiile tehnice într-o gamă foarte largă? |
||
Specificațiile într-o gamă foarte largă pot însemna o mare toleranță pentru diversitate, dar ele pot fi de asemenea utilizate pentru a selecta preferențial, uneori sub standard, ofertantul câștigător și/sau deschide calea spre o negociere ulterioară în cadrul procedurii de atribuire a contractului. |
||
6. Este intervalul de la publicare până la data limită de depunere a ofertelor nerezonabil și/sau necorespunzător cu cerințele? |
||
Pentru contractele simple, un termen obligatoriu este de obicei de două săptămâni. Pentru contractele de o mai mare complexitate tehnică sau mai ample, regula este o notificare cu un termen mai mare. |
||
7. Sunt invocate prevederi speciale care nu sunt conforme cu bunurile sau serviciile licitate? |
||
Prevederile speciale sunt de obicei aplicabile pentru licitații care privesc securitatea națională sau pentru situații de urgență. Invocarea nefondată a prevederilor speciale poate fi utilizată pentru limitarea participării ofertanților eligibili. |
||
II |
Faza de calificare |
1. Sunt cerințele de calificare neclare sau nu sunt disponibile în mod public? |
Absența unor criterii clare, obiective și nediscriminatorii pentru atribuirea contractului deschide calea funcționarilor din comisia de evaluare de a acționa în mod discreționar și astfel să fie încurajată darea sau luarea de mită. |
||
2. Se aplică anumite clauze speciale pentru calificare? |
||
Clauze precum reînnoire a condițiilor de calificare în timpul licitației sau a procesului de livrare pot transforma companiile în subiect de șantaj în absența unui cadru de control adecvat. |
||
III |
Faza de evaluare și atribuire a contractului |
1. Este procedura neclară și improprie pentru mărimea și tipul bunurilor și serviciilor? |
Dubii privind procesul de atribuire pot conduce la corupție, constând în faptul de a analiza superficial oferte altfel inacceptabile sau neconforme. Proceduri prea simple sau prea complicate de evaluare pot, de asemenea, reduce transparența sau corectitudinea sau pot elimina oferte competitive. |
||
2. Sunt motive pentru a suspecta încălcarea confidențialității? |
||
Proceduri clare privind contactul dintre membrii comisiei de evaluare și companiile ofertante trebuie să fie puse în aplicare pentru a gestiona eventualele conflicte de interese. În plus, trebuie să existe norme și reglementări privind prevenirea divulgării conținutului ofertelor către alte companii. |
||
3. Este neclară procedura pentru depunerea ofertei? |
||
În mod ideal, o ofertă este divizată în oferta tehnică și oferta financiară. În orice caz, ca un minim, procedura pentru depunerea ofertelor trebuie să fie scrisă, urmată în practică și disponibilă în mod public. Ofertele trebuie acceptate într-un mod uniform care să înlăture orice dubiu privind orice formă de tratament preferențial sau de manipulare a ofertelor. |
||
4. Există vreun risc privind complicitatea dintre companiile ofertante sau dintre companiile ofertante și autoritatea contractantă? |
||
Exemplele cunoscute de complicitate pot indica faptul că aceste practici sunt comune, dar orientarea atenției publice spre astfel de cazuri poate însemna o reducere a oportunităților privind complicitatea. |
||
5. Sunt criteriile de evaluare neclare? |
||
Absența unor criterii clare, obiective și nediscriminatorii pentru atribuirea contractului deschide calea funcționarilor din comisia de evaluare de a acționa în mod discreționar și astfel să fie încurajată darea sau luarea de mită. |
||
6. Sunt anumite tipuri de companii favorizate sau excluse de criteriile de evaluare fără vreun motiv evident justificat? |
||
Criteriile de evaluare pot exclude sau favoriza anumite companii pe criterii economice, experiență și altele asemenea. Dacă criteriile de evaluare sunt neclare există posibilitatea adoptării discreționare a deciziilor, favorizând anumite companii și putând încuraja darea și luarea de mită. |
||
7. Există cerințe speciale dar neclare care trebuie îndeplinite de ofertantul câștigător după atribuirea contractului? |
||
Cerințele speciale care trebuie îndeplinite după atribuirea contractului trebuie stabilite în documentația de atribuire. Cerințele neclare pot genera negocieri post-atribuire care pot reduce în mod drastic corectitudinea procesului și pot conduce la șantaj și solicitare de mită. |
Bibliografie:
http://finance.tufts.edu/purchasing/1-guidelines-on-purchasing-practices/
http://uk.practicallaw.com/2-381-2359
https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/233177/bis-13-1039-regional-growth-fund-due-diligence.pdf
http://www.business-anti-corruption.com/tools/due-diligence-tools/public-procurement-tool.aspx
[1] Prin furnizor se înțelege, la modul general, orice furnizor de produse, prestator de servicii sau executant de lucrări care dobândesc calitatea de ofertanți în procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică
Variante de interpretare a cerinţei „cash- flow”
Ec. Ecaterina Milica DOBROTĂ
Începerea propriu-zisă a investiţiei impune, în cele mai multe cazuri, deţinerea de către executant a resurselor financiare necesare.
