Avocat Florin IRIMIA
Solutionarea contestatiilor in lumina noilor prevederi legale (II)
Avocat Florin IRIMIA
Articol publicat in Revista de achizitii publice
Am discutat in articolul anterior despre modalitatea de clacul a termenului de contestatie si despre introducerea unei “taxe” de solutionare a contestatiilor. In cele ce urmeaza, vom aborda o alta noutate ale carei consecinte grave nu au fost, foarte probabil, avute in vedere de legiuitor.
Posibilitatea incheierii contractului dupa emiterea deciziei CNSC sau a sentintei Tribunalului
Ca urmare a adoptarii OUG nr. 76/2010, autoritatea contractanta are dreptul de a incheia contractul de achizitie publica ulterior pronuntarii deciziei CNSC sau a hotararii prin care se solutioneaza contestatia in prima instanta.
In redactarea anterioara a OUG nr. 34/2006, se prevedea imposibilitatea incheierii contractului pana la solutionarea irevocabila a contestatiilor formulate impotriva procedurii de atribuire.
Noua masura, desi favorabila autoritatilor contractante si desfasurarii cu celeritate a procedurilor de atribuire, este de natura sa aduca atingere dreptului la aparare si ingradeste accesul la justitie al operatorilor economici.
Astfel, in situatia in care se va admite plangerea impotriva unei decizii CNSC sau recursul declarat impotriva hotararii Tribunalului care a solutionat contestatia in prima instanta, iar contractul de achizitie publica a fost deja incheiat, va fi imposibila adoptarea unor masuri de remediere eficiente.
Pentru a ilustra cat mai bine aceasta deficienta a noii masuri, va propun sa luam ca exemplu ipotetic contestatia depusa de un operator economic impotriva respingerii ofertei sale de participare la procedura de atribuire. Prin contestatie, acesta va solicita Consiliului sau Tribunalului reevaluarea ofertelor depuse, inclusiv a ofertei sale pe care o considera admisibila.
Sa presupunem ca aceasta contestatie va fi respinsa in prima instanta iar autoritatea contractanta va semna contractul de achizitie publica. Ulterior, ca urmare a admiterii recursului impotriva deciziei, respectiv a hotararii de respingere a contestatiei, Curtea de Apel va constata ca rezultatul procedurii de atribuire este nelegal. Avand insa in vedere ca, prin incheierea contractului, procedura de atribuire s-a finalizat, nu se va mai putea dispune insa reevaluarea ofertelor. In acest caz, contestatorul nu va mai avea deschisa decat calea solicitarii de despagubiri sau a anularii contractului, in conditiile restricitive prevazute de OUG nr. 34/2006.
In concluzie, introducerea dreptului de semnare a contractului dupa solutionarea contestatiei in prima instanta, conduce la imposibilitatea restabilirii legalitatii, in sensul dispunerii unor masuri de remediere eficiente.
O alta critica care poate fi formulata referitor la acesta modificare legislativa se refera la modalitatea in care aceasta a fost exprimata. Astfel, se mentioneaza ca « autoritatea contractantă are dreptul de a încheia contractul numai după pronunţarea deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau după pronunţarea hotărârii în primă instanţă, dar nu înainte de expirarea termenelor de aşteptare ».
Observam ca textul de lege face referire la momentul pronuntarii deciziei CNSC sau a hotararii primei instante, iar nu la momentul comunicarii acesteia. Aceasta exprimare este eronata, in masura in care data luarii la cunostinta a deciziei CNSC sau a hotararii de fond este data la care partile in litigiu receptioneaza decizia sau hotararea in cauza, data care nu corespunde cu momentul pronuntarii, existand un decalaj de timp (in special in cazul hotararilor judecatoresti).
In practica, daca in cazul hotararilor judecatoresti este posibila aflarea solutiei consultand condica sedintei de judecata (a doua zi de la pronuntare), in cazul deciziilor CNSC, continutul deciziei nu poate fi cunoscut decat in momentul comunicarii acesteia sau prin consultarea paginii de internet a Consiliului, exclusiv in prima zi a fiecarei sapatamani.
Prin urmare, s-ar impune reformularea textului de lege in sensul mentionarii posibilitatii de incheiere a contractului dupa luarea la cunostinta a deciziei CNSC sau a hotararii primei instante.
De asemenea, din continutul art. 256 indice 3 din OUG nr. 34/2006, astfel cum acesta a fost modificat, reiese ca autoritatea contractanta poate incheia contractul dupa respingerea contestatiei “dar nu inainte de expirarea termenelor de asteptare”. O intrebare fireasca pe care o formulam citind textul de lege este urmatoarea: cum se calculeaza aceste termene de asteptare? de la data pronuntarii deciziei CNSC sau a hotararii primei instante sau de la data comunicarii rezultatului procedurii?
Sa presupunem ca in data de 01.09.2010 a fost comunicat rezultatul procedurii de atribuire iar termenul de asteptare inainte de semnarea contractului de achizitie publica este de 6 zile. Impotriva acestui rezultat s-a formulat contestatie in data de 05.09.2010. In data de 20.09.2010, CNSC pronunta decizia de respingere a contestatiei, decizie comunicata autoritatii contractante in data de 22.09.2010. Intrebare : poate semna autoritatea contractanta contractul de achizitie publica cu ofertantul declarat castigator ?
Aplicand dispozitiile art. 205 din OUG nr. 34/2006, calculam termenul de asteptare de la momentul comunicarii rezultatului procedurii. In situatia in care nu s-ar fi depus contestatie (care suspenda incheierea contractului), termenul de asteptare ar fi expirat in data de 06.09.2010, in data de 07.09.2010 fiind posibila semnarea contractului de achizitie publica. Prin urmare, la data depunerii contestatiei (05.09.2010), mai ramasese o zi din termenul de asteptare. Daca adaugam aceasta zi la data de 20.09.2010 (data pronuntarii deciziei CNSC), rezulta ca termenul de asteptare se implineste in data de 21.09.2010. Prin urmare, in data de 22.09.2010 (data primirii deciziei CNSC), autoritatea contractanta poate incheia contractul de achiztie publica.
In situatia in care contestatorul a primit decizia CNSC in aceeasi zi cu autoritatea contractanta sau ulterior, acesta nu va mai avea nici macar timpul necesar pentru formularea unei cereri de supendare a procedurii de atribuire, pentru a evita incheierea contractului.
Oricum, chiar si in cazul in care termenul de asteptare ar fi mai lung (daca depunerea contestatiei are loc imediat dupa comunicarea rezultatului procedurii de atribuire), este putin probabil ca acesta sa fie suficient pentru obtinerea in instanta a unei deciziii de suspendare a procedurii de atribuire.
In aceste conditii in care este aproape imposibila evitarea incheierii contractului de achizitie publica, decizia CNSC sau a instantei de fond vor « pecetlui » rezultatul procedurii de atribuire, chiar si daca acesta este nelegal. Astfel, ofertantul care a formulat contestatie, se vede practic lipsit de un grad de jurisdictie in masura in care formularea recursului va avea ca unica finalitate pregatirea unei eventuale actiuni in despagubiri, fara posibilitatea reluarii procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertelor.
Prin urmare, aplicarea noilor prevederi ale art. 256 indice 3 din OUG nr. 34/2006 poate conduce la imposibilitatea restabilirii legalitatii in situatia in care procedura de atribuire s-a desfasurat in mod necorespunzator, rezultatul acesteia ramanand valabil.
O alta consecinta negativa a posibilitatii incheierii contractului dupa solutionarea contestatiilor in prima instanta poate fi aceea a obligarii autoritataii contractante la plata de despagubiri catre ofertantul care era indreptatit sa obtina atribuirea contractului de achizitie publica. In aceasta situatie in care autoritatea contractanta va plati atat pretul contractului ofertantului declarat in mod nelegal castigator, cat si despagubiri ofertantului neindreptatit, este evindenta incalcarea flagranta a principiului utilizarii eficiente a fondurilor publice.
In concluzie, desi prin modificarea dispozitiilor art. 256 indice 3 din OUG nr. 34/2006, legiuitorul a urmarit urgentarea finalizarii procedurilor de atribuire, mijlocul ales nu este cel mai indicat, consecintele negative fiind mult mai grave decat beneficiul urmarit.
Este adevarat ca solutionarea irevocabila a litigiilor in materie de achizitii publice este de lunga durata si a condus in repetate randuri la intarzierea finalizarii unor investitii urgente si chiar la pierderea fondurilor (inclusiv europene) destinate acestora. Insa, evitarea acestor situatii s-ar fi realizat prin simpla aplicare a dispozitiilor OUG nr. 34/2006 referitoare la solutionarea cu celeritate a litigiilor in materie de achizitie publica.
