Tag: achizitii publice si instantele de judecata

Avocat Florin IRIMIA

Articol publicat in Revista de achizitii publice

Reluam in acest numar al revistei prezentarea unei spete interesante intalnita in practica, speta referitoare la forma garantiei de participare la procedurile de atribuire a contractelor de achizitie publica.

La sedinta de deschidere a ofertelor, un operator economic  a depus o scrisoare de garantie bancara care mentiona o valoare de 50% din cuantumul garantiei de participare stabilit prin documentatia de atribuire. In interiorul ofertei, printre documentele de calificare, ofertantul in cauza a anexat o declaratie pe propria raspundere conform careia se incadreaza in categoria intreprinderilor mici si mijlocii (IMM).

Fara sa procedeze la deschiderea ofertei, comisia de evaluare a considerat ca oferta nu poate fi primita, avand in vedere ca garantia de participare nu a fost insotita de declaratia privind calitatea de IMM.

In procesul verbal al sedintei de deschidere a ofertelor s-a mentionat ca oferta in cauza a fost respinsa pentru lipsa garantiei de participare in cuantumul solicitat prin documentatie.

Aceasta sanctiune aplicata de catre comisia de evaluare a ofertelor este criticabila pentru  motivele pe care le vom expune in cele ce urmeaza.

Potrivit dispozitiilor art. 33 alin. (3) din HG nr. 925/2006, «În cadrul şedinţei de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepţia celor care se încadrează într-una dintre următoarele situaţii:

a) au fost depuse după data şi ora-limită de depunere sau la o altă adresă decât cele stabilite în anunţul de participare;

b) nu sunt însoţite de garanţia de participare, în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire».

In completarea acestor prevederi, art. 36 alin. (1) din HG nr. 925/2006 « Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii:

a) se încadrează în categoria celor prevăzute la art. 33 alin. (3); […] ».

Din coroborarea si interpretarea acestor dispozitii legale rezulta ca, in situatia in care se constata ca garantia de participare nu a fost depusa in forma si cuantumul mentionate in documentatia de atribuire, comisia de evaluare are dreptul de a respinge ca inacceptabila oferta aflata in aceasta situatie. Ca o situatie de exceptie, aceasta decizie de respingere poate fi adoptata chiar in cadrul sedintei de deschidere a ofertelor.

In speta, ofertantul a depus garantia de participare in cuantum de 50% din valoarea precizata in fisa de date a achizitiei. Potrivit art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004, « Intreprinderile mici si mijlocii beneficiaza de reduceri cu 50% pentru criteriile legate de cifra de afaceri, de garantia pentru participare si de garantia de buna executie, cerute in achizitiile publice de produse, lucrari si servicii ». In temeiul acestor dispozitii, IMM-urile au dreptul de a depune o garantie de participare in cuantum redus la jumatate din valoarea solicitata de catre autoritatea contractanta. Aceasta facilitate opereaza cu conditia depunerii unei declaratii pe propria raspundere conform careia ofertantul indeplineste conditiile de incadrare in categoria IMM-urilor.

Potrivit HG nr. 925/2006, garantia de participare se prezinta in original, in cuantumul si pentru perioada prevazuta in documentatia de atribuire, cel mai tarziu la data si ora stabilite pentru deschiderea ofertelor (art. 86 din HG nr. 925/2006).

In cazul prezentat, aceste dispozitii au fost interpretate restrictiv de catre comisia de evaluare, in sensul ca nu se poate considera ca valabila garantia de participare in cuantum de 50% decat insotita de declaratia privind calitatea de IMM, declaratie care trebuie prezentata separat de oferta.

Aceasta interpretare denota o rigurozitate excesiva din partea autoritatii contractante, avand in vedere ca nicio dispozitie legala nu impune prezentarea declaratiei privind calitatea de IMM separat de plicul care contine oferta. In speta noastra, desi reprezentantul ofertantului a comunicat comisiei de evaluare a ofertelor ca declaratia in cauza se afla in interiorul ofertei, membrii comisiei au refuzat sa verifice veridicitatea acestor afirmatii.

Consideram ca, autoritatea contractanta avea posibilitatea sa deschida oferta si sa verifice existenta declaratiei in cauza. Chiar si in situatia in care aceasta nu exista, erau incidente dispozitiile art. 78 din HG nr. 925/2006 conform carora comisia de evaluare are obligatia, ca ulterior deschiderii ofertelor, sa stabileasca care sunt clarificarile si completarile formale sau de confirmare necesare pentru evaluarea ofertei.

Astfel cum prevede art. 84 din HG nr. 925/2006, « Garanţia de participare se constituie de către ofertant în scopul de a proteja autoritatea contractantă faţă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestuia pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului de achiziţie publică sau a acordului-cadru ». Prin urmare, important pentru autoritatea contractanta este sa se protejeze, in viitor, pe parcursul derularii procedurii de atribuire, impotriva unor riscuri derivate dintr-un posibil comportament inadecvat al ofertantului. Intentia legiuitorului nu a fost nicidecum aceea de a sanctiona faptul ca declaratia de IMM nu se afla in acelasi loc cu garantia de participare, respectiv in exteriorul ofertei de participare. Esential este ca ofertantul sa dovedeasca ca indeplineste conditiile de incadrare in categoria IMM-urilor, fapt care ii permite sa beneficieze de reducerea garantiei de participare. Iar confirmarea statutului de IMM se poate realiza si ulterior depunerii ofertelor, ca urmare a verificarii documentelor de calificare a ofertantului si chiar prin completarea acestora.

Prin urmare, solutia respingerii ofertei in cadrul sedintei de deschidere a ofertelor, fara efectuarea unor verificari privind calitatea de IMM a ofertantului, reprezinta o masura excesiva si formalista care contravine spiritului legislatiei aplicabile in domeniul atribuirii contractelor de achizitie publica.

]]>