În acest sens, autoritatea contractantă îşi propune, încă de la iniţierea procedurii de achiziţie publică, să selecteze un operator economic cu potenţial financiar/ cash-flow pentru începerea lucrării.
În literatura de specialitate, cash-flow-ul este definit ca fiind fluxul de numerar al unei firme, respectiv diferenţa dintre încasări şi plăţi, într-o perioadă.
Dar cum trebuie introdusă cerinţa pentru „cash-flow” în documentaţia de atribuie, pentru a nu se încălca OUG nr. 34/2006?
Prin Ordinul nr. 509/2011 emis de ANRMAP, s-a dorit standardizarea documentaţiei de atribuire şi în ceea ce priveşte „resursele financiare”.
Astfel, referitor la modul de interpretare a art. 184 din OUG nr. 34/2006, în ordin sunt redate exemple de solicitări restrictive şi formulări nerestrictive.
Cerinţe restrictive:
– „Acces la linii de credit în sumă fixă de… (fără corelarea cu perioada solicitată pentru finanţare)”;
– „Scrisori de bonitate din partea băncilor în sumă fixă de …”;
– „Prezentarea de către operatorul economic a unei asigurări privind riscul profesional”;
Formulare nerestrictivă:
„Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării pentru perioada precizată.
Note:
– Suma respectivă poate fi imobilizată pentru realizarea contractului în cazul ofertei câştigătoare.
– Autoritatea contractantă nu are dreptul de a limita îndeplinierea cerinţei prin impunerea prezentării unui/unor anumit/anumite document/documente.
– Disponibilitatea de susţinere a lucrării, indiferent sub ce formă este cerută, va trebui să conţină suma şi perioada”.
Pentru a selecta un operator economic cu potenţial financiar, autorităţile contractante au încercat să utilizeze întocmai, în documentaţiile de atribuire, prevederile standardizate.
Dar în SEAP se regăsesc diverse variante ale cerinţei „cash-flow”. Din sistemul electronic am selectat 3 anunţuri de participare, ce conţin filtrul de selecţie „surse financiare”.
Anunţ de participare nr. 1. Cerinţă
“Ofertantul detine surse financiare in vederea susţinerii lucrărilor:
Prezentarea unui cash-flow realist, corect si corelat cu graficul de execuţie propus, cu echipamentele din dotare, cu personalul alocat, cu resursele financiare proprii.
Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea acces sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării pentru perioada ofertată, suplimentar faţă de obligaţiile contractuale în desfăşurare. Valoarea înscrisă în scrisoarea de confirmare a fondurilor va fi de minim x lei şi va fi valabilă pe durata de minim y luni.”
Modalitate de îndeplinire: “Scrisoare bancară sau alte mijloace financiare, însoţită de cash-flow. Scrisoare din partea băncilor/ societăţi finanţatoare că deţin acces la finanţare în suma de x lei pentru o perioadă de minim 5 luni.”
Anunţ de participare nr. 2. Cerinţă
„Resurse financiare de minim x lei pentru a se putea susţine execuţia lucrării pentru o perioada de cel putin y luni de zile de la data semnării contractului de achiziţie publică.”