In practica, desi sunt prevazute termene de judecata scurte, incarcatura instantelor de judecata nu permite respectarea acestora. Totusi, aceasta deficienta de organizare a sistemului judiciar romanesc nu trebuia in niciun caz remediata prin introducerea unor prevederi legale care aduc o grava atingere celor mai importante principii juridice : liberul acces la justitie, dreptul la un proces echitabil, dublul grad de jurisdictie.
]]>Conferinta Internationala PARTENERIAT PUBLIC PRIVAT
Societatea de Avocaţi Ceparu şi Irimia are deosebita plăcere de a găzdui prima ediţie a Conferinţei Internaţionale privind Parteneriatul Public-Privat, un eveniment ce se doreşte a deveni o tradiţie pentru România. Astfel, în data de 28 Septembrie 2010 la Hotel Radisson din Bucuresti, vom încerca să explorăm, împreună cu o serie de invitaţi de marcă din ţară şi din străinătate, oportunităţile de investiţii în regim de parteneriat public-privat şi potenţialul de creştere în domeniul finanţării proiectelor de infrastructură din România.
Evenimentul se doreşte o bună oportunitate de a analiza conceptul de parteneriat public privat din perspectivă strategică, tehnică, financiară şi juridică, în raport de ultimele evoluţii economice, dar, în acelaşi timp, şi de a identifica opţiunile concrete ale autorităţilor publice centrale şi locale de a dezvolta proiecte de acest tip, pe termen mediu şi lung.
Sunteţi invitat să participaţi activ la prezentările şi dezbaterile ce vor avea loc şi, în acest sens, vă transmitem Agenda preliminară a Conferinţei. Pentru informaţii suplimentare legate de această conferinţă, vă stăm la dispoziţie la tel: 021/313.14.46 sau pe adresa de e-mail: office@ceparu-irimia.ro. Vă rugăm să confirmaţi participarea la conferinţă până la data de 23.09.2010 (intrarea este liberă, în limita locurilor disponibile).
Cu deosebită consideraţie,
Societatea de Avocaţi Ceparu şi Irimia
]]>
Parteneriatul public privat ca metoda de salvare a sistemului sanitar
SCPA Ceparu si Irimia
Parteneriatul Public Privat – modele de succes.
Evenimentele recente au demonstrat ca sistemul sanitar romanesc se afla intr-o stare grava de subfinantare, ceea ce a condus la scaderea calitatii serviciilor medicale furnizate populatiei asigurate, inclusiv la intamplari nefericite soldate cu victime, situatie imposibil de surmontat in actualul context economic. Criza financiara face ca investitiile din bani publici in sistemul sanitar sa fie reduse, daca nu chiar absente. Cu toate acestea, statul are obligatia de a furniza asiguratiilor serviciile la care acestia au dreptul conform legii. Intr-o asemenea conjunctura, singura solutie posibila care poate reabilita sistemul sanitar este reprezentata de parteneriatul public-privat (PPP) in domeniul serviciilor medicale.
Recunoscandu-si incapacitatea de a finanta si sustine sistemul medical public, statul roman trebuie sa admita ca are nevoie de parteneri din zona privata pentru a-si onora obligatiile fata de asigurati. Nu este o situatie noua. Inclusiv state din Uniunea Europeana cu o economie mult mai dezvoltata decat cea a Romaniei au fost puse, la un moment dat, in astfel de situatii, fiind la limita deciziei de a inchide anumite facilitati din sistemul sanitar. In final, solutia aleasa a fost externalizarea serviciilor imposibil de finantat de la bugetul de stat catre operatori privati, prin incheierea de parteneriate public-private, care au condus la relansarea unitatilor aflate in colaps si la continuarea furnizarii serviciilor ce se aflau in situatia de a fi abandonate.
In cele ce urmeaza vom prezenta trei modele europene de succes din sfera parteneriatului public privat in sanatate: Clinica Charité din Germania, spitalele Landeskrankenhaus Feldkirch, Hohenems si Bludenz din Austria si sistemul de spitale regionale din Portugalia.
SERVICII DE CATERING LA CLINICA CHARITÉ – GERMANIA
Partenerul public: Charité Campus Clinic Virchow
Partenerul privat: Zehnacker Catering
Obiectul parteneriatului: servicii de catering cu puncte de servire a alimentelor pe o raza de 3 km patrati, ce includ livrarea hranei catre pacienti si personal medical angajat, amenajarea unui restaurant, unei cafenele, unui bistro si unui kiosk, precum si organizarea unor evenimente.
Prezentare generala:
-
Nevoia stringenta de modernizare a serviciilor de catering de la Clinica Charité pentru satisfacerea standardelor europene de calitate si igiena impuse de Hazard Analysis Critical Control Point (HACCP);
-
Inexistenta unor investitii majore din anul 1970;
-
Clinica nu a putut aloca fondurile de investitii necesare;
Obiectivele pe termen scurt: modernizarea instalatiilor de bucatarie, consolidarea in-house a situatiei financiare si transferul de cunostinte (know-how).
Obiectivele pe termen lung: imbunatatirea competitivitatii in cadrul pietei serviciilor de ingrijire, cresterea si sustinerea unor standarde inalte de calitate si igiena, amortizarea investitiilor din taxele incasate de la pacienti, precum si reducerea costurilor de productie alimentara.
Caracteristici procedurale:
• Contract de management cu scop lucrativ, acordat prin intermediul unei licitatii publice in anul 2003, cu posibilitatea de a fi transformat intr-un parteneriat public-privat pe termen lung la sfarsitul contractului initial, de cinci ani;
• Charité a scos la licitatie serviciile de catering, iar partenerul privat Zehnacker Catering s-a obligat prin contractul incheiat in urma licitatiei sa le execute;
• Negocierile purtate cu ocazia incheierii contractului au permis stabilirea unui acord ferm privind investitiile, valoarea totala a acestora, calendarul punerii in aplicare si standarde de calitate;
• o investitie initiala de 400 de mii de euro (in principal pentru modernizarea infrastructurii) garantate de partenerul privat si incasata prin perceperea unei taxe zilnice pe o perioada determinata de timp;
• urmatoarele caracteristici au ajutat in asigurarea eficientei si a calitatii:
– departamentul de control al Clinicii Charité monitorizeaza eficienta contractului, tratand fiecare punct de livrare de catering ca un centru separat de profit si pierdere;
– sistemele de calitate puse in aplicare au in vedere satisfacerea standardelor de calitate si igiena impuse de UE si HACCP si sunt monitorizate prin certificarea ISO.
Impact:
Beneficiile financiare si de calitate includ:
• La valoarea totala a contractului de 6 milioane euro, economiile realizate de clinica Charité sunt de peste 800.000 de euro in 5 ani, din care 50% au fost investitii initiale, iar restul de 50% a reprezentat economii reale;
•Implementarea unui sistem de livrare a mancarii la standarde de inalta calitate, prin modernizarea transportului acesteia, implementarea unui meniu ciclic, monitorizarea temperaturii alimentelor la punctele de serviciu si livrarea la termen.
• Crearea unei unitati de catering de succes certificata ISO 9001:2000 in primele 18 luni;
• Modernizarea instalatiilor si echipamentelor au imbunatatit in mod semnificativ conditiile de munca si au condus la o munca mai eficienta cu scaderea considerabila a absenteismului.
SERVICII DE STERILIZARE LA SPITALELE LANDESKRANKENHAUS FELDKIRCH, HOHENEMS SI BLUDENZ DIN VORARLBERG – AUSTRIA
Partenerul public: Vorarlberger Krankenhaus-Betriebsgesellschaft m.b.H. (KHBG)
Partenerul privat: SteriLog, Austria
Obiectul parteneriatului: externalizarea serviciilor de sterilizare pentru cele trei spitale din Vorarlberg.
Prezentare generala:
KHBG nu avea fondurile necesare pentru a finanta modernizarea unitatilor de sterilizare in spitale sale (investitiile cumulate ale partenerului privat sunt 3 milioane de euro).
Parteneriatul a avut drept scopuri:
• Imbunatatirea serviciilor de sterilizare;
• Realizarea de economii printr-o structura mai eficienta si mai organizata;
• Stabilirea preturilor functie de balanta cost-eficienta si competitivitate.
Caracteristici procedurale:
• Partenerul a fost selectat in conformitate cu modelul de licitatie UE, pe doua niveluri.