Modalitatea de îndeplinire
„Ofertanţii trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, vor avea acces la sau au disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării în valoare de minim x lei pentru o perioadă de y luni de zile de data semnării contractului de achiziţie publică.”
Anunţ de participare nr. 3. Cerinţă
„Disponibilităţi băneşti, resurse reale negrevate de datorii sau linii de credit pentru minim y luni de derulare a contractului, conform graficului de execuţie, în valoare de x lei.”
Modalitatea de îndeplinire
„Scrisoare din partea băncilor/societăţi finanţatoare, din care să reiasă că, pentru execuţia contractului ce urmează să fie atribuit, ofertantul deţine sau va avea acces, la momentul semnării contractului, la resurse reale negrevate de datorii, linii de credit sau orice alte mijloace financiare suficiente pentru a susţine fluxul de numerar pentru execuţia lucrărilor din acest contract, în suma de minim x lei si pentru o perioada de y luni.”
Problema ce o ridic prin acest articol se referă la modul în care trebuie evaluată cerinţa privind resursele financiare.
În practică se întâlnesc diverse variante de interpretare a cerinţei şi de analiză a documentelor de calificare.
Varianta I
Interpretarea comisiei: fiecare ofertant trebuie să depună, odată cu documentele de calificare, o scrisoare bancară sau un act echivalent, prin care face dovada că, la momentul semnării contractului, va avea „acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confrmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării pentru perioada precizată.”
La o procedură cu 7 ofertanţi, prin analizarea celor 7 tipuri de înscrisuri bancare, s-a constatat că:
– 2 ofertanţi au acces la linii de credit de cel puţin x lei, pentru y luni;
– 5 ofertanţi vor avea acces la linii de credit de x lei, pentru y luni; pentru aceştia, banca a menţionat în document că „În urma câştigării licitaţiei, banca va analiza posibilitatea operatorului economic de a obţine un credit”.
Decizia comisiei de evaluare: toţi aceşti ofertanţi, care au prezentat documente confirmate de bancă, pentru suma de x lei şi perioada y, îndeplinesc cerinţa de calificare.
Varianta II
Deciziile comisiei de evaluare:
– sunt calificaţi doar acei ofertanţi care au prezentat documente confirmate de bancă, în care se menţionează că au acces sau deţin deja linii de credit ori resurse resurse reale, negrevate de datorii de cel puţin suma de x lei, pentru perioada y;
– sunt descalificaţi acei ofertanţi care au prezentat documente confirmate de bancă, în care se menţionează „În urma câştigării licitaţiei, banca va analiza posibilitatea operatorului economic de a obţine un credit”.
Raţionamentul descalificării: la momentul depunerii ofertei, operatorul economic nu are certitudinea deţinerii unor resurse financiare. Abia după desemnarea sa ca ofertant câştigător, banca va realiza un studiu, în urma căruia poate sau nu să-i acorde un credit.
Comisia, solicitând clarificări de la ofertant, primeşte acelaşi răspuns, transmis de bancă: abia după stabilirea operatorului economic drept câştigător, banca va analiza situaţia economică a acestuia şi va decide dacă îi poate acorda sau nu un credit.
Varianta III
Interpretarea comisiei: cerinţa se va aplica numai ofertantului declarat câştigător.
Deciziile comisiei:
– se vor consemna documentele bancare depuse de fiecare ofertant;
– nu se va descalifica niciun ofertant în etapa de evaluare a documentelor;
– înainte de semnarea contractului se va solicita numai ofertantului câştigător (conform Notei din Ordinul nr. 509/2011?) să facă dovada că are „acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confrmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării pentru perioada precizată.”
Mergând pe acelaşi raţionament, dacă un ofertant nu ar fi prezentat niciun document bancar, acesta nu putea fi exclus din procedură.
Deşi există o prevedere legală (Ordinul nr. 509/2011) în ceea ce priveşte cash-flow-ul, aceasta nu a avut efectul scontat: de a clarifica modul de utilizare a cerinţei, cu atât mai puţin a interpretării ei.
Dilema interpretării porneşte tocmai din maniera de expunere a nevoii autorităţii contractante, preluată, ad litteram, din Ordinul nr. 509.