• Noua companie MPAV, fondata in parteneriat intre sectorul public reprezentat de KHBG (51% din cota) si partenerul privat SteriLog Austria (49% cota), a devenit responsabila de sterilizarea echipamentelor medicale pentru cele trei spitale regionale;
• In loc de modernizarea celor trei unitati de sterilizare deja existente in spitale, a fost creata o noua locatie, unica, dar care a fost echipata pentru a indeplini obiectivele de
calitate, siguranta si sustenabilitate fiscala;
• Timp de un an au fost realizate servicii de planificare, de reorganizare in profunzime a
unitatilor existente,de instalare a noului sistem IT, de optimizare a echipamentelor, de instruire a personalului, precum si de pregatire a contractului de parteneriat;
• Constructia noii cladiri a fost finalizata, iar echipamentele celor trei spitale si fluxurile de lucru au primit certificare ISO;
• Se asteapta extinderea serviciilor si la alte spitale, intr-o etapa viitoare.
Impact:
• o reducere a costurilor estimate de 2 milioane de euro realizate prin crearea unui serviciu unic de sterilizare, comun pentru cele trei spitale, in comparatie cu costurile necesare reconstructiei a trei facilitati separate;
• pretul casetei de sterilizare a fost stabilit la costurile de productie, fara alte adaosuri;
• volumul suplimentar de afaceri urmeaza sa reduca in continuare costurile de productie cu 27% per cutie, in urmatorii opt ani, cu o economie estimata la 1 milion EUR pe an.
• castigurile in calitate si eficienta includ economiile in ceeea ce priveste cheltuielile de mentenanta, energie si tehnice ca urmare a concentrarii activitatii intr-un singur punct, inclusiv o mai buna specializare a personalului si o dotare tehnica mai buna.
PROGRAM COMPLEX DE PPP IN SISTEMUL SANITAR DIN PORTUGALIA
Partenerul public: Ministerul Sanatatii reprezentat de Parcerias.Saúde (Partnerships.Health) entitate creata de guvernul portughez pentru implementarea parteneriatului.
Partenerul privat: firme private avand obiect de activitate relationat cu sistemul sanitar
Prezentare generala:
Programul a vizat constructia/reconstructia, renovarea si initierea unui management privat a peste 10 spitale regionale si cateva centre specializate.
Obiectivele includ dezvoltarea rapida a infrastructurii, furnizarea mai eficienta a serviciilor de sanatate publica, imbunatatirea calitatii asistentei acordate pacientului si folosirea acestui proiect ca model de parteneriat public privat pentru initierea unor proiecte similare si in alte domenii de interes public.
Caracteristici procedurale:
• In 2001, guvernul portughez a creat o celula de implementare a PPP pentru sectorul de sanatate denumita Parcerias.Saúde (Partnerships.Health);
• In 2002 Parcerias.Saúde a primit mandat pentru a crea cadrul juridic necesar lansarii PPP si initierea primului val PPP, constand in privatizarea a patru spitale evaluate la 3 miliarde de euro, inclusiv furnizarea de servicii clinice, un centru de contact National Health System si un centru de reabilitare in valoare de 40 milioane euro fiecare;
• modelul de PPP, elemente strategice si specificatii tehnice au fost dezvoltate in stransa cooperare cu Ministerul Sanatatii;
• Parpública SA, o entitate de stat avand calitatea de consilier la Ministerul de Finante, a efectuat permanenet o examinare aprofundata a propunerilor PPP implementate;
• Partenerul public monitorizeaza si ajusteaza programul continuu;
• Spitalele, partea cea mai semnificativa a programului, beneficiaza de doua tipuri de contractelor care urmeaza sa fie atribuite partenerilor privati: constructii si intretinere, precum si furnizarea de servicii de sanatate.
• Eficienta si calitatea programului si a componentelor sale individuale sunt atent monitorizate.
Impact:
Desi este prea devreme pentru a evalua impactul proiectului pe termen lung (primul contract a fost atribuit in 2006), experientele initiale (de exemplu, oferta primul spital scos la licitatie a fost abandonata) au determinat modificari pentru imbunatatirea procesului si cresterea eficientei proiectelor PPP, cum ar fi o justificare rationala si o evaluare de mai riguroasa a proiectelor propuse precum si implicatiile bugetare ale acestora, inclusiv imbunatatirea procesului de licitatie si gestionarea contractelor.
Experienta portugheza subliniaza importanta unei strategii bine elaborate, si implementarea unui plan, cu suficient timp inainte pentru a putea face ajustarile necesare asigurarii succesului.
Acestea reprezinta doar trei modele de parteneriat public privat implementate in Uniunea Europeana, in realitate situatiile fiind mult mai multe si variate.
Conceptul prezinta avantajul de a permite actorilor, partenerul public si cel privat, sa caute si sa creeze modelele care se portivesc cel mai bine situatiei economice reale, aceasta in eventualitatea in care sistemul juridic este suficient de flexibil pentru a suporta clauze contractuale dinamice, posibil a fi schimbate in perioade scurte de timp ca urnare a interventiei unor factori noi in relatia contractuala dintre parteneri.
Daca autoritatile romane, in special Guvernul, ar avea o politica deschisa catre astfel de asocieri, mai multe probleme create de subfinantarea unor facilitati destinate serviciilor de interes public ar putea fi surmontate intr-un viitor apropiat.
]]>
Cartea Verde a Parteneriatului Public-Privat
SCPA Ceparu si Irimia
In data de 15 noiembrie 2005, Comisia Europeana a publicat Comunicatul privind PPP si dreptul comunitar privind achizitiile publice si al concesiunilor sub forma unui document intitulat Cartea Verde – privind parteneriatele public private, contractele de achizitie publica si contractele de concesiune.
Aceasta analizeaza fenomenul PPP in ceea ce priveste dreptul comunitar privind achizitiile publice si al concesiunilor intrucat, potrivit legislatiei comunitare, nu exista un sistem specific care reglementeaza parteneriatele public-private si care trebuie preluat prin legislatie specifica de catre statele member ale Uniunii.
Parteneriatele public-private, sunt calificate la nivel generic tot drept “contracte de achizitii publice”, cu toate ca intre formele de achizitie publica propriu zisa si contracte incheiate in sistem de parteneriat public privat exista importante deosebiri .
In lumina acestei calificari, acestora le sunt aplicabile si se considera ca trebuie sa se supuna directivelor care reglementeaza procedurile de atribuire a contractelor de achizitii.
Cu alte cuvinte, toate contractele in care un organism public decide atribuirea unui serviciu sau a unei lucrari si care implica o activitate economica a unei terte parti, aceste raporturi trebuie sa fie examinate in lumina normelor si principiilor din Tratatul CE, si trebuie in special sa respecte, principiile de transparenta, egalitate de tratament, proportionalitate si recunoastere reciproca.
Scopul elaborarii Cartii Verzi de catre Comisia Europeana, a fost acela de a explora modul in care legislatia privind achizitiile publice se aplica la diferitele forme de PPP in statele membre in curs de dezvoltare, pentru a evalua daca este nevoie sa se clarifice, sa se completeze sau sa se imbunatateasca actualul cadru legal la nivel European si de a descrie, prin urmare, modul in care normele si principiile care decurg din legislatia comunitara privind contractele publice si concesiunile trebuie aplicate atunci cand un partener privat este selectat.
Dezvoltarea parteneriatului public-privat
Parteneriatul pe termen lung sau Parteneriatul Public-Privat (“PPP”) nu este definit la nivel comunitar.
In general, termenul se refera la forme de cooperare intre autoritatile publice si lumea afacerilor, care urmaresc sa asigure finantarea, constructia, renovarea, managementul sau intretinerea unei infrastructuri sau furnizarea unui serviciu.
Elementele care caracterizeaza in mod normal parteneriatele public private sunt:
• durata relativ lunga si care implica cooperarea intre partenerul public si partenerul privat privind diferite aspecte ale unui proiect planificat.
• metoda de finantare a proiectului, in parte din sectorul privat, uneori prin intermediul unor aranjamente complexe intre diferitii actori de pe piata economica. Cu toate acestea, fondurile publice – in unele cazuri destul de substantiale – pot fi adaugate la fonduri private.
• rolul important al operatorului economic, care participa in diferite etape ale proiectului (proiectare, executie, implementare, finantare). Partenerul publie se concentreaza in principal pe stabilirea obiectivelor care trebuie atinse in materie de interes public, calitatea serviciilor furnizate si politica de preturi. Acesta isi asuma totodata responsabilitatea pentru monitorizarea respectarii acestor obiective.
• distributia riscurilor intre partenerul public si partenerul privat, la care riscurile in general suportate de catre sectorul public sunt transferate. Cu toate acestea, un PPP nu inseamna neaparat ca partenerul privat isi asuma toate riscurile, sau ponderea majora a riscurilor legate de proiect. Distributia exacta a riscului este determinat de la caz la caz, in functie de capacitatea fiecareia dintre partile implicate pentru a evalua, de a controla de a face fata acestui risc.