Pentru a lămuri cât de cât problema, vom analiza, mai întâi, prima parte a textului din ordin: „Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului […]”.
Conform definiţiei de la art. 3 lit.p) din OUG nr. 34/2006 „ofertant” este „orice operator economic care a depus ofertă în termenul de depunere a ofertelor indicat în anunţul/invitaţia de participare”.
Deci, pe cale logică, toţi cei care au depus oferte trebuie să îndeplinească cerinţa de calificare, referitoare la resursele financiare.
Astfel, comisia va trebui să verifice, în momentul evaluării (în prezent), dacă toţi ofertanţii fac dovada că la momentul semnării contractului (în viitor) vor deţine cash-flow-ul solicitat.
Unii specialişti combat această idee, argumentând că textul se referă doar la ofertantul desemnat câştigător (Nota din Ordinul nr. 509/2011?).
Dar în Notă regăsim doar precizarea „Suma respectivă poate fi imobilizată pentru realizarea contractului în cazul ofertei câştigătoare.”
Din analiza textului se observă că se face referire la o posibilitate de imobilizare a sumei şi nu la obligaţia de solicitare a îndeplinirii cerinţei doar de către ofertantul câştigător- tema discuţiei.
Dar chiar şi aşa, corelând cu interpretarea întocmai a ordinului, comisia e obligată ca, pentru a stabili ofertantul câştigător, să treacă toţi ofertanţii prin furcile caudine ale calificării. Şi abia acum, numai celor declaraţi admisibili, le poate aplica criteriul de atribuire.
În 99% din anunţurile de participare existente în SEAP nu se face nicio referire la solicitarea îndeplinirii cerinţei doar de către ofertantul câştigător. În lipsa altor precizări, comisia trebuie să aplice criteriul de calificare aşa cum e specificat în fişa de date.
Acceptând totuşi ideea de aplicare a cerinţei numai ofertantului declarat câştigător (varianta III de mai sus), constatăm că, de fapt, solicitarea de cash- flow în documentaţia de atribuire nu mai are rolul unui criteriu de calificare. Atâta timp cât se aplică numai operatorului semnatar al contractului, cerinţa nu-şi mai atinge scopul de filtrare şi, astfel, nu ar mai trebui inclusă în fişa de date, la capitolul Condiţii de participare III.2.2) Capacitatea economică şi financiară.
Ce se va întâmpla dacă, la momentul semnării contractului, ofertantul declarat câştigător nu face dovada deţinerii de resurse financiare?
Să ne reamintim că, pâna la acest moment, au avut loc cel puţin două evenimente: toţi ofertanţii au fost înştiinţaţi asupra rezultatului procedurii şi a fost epuizată perioada de contestare.
Autoritatea contractantă are dreptul, în asemenea condiţii, să semneze contractul cu ofertantul de pe locul II? Sunt incidente prevederile art. 204 alin. (1^1) din OUG nr. 34/2006? – “În cazul în care autoritatea contractantă nu poate încheia contractul cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, datorită faptului că ofertantul în cauză se află […] în imposibilitatea fortuită de a executa contractul, atunci aceasta are dreptul să declare câştigătoare oferta clasată pe locul doi, în condiţiile în care aceasta există şi este admisibilă.”
Deoarece nu se poate executa contractul, autoritatea va trebui să anuleze raportul procedurii, implicit şi actele subsecvente şi să se întoarcă la etapa de stabilire a unui nou ofertant câştigător- cel de pe locul II.
Încheierea cu cel de pe locul 2 are rolul unei măsuri de remediere, întrucât evaluarea a fost doar “formală”, autoritatea revenind asupra celor decise iniţial.
În această situaţie ne putem imagina următorul scenariu:
– ofertantul de pe locul III are dovezi că ofertantul de pe locul II (ce devine acum câştigător) nu îndeplineşte cerinţa privind experienţa similară (chiar dacă documentele depuse de ofertant II par a fi corecte, realitatea este alta; e ştiut faptul că operatorii economici îşi cunosc foarte bine concurenţii din aria lor de activitate);
– după primul raport al procedurii, ofertantul III nu avea interes să conteste modul de atribuire, întrucât a apreciat ca fiind corect modul de stabilire drept câştigător a ofertantului I;
– acum însă, prin anularea primului raport, ofertantul III are interes să conteste rezultatul comunicării, prin care ofertantul II este declarat câştigător.