In ultimii ani, fenomenul PPP si-a facut loc in multe domenii din sfera de aplicare a sectorului public. Aceasta recurgere sporita la PPP se poate explica avand in vedere constrangerile bugetare cu care se confrunta statele membre. El raspunde unei nevoi de finantare privata pentru sectorul public.
O alta explicatie a aplicarii tot mai sporite la nivel European a PPP este dorinta de a beneficia cat mai mult in viata publica de know-how-ul si metodele de lucru ale sectorului privat.
Dezvoltarea PPP este, de asemenea, o parte a modificarii mai generale a rolului statului in economie, care trece de la un rol de operator direct la una de organizator, de reglementare si de operator.
Autoritatile publice ale statelor membre recurg de multe ori la PPP pentru a intreprinde mai ales proiecte de infrastructura, in sectoare cum ar fi transporturile, sanatatea publica, educatie si securitatea nationala.
La nivel European, este recunoscut faptul ca recurgerea la PPP ar putea ajuta statele membre in finalizarea retelelor de transport trans-europene, proiect care s-a intarziat foarte mult fata de calendarul initial stabilit, in principal din cauza lipsei de finantare la nivelul statelor membre.
Ca parte a initiativei pentru crestere economica, Consiliul a aprobat o serie de masuri menite sa mareasca investitiile in infrastructura retelei de transport trans-europene si, de asemenea, in domeniile de inovare, cercetare si dezvoltare, in principal, prin forme de PPP.
Cu toate acestea, desi este adevarat ca o cooperare intre sectoarele public si privat poate oferi avantaje economice care sa permita executarea unui proiect si sa indeplineasca obiectivele de interes public, recurgerea la PPP nu poate fi prezentata ca o solutie miracol.
Experienta europeana arata ca, pentru fiecare proiect, este necesar sa se evalueze daca optiunea de parteneriat ofera un real avantaj in comparatie cu alte optiuni, cum ar fi incheierea unui contract de achizitie publica traditional.
Provocarea pentru piata interna de a facilita dezvoltarea de PPP-uri in conditii de concurenta efectiva si claritate juridica.
Dreptul comunitar nu prevede nicio regula speciala referitoare la fenomenul de PPP.
Ramane totusi adevarat ca orice act prin care o entitate publica incredinteaza furnizarea unei activitati economice unei terte parti trebuie sa fie examinata in lumina normelor si principiilor care rezulta din Tratat, in special in ceea ce priveste principiile libertatii de stabilire si a libertatii de a presta servicii (articolele 43 si 49 din Tratatul CE), care cuprind, in special, principiile de transparenta, egalitate de tratament, proportionalitate si recunoastere reciproca.
Aceste directive vizeaza in principal protejarea intereselor operatorilor economici stabiliti intr-un stat membru care doresc sa ofere bunuri sau servicii autoritatilor contractante stabilite intr-un alt stat membru pentru a evita in special riscul ca “preferinta” sa fie acordata ofertantilor sau candidatilor nationali. Normele aplicabile la selectarea unui partener privat deriva in primul rand din definitia relatiei contractuale dintre partenerul public si cel privat.
In conformitate cu legislatia comunitara secundara, orice contract cu titlu oneros, incheiat intre o autoritate contractanta si un operator, care au ca obiect executarea unei lucrari sau prestarea de servicii, este desemnat ca fiind “public”.
Contractul de “concesiune” este definit ca un contract de acelasi tip ca un contract de achizitii publice, cu exceptia faptului ca echivalentul pentru lucrarile care urmeaza sa fie efectuate sau pentru serviciile care urmeaza sa fie prestate consta fie exclusiv din dreptul de a exploata constructia sau serviciul, fie din acest drept insotit de o plata numita “redeventa”.
Evaluarea acestor elemente din definitie trebuie sa se faca in asa fel incat sa se asigure ca directiva nu este lipsita de efecte practice. De exemplu, in mod similar, natura pecuniara a contractului in cauza nu implica in mod necesar plata doar a unui pret de catre partenerul public, ea se poate constitui in orice alta forma de compensatie economica.
Cadrul legislativ care reglementeaza alegerea partenerului privat a fost, prin urmare, obiectul unei coordonari comunitare la mai multe niveluri si grade de intensitate, cu o mare varietate de abordari la nivel national, chiar daca orice proiect care implica acordarea de sarcini catre un tert este reglementat de o baza minima de principii care decurg din articolele 43-49 din Tratatul CE. Comisia a luat deja initiativa in conformitate cu legislatia privind achizitiile publice sa se confrunte cu fenomenul PPP.
In anul 2000, aceasta a publicat o comunicare interpretativa privind concesiunile si legile privind achizitiile publice comunitare, in care a definit, pe baza normelor si principiilor derivate din tratat si legislatia aplicabila secundara, contururile conceptului de concesiune in dreptul comunitar si obligatiile ce revin autoritatilor publice la selectarea operatorilor economici carora le sunt atribuite contract de concesiune. In plus, noi directive a Parlamentului European si a Consiliului concepute pentru modernizarea si simplificarea cadrului legislativ comunitar, stabilesc o procedura de atribuire inovatoare conceputa in principal pentru a satisface caracteristicile specifice de atribuire de “contracte deosebit de complexe”, si deci, a anumitor forme de PPP.
Aceasta noua procedura este cea a “dialogului competitiv”. Ea permite autoritatilor publice de a purta discutii cu operatorii interesati in scopul de a identifica cele mai bune solutii adaptate nevoilor lor.
Publicarea unei carti verzi este, de asemenea, una dintre actiunile planificate in cadrul initiativei europene pentru crestere.
Carte verde distinge intre:
• PPP de natura pur contractuala, in care parteneriatul dintre sectorul public si cel privat se bazeaza numai pe legaturile contractuale, si
• PPP de natura institutionala, care implica cooperarea intre sectorul public si cel privat, in cadrul unei entitati juridice distincte.
PARTENERIATELE PUBLIC-PRIVATE pur contractuale
Termenul “PPP pur contractual” se refera la un parteneriat bazat exclusiv pe legaturile contractuale intre diferiţi actori.
Acesta acopera o varietate de situatii, cand una sau mai multe sarcini de magnitudine mai mare sau mai mica sunt atribuite partenerului privat, si care pot include proiectarea, finanţarea, executarea, renovarea sau exploatarea unei lucrari sau serviciu.
In acest context, unul dintre modelele cele mai cunoscute, denumita modelul “concesiv”, se caracterizeaza prin legatura directa care exista intre partenerul privat si utilizatorului final: partenerul privat ofera un serviciu public, sub controlul partenerului public.
O alta caracteristica este metoda de remunerare pentru contractor – in comun, ce consta din taxele percepute de la utilizatorii serviciului, daca este necesar, completate de subvenţii din partea autoritaţilor publice.
In alte tipuri de situatii, partenerul privat este invitat sa realizeze si sa administreze o infrastructura pentru autoritatea publica (de exemplu, o scoala, un spital, o infrastructura de transport). Remuneratia pentru partenerul privat nu ia forma unor taxe platite de utilizatorii de lucrari sau de serviciu, ci de plaţi regulate de catre partenerul public. Aceste plaţi pot fi fixe, dar poate fi de asemenea calculat intr-un mod variabil, pe baza, de exemplu, de disponibilitatea unor lucrari sau servicii conexe, sau chiar nivelul de utilizare a lucrarilor.
Parteneriatul public privat pur contractual – achizitie publica
Modalitatea de atribuire a contractelor de achizitii publice de lucrari sau de servicii, definita ca fiind prioritara, rezulta din prevederile directivelor comunitare prin care s-au stabilit norme detaliate de publicitate si de participare. Autoritatea contractanta trebuie sa aiba in mod normal, posibilitatea de a recurge la procedura licitatiei deschise sau restransa pentru a alege partenerul sau privat.
Cu titlu de exceptie, in anumite conditii, se poate recurge la procedura negocierii.
Aceasta derogare este de natura sa acopere exclusiv situatiile exceptionale in care exista o incertitudine, a priori, in ceea ce priveste natura sau amploarea lucrarilor care urmeaza sa fie efectuate.
De la adoptarea Directivei 2004/18/CE, o noua procedura cunoscuta sub numele de “dialog competitiv” se poate aplica atunci cand se atribuie contracte deosebit de complexe. Procedura dialogului competitiv este permisa in cazurile in care autoritatea contractanta este in incapacitatea obiectiva de a defini mijloacele tehnice care ar satisface cel mai bine nevoilor si obiectivelor sale, sau, in cazurile in care este in incapacitatea obiectiva de a defini regimul juridic aplicabil si/sau financiar a unui proiect.
Aceasta noua procedura permite autoritatilor contractante de a deschide un dialog cu candidatii, in scopul de a identifica solutii capabile sa satisfaca aceste nevoi. La sfarsitul acestui dialog, candidatii vor fi invitati sa depuna oferte finale pe baza solutiei sau solutiilor identificate in cursul dialogului. Aceste oferte trebuie sa contina toate elementele solicitate si necesare pentru realizarea proiectului.
Autoritatile contractante trebuie sa evalueze ofertele pe baza criteriilor de atribuire anterior stabilite. Ofertantul care a prezentat oferta cea mai avantajoasa din punct de vedere economic poate fi invitat sa clarifice unele aspecte din ea, cu conditia de a nu avea ca efect modificarea elementelor fundamentale ale ofertei, de incalcare a principiilor liberei concurentei sau discriminarea operatorilor economici.
Parteneriatul public privat pur contractual –concesiune
Exista cateva dispozitii de drept derivat care coordoneaza procedurile de atribuire a contractelor de achizitii desemnate ca fiind contracte de concesiune in dreptul comunitar.
In cazul concesiunilor de lucrari, exista numai anumite obligatii cum ar fi cea de publicitate, menite sa asigure o concurenta prealabila intre operatorii interesati, si o obligatie in ceea ce priveste termenul minim de primire a cererilor.
Autoritatile contractante sunt apoi libere sa decida modul in care urmeaza a selecta partenerul privat cu respectarea principiilor si normelor din Tratat.
Comisia Europeana considera ca normele care rezulta din dispozitiile din Tratat pot fi rezumate in urmatoarele obligatii: de stabilire a normelor aplicabile de selectie a partenerului privat, publicitatea adecvata a intentiei de a acorda o concesiune. Stabilirea normelor care reglementeaza procedura de selectie pentru a fi in masura sa monitorizeze impartialitatea pe tot parcursul procedurii, introducerea unei concurente reale intre operatorii cu un interes potential si/sau care pot garanta finalizarea sarcinilor in cauza, cu respectarea principiului egalitatii de tratament a tuturor participantilor pe parcursul procedurii.
Anumite practici, unde sectorul privat are posibilitatea de a lua initiativa intr-un proiect PPP, au fost dezvoltate in unele state membre.
In acordurile de acest tip, operatorii economici pot formula o propunere detaliata pentru un proiect, in general in domeniul constructiilor si managementul infrastructurii, iar in unele cazuri, la invitatia autoritatii publice.
Astfel de practici fac posibil sa se constate vointa operatorilor economici de a investi in anumite proiecte.
Acestea incurajeaza, de asemenea, ca acestia sa dezvolte sau sa aplice solutii tehnice inovatoare, adaptate la nevoile specifice ale autoritatii contractante.
Faptul ca un proiect de utilitate publica provine dintr-o initiativa privata nu schimba natura contractelor incheiate intre autoritatile contractante si operatorii economici.
Pentru a face sistemul atractiv, statele membre au incercat sa ofere unele stimulente pentru asa numitii initiatori.
Cadrul contractual al proiectului
Prevederile contractuale care reglementeaza faza de punere in aplicare a PPP sunt in primul rand cele ale legislatiei nationale. Cu toate acestea, clauzele contractuale trebuie sa respecte, de asemenea normele comunitare relevante si, in special principiile egalitatii de tratament si transparentei.
Acest lucru implica in special faptul ca documentele descriptive trebuie sa formuleze in mod clar conditiile si termenii de executare a contractului, astfel incat candidatii pentru parteneriat sa le poata interpreta in acelasi mod si sa le ia in considerare atunci cand isi pregatesc ofertele. In plus, aceste termene si conditii de performanta nu trebuie sa aiba vreun impact direct sau indirect discriminatoriu sau sa actioneze ca o bariera nejustificata a libertatii de a presta servicii sau de stabilire.
Succesul unui PPP depinde intr-o mare masura de un cadru contractual cuprinzator pentru proiect, precum si de definirea optima a elementelor care vor reglementa punerea sa in aplicare. In acest context, evaluarea corespunzatoare si distributia optima a riscurilor intre sectoarele public si privat, in functie de capacitatea lor sa-si asume aceste riscuri, este cruciala.
De asemenea, importante sunt mecanismele de evaluare a performantelor a titularului de PPP in mod regulat.
In acest context, principiul transparentei presupune ca elementele folosite pentru a evalua si distribui riscurile, precum si pentru a evalua performanta, sa fie comunicate in documentele descriptive, astfel incat ofertantii sa le poata lua in considerare la pregatirea ofertelor. Totodata, perioada in care partenerul privat va efectua executarea unei lucrari sau a unui serviciu trebuie sa fie stabilit in functie de necesitatea de a garanta stabilitatea economica si financiara a unui proiect.
Din moment ce acestea se refera la o intindere mare in timp, relatiile PPP trebuie sa fie capabile sa evolueze in concordanta cu schimbarile mediului macro-economic sau tehnologic, si in conformitate cu cerintele de interes general.
Astfel, documentele descriptive pot prevedea clauze de ajustare automata, cum ar fi clauzele de indexare a preturilor, sau sa prevada circumstantele in care tarifele practicate pot fi revizuite. Ele pot stipula, de asemenea, clauzele de revizuire, cu conditia ca acestea sa identifice cu precizie circumstantele si conditiile in care ar putea fi facute ajustari ale relatiei contractuale. Cu toate acestea, astfel de clauze trebuie sa fie intotdeauna suficient de clare pentru a permite operatorilor economici sa le interpreteze in acelasi mod in timpul fazei de selectie a partenerului.
In general, modificarile facute in cursul executarii unui PPP, in cazul in care nu sunt cuprinse in caietul de sarcini, de obicei, au efectul de a pune sub semnul intrebarii principiul egalitatii de tratament a operatorilor economici. Astfel de modificari nereglementate sunt, asadar, acceptabile numai in cazul in care sunt necesare ca o circumstanta neprevazuta, sau in cazul in care acestea sunt justificate din motive de ordine publica, siguranta publica sau sanatate publica.
Subcontractarea anumitor parti din contract
In principiu, partenerii privati sunt liberi sa subcontracteze o parte sau chiar totalitatea unui contract de achizitii publice sau o concesiune. Cu toate acestea, trebuie amintit ca, in caz de atribuire a contractelor de achizitii publice, ofertantilor li se cere sa indice, in ofertele lor, partea din contract pe care intentioneaza sa o subcontracteze unor terte parti. In cazul concesionarilor de lucrari publice a caror valoare depaseste 5 milioane EUR, autoritatea contractanta poate solicita concesionarului sa atribuie contracte, reprezentand un procent minim de 30% din valoarea totala a lucrarilor care fac obiectul contractului de concesiune, unor terti.
PARTENERIATUL PUBLIC PRIVAT de natura institutionala
In sensul Cartii verzi, PPP de natura institutionala implica constituirea unei entitati distinct detinute in comun de catre partenerul public si partenerul privat.
Societatea in comun, prin urmare, are sarcina de a asigura realizarea unei lucrari sau unui serviciu de interes public.
In statele membre, autoritatile publice, uneori, au recurs la astfel de structuri, in special pentru a administra serviciile publice la nivel local (de exemplu, pentru serviciile de alimentare cu apa sau servicii de colectare a deseurilor).
O cooperare directa intre partenerul public si partenerul privat intr-o entitate cu personalitate juridica, permite partenerului public de a mentine un grad relativ ridicat de control asupra derularii proiectului, care se poate adapta in timp, in functie de circumstante.
De asemenea, permite partenerului public de a dezvolta propria sa experienta de functionare a serviciului in cauza, in timp ce recurgere la sprijinul si experienta unui partener privat.
Un PPP de natura institutionala poate fi pus in aplicare, fie prin crearea unei entitati detinute in comun de catre sectorul public si sectorul privat, fie de catre sectorul privat care preia controlul asupra unei intreprinderi publice deja existente.
]]>Solutionarea contestatiilor in lumina noilor prevederi legale (I)
Avocat Florin IRIMIA
Articol publicat in Revista de Achizitii publice
Drept o noua dovada a incoerentei legislative specifice tarii noastre, OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrari publice si a contractelor de concesiune de servicii s-a modificat din nou, dupa ce a suferit deja nu mai putin de sapte revizuiri anterioare. Modificarile au fost operate prin OUG nr. 76/2010, intrata in vigoare incepand cu 2 iulie 2010, data publicarii sale.
Sa incercam insa sa privim aceasta noua modificare dintr-un punct de vedere optimist, ca fiind o concretizare a intentiei legiuitorului roman de a ameliora actele normative in vigoare, de a le armoniza cu legislatia europeana si de a le adapta practicii in domeniu.
Trecem peste tardivitatea adoptarii acestor modificari de mult anuntate (desi suntem in prezenta unei ordonante de urgenta), trecem si peste faptul ca in speta, ca si in alte multe situatii, executivul a luat locul legislativului (majoritatea modificarilor OUG nr. 34/2006 nu au fost inca aprobate prin lege).