Aşadar, în loc să fie finalizată procedura, are loc o prelungire a procesului de evaluare.
Atrag atenţia asupra faptului că, semnarea contractului cu ofertantul II, după caz, ar putea fi susceptibilă de o înţelegere între ofertantul I cu preţul mai mic (64 % din valoarea estimată) şi cel de pe locul II cu preţul egal cu 99 % din valoarea estimată.
Modalităţile diverse de interpretare ale ordinului ar putea fi eliminate dacă legiuitorul ar modifica topica şi conţinutul frazei, referitoare la cerinţa privind resursele financiare/cash-flow.
În loc de:
„Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confrmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării pentru perioada precizată.”.
o propunere de lege ferenda ar fi:
„La momentul semnării contractului, ofertantul declarat câştigător va demonstra că are acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confrmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării pentru perioada precizată.”
Diferenţa este dată, în principal, de momentul dovedirii, implicit al evaluării capacităţii financiare.
Din formularea actuală se înţelege că, în prezent, orice ofertant trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va deţine resursele solicitate.
Varianta propusă pentru modificarea ordinul ar schimba subiectul cerinţei şi ar amâna momentul verificării îndeplinirii ei:
– din „ofertant” în „ofertant câştigător” şi
– din momentul prezent la momentul semnării contractului.
Altfel spus: doar ofertantului declarat câştigător i se va cere dovedirea cash-flow-ului, înainte de semnarea contractului. Nu tuturor ofertanţilor şi, în niciun caz, în etapa de evaluare.
Mai mult, prevederea curentă pare a încălca principiile instituite de OUG nr. 34/2006, din trei considerente.
După cum se ştie, pentru obţinerea unei linii de credit, o companie trebuie să cheltuie sume importante de bani. Deci, pot avea acces la procedură (în lumina prevederilor actuale ale ordinului) doar acei operatori care, fie deţin deja cash-flow-ul solicitat, fie au capacitatea financiară de a investi înnbtr-o scrisoare bancară, pentru un contract ipotetic.
Ceea ce este contrar unuia dintre scopurile ordonanţei de urgenţă: de a permite accesul la procedura de achiziţie publică a unui număr cât mai mare de firme, nu de a limita concurenţa.
Al doilea considerent porneşte din definiţia cash-flow-ului: diferenţa dintre încasări şi plăţi. Or, ţinând cont că momentul semnării contractului se poate produce după 2 luni sau 12 luni de la depunerea ofertelor, în prezent nicio bancă nu poate cunoaşte ce flux de numerar va avea o companie peste 2 sau 12 luni.
Al treilea argument este dat de practica emiterii scrisorilor bancare. Banca eliberează un astfel de înscris doar pe baza situaţilor financiare întocmite până la momentul solicitării scrisorii. În cazul nostru, până la momentul depunerii ofertelor. Pentru momentul viitor, al semnării contractului, banca îşi rezervă dreptul reanalizării indicatorilor economici ai ofertantului. Un contract ipotetic (nesemnat), ce va aduce cu siguranţă, în viitor, încasări ofertantului, nu poate fi considerat un angajament cert al solicitantului scrisorii, în baza căruia banca să-i permită accesul la o linie de credit.
În plus, în etapa de calificare, un înscris din partea băncii, prin care aceasta nu se obligă cu nimic faţă de ofertant, doar îşi rezervă dreptul unei analize viitoare, nu are nicio valoare juridică.
În ceea ce priveşte evitarea scenariului menţionat anterior, de semnare a contractului cu ofertantul de pe locul II, s-ar putea realiza prin impunerea, într-adevăr ca o cerinţă de calificare, a prezentării unei declaraţii pe propria răspundere/ angajament prin care ofertantul se obligă să deţină cash-flow-ul solicitat la momentul parafării contractului.
]]>Principii de bază ce guvernează modificarea contractelor pe durata executării acestora
Consilier Juridic Daniel JURJ