Ne vom opri asupra celor mai importante modificari, asteptate cu mult intere, respectiv cele care privesc modalitatea de solutionare a contestatiilor formulate in procedurile de atribuire a contractelor de achizitie publica.
In cele ce urmeaza va propunem sa analizam daca recenta OUG nr. 76/2010 a ameliorat dispozitiile anterioare referitoare la contestatii sau, dimpotriva, consecintele adoptarii sale vor fi mai degraba negative in acest domeniu. In acest sens, vom aborda succesiv modificarile care, in opinia noastra, vor provoca discutii intense.
1. Termenele de contestatie
Prin redefinirea anumitor termeni utilizati in cuprinsul OUG nr. 34/2006, noile reglementari clarifica anumite situatii care au facut obiectul unor interpretari divergente.
O clarificare utila este oferita cu privire la semnificatia notiune de « zile » si, implicit la calculul termenului exprimat in zile. Astfel, OUG nr. 76/2010 precizeaza ca termenele exprimate in zile incep sa curga de la inceputul primei ore a primei zile a termenului si se incheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile. De asemenea, se mentioneaza ca ziua in care a avut loc un eveniment sau s-a realizat un act al autoritatii contractante nu este luata in calcul.
Din aceste dispozitii care nu exceleaza prin claritate, intelegem ca termenele se calculeaza incepand cu prima ora a zilei urmatoare in care a fost emis un act si pana la sfarsitul ultimei ore a ultimei zile.
Desi nu se prevede in mod expres, coroborand art. 256² (care face referire la notiunea de zile) cu art. 3 lit. z) din OUG nr. 34/2006, rezulta ca aceasta modalitate de calcul se aplica si termenelor de contestatie.
Prin urmare, prin exceptie de la regula de drept comun instituita de Codul de procedura civila, in cazul contestatiilor intemeiate pe dispozitiile OUG nr. 34/2006, data limita de depunere se calculeaza astfel : nu se ia in calcul ziua in care in care incepe termenul, insa se va include ziua in care termenul se incheie.
Pana la aceasta modificare, desi au existat pareri diferite, practica le-a pus capat, stabilind ca termenul de depunere a unei contestatii se calculeaza potrivit art. 101 din Codul de procedura civila, fara a se lua in calcul nici ziua in care incepe sa curga termenul si nici ziua in care acesta se incheie. Practic, cand se contesta un act al autoritatii contractante emis in data de 01.08.2010 iar termenul era de 5 zile, data limita de formulare a unei contestatii era inclusiv 07.08.2010.
In prezent, acest termen va fi mai scurt cu o zi, avand in vedere ca se va lua in calcul ziua in care se sfarseste termenul, respectiv data de 06.08.2010.
Este de observat ca aceasta modalitate de calcul a termenelor, stabilita de Regulamentul european (CEE, EURATOM) Nr. 1182/71 al Consiliului din 3 iunie 1971, se coreleaza cu perioadele minime de asteptare de dinaintea semnarii contractelor de achizitie publica. Astfel, potrivit art. 205 din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractanta nu are dreptul de a incheia contractul inainte de expirarea unui termen de 6 sau 11 zile (in functie de valoarea estimata a contractului) dupa data comunicarii rezultatului procedurii de atribuire.
2. Instituirea unei « taxe » de solutionare a contestatiilor
O masura mai putin laudabila pe care noua reglementare o aduce consta in introducerea unei penalitati care se aplica operatorului economic a carei contestatie se respinge.
Astfel, potrivit art. 2781 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, « În măsura în care Consiliul respinge contestaţia, autoritatea contractantă va reţine contestatorului din garanţia de participare în raport cu valoarea estimată a contractului următoarele sume:
a) între 63.000 lei şi 420.000 lei inclusiv – 1% din această valoare;
b) între 420.001 lei şi 4.200.000 lei inclusiv – 4.200 lei + 0,1% din ceea ce depăşeşte 420.001 lei;
c) între 4.200.001 lei şi 42.000.000 lei inclusiv – 7.980 lei + 0,01% din ceea ce depăşeşte 4.200.001 lei;
d) între 42.000.001 lei şi 420.000.000 lei inclusiv – 11.760 lei + 0,001% din ceea ce depăşeşte 42.000.001 lei;
e) între 420.000.001 lei şi 4.200.000.000 lei inclusiv – 15.540 lei + 0,0001% din ceea ce depăşeşte 420.000.001 lei;
f) peste 4.200.000.001 lei – 19.320 lei + 0,00001% din ceea ce depăşeşte 4.200.000.001 lei ».
In primul rand, trebuie sa recunoastem o oarecare “abilitate” a legiuitorului care, dornic sa limiteze numarul important de contestatii, fara sa insituie in mod direct o taxa judiciara de timbru (interzisa in materie administrativ-jurisdictionala), gaseste o modalitate de a sanctiona contestatorii care nu au castig de cauza.
Desi la o prima vedere pare o masura inteligenta, nu suntem convinsi nici de constitutionalitatea dispozitiei legale in cauza si nici de eficienta acesteia.
Astfel, caracterul de taxa « mascata » al retinerii unei parti din garantia de participare intra in contradictie cu gratuitatea caii administrativ-jurisdictionale.
Dupa cum mentionam intr-un articol anterior, Constitutia Romaniei prevede in mod expres ca procedurile administrativ-jurisdictionale de solutionare a litigiilor sunt facultative si gratuite. Din acest motiv, este imposibila taxarea contestatiilor formulate in fata CNSC, indiferent sub ce forma se realizeaza aceasta. In aceste conditii, suntem convinsi ca invocarea exceptiei de neconstitutionalitate a art. 2781 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 nu se va lasa prea mult asteptata, fara sa putem insa sa facem aprecieri in ceea ce priveste modul de solutionare a unei astfel de exceptii de catre Curtea Constitutionala.
Referitor la eficienta sanctiunii pecuniare care se aplica operatorilor economici a caror contestatie nu este admisa, este putin probabil ca noua regula va stopa tendinta accentuata de contestare a procedurilor de atribuire.
In opinia noastra, cuantumul « penalitatii » prevazute de art. 278¹ din OUG nr. 34/2006 nu este suficient de ridicat pentru a descuraja operatorii economici care intentioneaza sa formuleze contestatie, indiferent de buna sau de reaua lor credinta. Mai mult, grila de calcul a sumei care va fi retinuta din garantia de participare este favorabila operatorilor economici care contesta procedurile de atribuire a contractelor cu o valoare estimata ridicata. Astfel, in mod paradoxal, cu cat valoarea contractului este mai mare, cu atat este mai redusa « penalitatea » aplicata contestatorului.
Ce se intampla insa cu contestatiile abuzive indreptate impotriva documentatiei de atribuire sau a altor acte emise anterior depunerii ofertelor de participare ? In aceasta situatie, neexistand o garantie de participare constituita, nu se va retine contestatorului nimic, un eventual abuz de drept ramanand practic nesanctionat. Astfel, desi sunt mai numeroase contestatiile depuse impotriva rezultatului procedurii de atribuire, nu putine sunt cazurile in care contestatiile care vizeaza documentatia de atribuire au condus la blocarea procedurilor sau chiar la anularea acestora.
De asemenea, dintr-o simpla analiza a textului de lege sus-citat, observam o deficienta de exprimare care va conduce, cu siguranta, la interpretari diferite. Astfel, se mentioneaza expres ca se va retine din garantia de participare daca « Consiliul respinge contestatia ». Ce se intampla insa daca instanta este cea care respinge contestatia ? Procedam la o interpretare restrictiva a dispozitiei in cauza si consideram ce se retine din garantia de participare numai si numai daca contestatia a fost solutionata de Consiliu ? Sau interpretam prin analogie si ajungem la concluzia ca, indiferent cine respinge contestatia (Consiliul sau instanta), operatorul economic contestator va fi sanctionat ?
Sa speram ca practica va raspunde rapid la aceste intrebari si nu se va ajunge la situatii care vor naste litigii suplimentare exclusiv cu privire la retinerea partiala a garantiei de participare.
Un alt motiv de critica a noii reguli consta in faptul ca masura sanctionarii are un caracter unilateral si inechitabil, in sensul ca se penalizeaza exclusiv operatorii economici a caror contestatie nu a fost considerata intemeiata de catre Consiliu. Astfel, in situatia admiterii contestatiei, autoritatea contractanta nu va plati nimic contestatorului, desi se constata o culpa a acesteia in derularea procedurii de atribuire. Observam ca, si in aceasta situatie, ne incadram in tendinta legislativa, din ce in ce mai accentuata, de protectie a autoritatilor contractante.
]]>Procedurile de atribuire a contractelor de achizitii publice pe rolul instantelor de judecata- studii de caz
Avocat Florin IRIMIA
Articol publicat in Revista de Achizitii publice
…. prezentarea unor solutii judiciare, adoptate atat de instante nationale din alte tari europene cu indelungata traditie in materie de achizitii publice dar si la nivelul Curtii de Justitie a Comunitatii Europene.
Subcontractantul nu este parte in contractul de achizitie publica
Printr-o decizie din 23 iulie 2010, Consiliul de Stat francez a amintit anumite reguli referitoare la subcontractare.
In speta, o asociatie sindicala autorizata de agricultori a atribuit un contract de achizitie publica avand ca obiect realizarea unui sistem de irigare pe teritoriul unei comune. In timpul executarii contractului, operatorul economic contractant a reziliat contractul cu unul dintre subcontractantii sai. Acest subcontractant a solicitat autoritatii contractante sa constate, ca o consecinta a rezilierii acordului de subcontractare, nulitatea contractului de achizitie publica.
Ca urmare a lipsei raspunsului autoritatii contractante, care echivaleaza cu o decizie implicita de respingere a cererii, subcontractantul in cauza a sesizat tribunalul administrativ competent si, ulterior, curtea de apel administrativa. Avand in vedere ca ambele instante au respins cererea, subcontractantul s-a adresat Consiliului de Stat.
In opinia inaltilor magistrati «operatorul economic tert fata de un contract administrativ, astfel cum este subcontractantul, nu are posibilitatea sa formuleze o cale de atac impotriva refuzului autoritatii contractante de a sesiza instanta cu o actiune in nulitatea contractului ». Prin urmare, a apreciat Consiliul de Stat, curtea de apel nu a comis o eroare de drept judecand ca cererea sub-contractantului adresata autoritatii contractante nu a creat nicio decizie susceptibila de a face obiectul unei actiuni in instanta. In consecinta, cererea subcontractantului se cuvenea a fi respinsa ca fiind formulata de o persoana fara calitate.
Participarea la o procedura de atribuire organizata de un Stat membru al Uniunii europene
In cauza C74/09 din 15 iulie 2010, Curtea de Justitie a Uniunii europene a oferit anumite precizari privind posibilitatea, pentru un Stat membru, sa impuna anumite conditii suplimentare pentru participarea la o procedura de atribuire a unui contract de achizitie publica.
In speta, o autoritate contractanta din Belgia a lansat o procedura pentru atribuirea unor lucrari de renovare a unui imobil. O asociere temporara de operatori economici germane care a participat la procedura a a depus doua certificate emise de administratia fiscala germana conform carora toate contributiile sociale erau achitate de catre societatile membre ale asocierii. Totusi, acest ofertant nu a prezentat dovada inregistrarii sau a cererii de inregistrare in Registrul situatiilor de excludere din procedurile de atribuire a contractelor de achizitie publica, astfel cum prevedea dreptul belgian.
Ca urmare a unui litigiu, Curtea de justitie a Uniunii europene a apreciat ca dreptul european trebuie interpretat in sensul ca nu se opune unei astfel de cerinte impuse prin dreptul national, « cu conditia ca o astfel de obligatie sa nu impiedice sau sa intarzie participarea operatorilor economici la procedura de atribuire, si nici sa nu conduca la demersuri administrative excesive. De asemenea, cerinta in cauza trebuie sa aiba ca unic scop verificarea calitatilor profesionale ale operatorilor economici ».
Ofertantii trebuie sa aiba toate informatiile asupra factorilor de evaluare
Recent, Consiliul de Stat francez a emis o decizie referitoare la subfactorii de evaluare a ofertelor.
In cauza, o comuna din Franta a lansat o procedura de atribuire pentru constructia unei statii de epurare a apelor. Anuntul de participare mentiona factorii de evaluare a ofertelor si ponderea acestora, precum si subfactorii de evaluare. Un ofertant declarat necastigator a solicitat si a obtinut anularea procedurii de atribuire pe motiv ca autoritatea contractanta nu a publicat ponderea subfactorilor de evaluare.
Consiliul de Stat a precizat ca, « in situatia in care autoritatea contractanta decide, pentru a pune in practica criteriile de evaluare a ofertelor, de a utiliza subcriterii, aceasta trebuie sa aduca la cunostinta ofertantilor ponderea sau ierarhia acestor subcriterii daca, avand in vedere natura si importanta acestora, acestea sunt susceptibile sa exercite o influenta in ceea ce priveste prezentarea ofertelor precum si clasificarea acestora si trebuie, in consecinta, considerati ca si factori de evaluare ».
Prin urmare, Consiliul a apreciat ca judecatorul de fond a procedat in mod corect retinand ca ponderea de 28% a subfactorului « metodologie si adaptare la contextul local » in raport cu factorul« valoare tehnica », trebuia sa fie publicata, avand in vedere importanta deosebita a acestui subfactor.
]]>Decizie privind imposibilitatea initierii unei noi proceduri cu acelasi obiect cu al procedurii in care instanta a dispus irevocabil reevaluarea ofertelor
SCPA Ceparu si Irimia
Imposibilitatea initierii unei noi proceduri cu acelasi obiect cu al procedurii in care instanta a dispus irevocabil reevaluarea ofertelor. Neconformitate oferta castigatoare. Obligatia verificarii incadrarii pretului ofertei in valoarea fondurilor disponibile.
Prin contestaţia nr. …./08.08.2008, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ……/08.08.2008, formulată de către S.C. ………… S.R.L., cu sediul în ………, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ……….., având Codul Unic de înregistrare ……….., prin Cabinet de Avocat …………., împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. ………./04.08.2008 emisă de către autoritatea contractantă UNIVERSITATEA …………….., cu sediul în ………………, în cadrul procedurii de „cerere de oferte” pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de servicii având ca obiect „Deratizare şi dezinsecţie …….., s-au solicitat următoarele:
– anularea comunicării nr. ………/04.08.2008 privind rezultatul procedurii, respectiv de declarare a ofertei depusă de societatea sa ca fiind necâştigătoare şi declararea ofertei depuse de S.C. ……… S.R.L. ca fiind câştigătoare în conformitate cu criteriul „preţul cel mai scăzut”;
– anularea raportului procedurii ca o consecinţă a anulării deciziei de stabilire a ofertei câştigătoare şi pe cale de consecinţă, obligarea autorităţii contractante la declararea ofertei depuse de S.C. S………… S.R.L. ca fiind neconformă potrivit art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006;
– obligarea continuării procedurii în sensul reevaluării tuturor ofertelor declarate admisibile în vederea desemnării ofertei câştigătoare şi atribuirea contractului de achiziţie publică, potrivit criteriului de atribuire stabilit prin documentaţia de atribuire.
În baza documentelor depuse de părţi,
CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
DECIDE:
În temeiul art. 278 alin. (2) şi (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, admite contestaţia formulată de S.C. ………… S.R.L., în contradictoriu cu UNIVERSITATEA ………… şi anulează raportul procedurii de atribuire în cauză, nr. ……… 6/04.08.2008.
În baza aceluiaşi temei legal anulează, în tot, adresele autorităţii contractante nr. ……../04.08.2008 şi nr. ………./04.08.2008, de comunicare către ofertanţi a rezultatului procedurii, subsecvente şi dependente de raportul procedurii şi obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor, la verificarea aspectelor vizând admisibilitatea ofertei S.C. …………. S.R.L. şi la emiterea unui nou raport al procedurii, precum şi la comunicarea, către ofertanţi, a noului rezultat al procedurii de atribuire.
În temeiul art. 278 alin. (4) din OUG nr.34/2006, termenul pentru realizarea măsurilor dispuse este de douăsprezece zile de la primirea prezentei decizii a Consiliului.
În temeiul art.278 alin. (6) din ordonanţa de urgenţă antemenţionată dispune continuarea procedurii cu respectarea celor mai sus decise.
Prezenta decizie este executorie şi obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din O.U.G. nr. 34/2006.
Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare.
MOTIVARE
În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele:
Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 266 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, să soluţioneze contestaţia formulată.
Prin contestaţia nr. ………/08.08.2008, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ……../08.08.2008, S.C. …….. S.R.L. contestă rezultatul procedurii comunicat prin adresa nr. ……. /04.08.2008, emisă de către autoritatea contractantă UNIVERSITATEA ………….., în cadrul procedurii de „cerere de oferte” pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de servicii având ca obiect Deratizare şi dezinsecţie …………., solicitând următoarele:
– anularea comunicării nr. ………../04.08.2008 privind rezultatul procedurii, respectiv de declarare a ofertei depusă de societatea sa ca fiind necâştigătoare şi declararea ofertei depuse de S.C. ……. S.R.L. ca fiind câştigătoare în conformitate cu criteriul „preţul cel mai scăzut”;
– anularea raportului procedurii ca o consecinţă a anulării deciziei de stabilire a ofertei câştigătoare şi pe cale de consecinţă, obligarea autorităţii contractante la declararea ofertei depuse de S.C. ……. S.R.L. ca fiind neconformă potrivit art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006;
– obligarea continuării procedurii în sensul reevaluării tuturor ofertelor declarate admisibile în vederea desemnării ofertei câştigătoare şi atribuirea contractului de achiziţie publică, potrivit criteriului de atribuire stabilit prin documentaţia de atribuire.
În fapt, contestatorul arată că termenul de depunere a ofertelor pentru procedura în cauză a fost stabilit în data de 05.06.2007, prilej cu care a fost semnat procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. ………/05.06.2007, în cuprinsul acestuia fiind indicat anterior numele candidaţilor/ofertanţilor, în anexă fiind enumerate documentele depuse de ofertanţii participanţi, precum şi propunerea financiară aferentă fiecărei oferte. în data de 13.06.2007, prin adresa nr. ……., autoritatea contractantă i-a comunicat rezultatul procedurii, indicând ofertantul câştigător ca fiind S.C. …….. S.R.L., oferta sa nefiind declarată câştigătoare, motivat de valoarea mai mare a propunerii financiare.
În acest sens, contestatorul menţionează că rezultatul procedurii a fost contestat, dosarul fiind soluţionat definitiv şi irevocabil prin decizia nr. ……/28.01.2008 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, în dispozitivul căreia se menţionează: „Admite în parte plângerea formulată de petenta S.C. ……… S.R.L. (…) împotriva Deciziei nr. ….. din data de 13.09.2007 pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în sensul că: admite contestaţia formulată de S.C. ….. S.R.L., anulează adresa nr. ……/13.06.2007, obligă autoritatea contractantă -Universitatea …… să reevalueze ofertele după declararea ca admisibilă a petentei.”
Contestatorul susţine că, deşi măsura dispusă de Curtea de Apel Bucureşti prin decizia nr. …../28.01.2008 nu creează niciun fel de dubii în ceea ce priveşte obligaţia dispusă în sarcina autorităţii contractante, respectiv reevaluarea ofertelor admisibile depuse în cadrul procedurii de cerere de oferte, această măsură a rămas fără efect juridic, fiind complet ignorată de autoritatea contractantă, acest aspect fiind ilustrat şi prin adresa nr. ……../20.06.2008 transmisă de UNIVERSITATEA …….., ca răspuns la notificarea nr. ……/17.06.2008 transmisă de societatea sa pentru a împiedica neaducerea la îndeplinire a măsurii dispuse prin decizia Curţii de Apel Bucureşti mai sus menţionată.
S.C. ………. S.R.L. subliniază că autoritatea contractantă a înţeles să organizeze o nouă procedură în vederea achiziţionării serviciilor de deratizare şi dezinsecţie, anunţată pe SEAP în data de 13.06.2008, termenul limită de depunere a ofertelor fiind data de 23.06.2008, în acest sens, aceasta refuzând, în opinia sa, să pună în executare decizia Curţii de Apel, în aceste condiţii, adresând o nouă contestaţie C.N.S.C., prin care a solicitat anularea invitaţiei de participare nr. ……../13.06.2008 şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor depuse în cadrul procedurii de atribuire, fapt pentru care Consiliul a admis contestaţia şi a precizat faptul că „(…) Consiliul apreciază că Universitatea ……… nu poate iniţia o altă procedură având acelaşi obiect cu procedura organizată în anul 2007 şi nefinalizată, fără a pune în aplicare decizia civilă, irevocabilă nr. ….. din 28.01.2008 a Curţii de Apel Bucureşti, respectiv reevaluarea ofertelor depuse la respectiva procedură, fondurile necesare existând în bugetul instituţiei, conform afirmaţiilor autorităţii contractante din adresa sa nr. ………/25.06.2008.”
Faţă de cele mai sus amintite, contestatorul precizează că a considerat necesară prezentarea de mai sus, în succesiunea cronologică a derulării procedurii de atribuire în cauză, precum şi a parcurgerii căilor de atac, tocmai pentru a evidenţia atitudinea de rea credinţă manifestată de autoritatea contractantă, care, în opinia sa, este în deplină contradicţie cu normele legale imperative aplicabile în materia achiziţiilor publice.
Contestatorul susţine că deşi autoritatea contractantă este obligată să îşi exercite atribuţiile, enumerate de legiuitor la art.72 alin.2 din H.G. 925/2006, în scopul punerii în aplicare a pincipiilor prevăzute de art.2 alin.2 din OUG nr.34/2006 republicată, aceasta este prima care încurajează încălcarea aspectelor de legalitate în derularea procedurii şi desemnarea ofertantului câştigător, acceptând şi declarând câştigător al procedurii o societate care a produs şi uzat de un fals (adresa ISP nr. …./3.03.2005). S.C. ………. S.R.L. îşi asumă această opinie pe considerentul faptului că declararea ofertantului câştigător, şi după reevaluarea ofertelor, a avut loc în baza unui fals grosolan, pe care autoritatea înţelege să îl accepte ca şi înscris valabil, fără un minim de verificări.
Nu numai că avea cunoştinţă de faptul că legiuitorul a sancţionat ca şi contravenţie nepunerea în executare a unei decizii definitive şi irevocabile, prin dispoziţiile art. 293 litera s) din OUG nr.34/2006 modificată, ci, mai mult cunoştea atribuţiile care îi revin în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, atribuţii care trebuie exercitate în vederea unei corecte şi legale desemnări a ofertantului câştigător.
În cazul de faţă, în opinia contestatorului, autoritatea contractantă s-a limitat să departajeze ofertele pe baza criteriului de atribuire „preţul cel mai scăzut”, fără a verifica însă conformitatea acestora cu cerinţele minime stabilite în caietul de sarcini şi documentaţia de atribuire.
Contestatorul mai critică, de asemenea, faptul că autoritatea contractantă a solicitat ofertanţilor să facă dovada că produsele folosite în vederea efectuării serviciilor de deratizare trebuie să aibă o durată de remanentă minimă de 90 de zile. S.C. ………. S.R.L. susţine că ofertantul S.C…….. S.R.L. a depus, cu prilejul deschiderii ofertelor, în data de 05.06.2007, adresa nr. ……./03.03.2005 emisă de Ministerul Sănătăţii Publice – Institutul de Sănătate Publică Bucureşti.
Problema care trebuie dezbătută şi care în opinia contestatorului se bazează pe un fals grosolan o reprezintă conţinutul adresei originale emise de către Ministerul Sănătăţii Publice-Institutul de Sănătate Publică Bucureşti cu privire la perioada de remanentă a produsului F……….
Autoritatea contractantă a susţinut, în repetate rânduri, că S.C. ………. S.R.L. a fost declarată admisibilă şi ulterior câştigătoare, întrucât adresa valabilă, depusă în data de 05.06.2007 a fost aceea în care se menţionează că „produsul …….. are o remanentă de 90 de zile pentru tratamente efectuate la interior.”
În continuare, S.C. …….. S.R.L. analizează conţinutul celor două adrese în mod comparativ, pentru a demonstra falsul produs în cazul adresei nr. ………./03.03.2005 în care este indicată o remanentă de 90 de zile a produsului …………
Prima diferenţă, pe care o semnalează S.C. ……… S.R.L. ca şi criteriu de departajare a celor două adrese, pentru a evita erorile, vizează lipsa antetului, adresa fără antet este de fapt adresa originală emisă de autoritatea competentă în vreme ce adresa falsă, la care s-a raportat autoritatea contractantă este cea cu antet.
În adresa fără antet, în partea introductivă, în care este indicat numele şi sediul destinatarului se menţionează: „CĂTRE SC ………SRL, Bdl. Ion ionescu de la BRAD ….., BUCUREŞTI”.
În adresa apreciată de S.C. ……. S.R.L. ca fiind falsă se menţionează: „CĂTRE SC ……SRL Bdl.Ion Ionescu de la Brad …… BUCUREŞTI”
Diferenţele constatate de S.C. GEMINI TRADE D.D.D. S.R.L. sunt atât de conţinut dar şi de formă.
Astfel, în prima adresă caracterele sunt bolduite pentru primele două rânduri, cea de a 2 -a fiind redactată în totalitate cu caractere bolduite, cuvântul „CĂTRE” este redactat cu aliniament în adresa a 2-a, în prima adresă se face pauză între cuvântul Bdl. şi cuvântul „Ion” iar cuvântul „ionescu” este scris cu „i” în timp ce în cea de-a 2-a adresă este scris într-un singur cuvânt „Bdl.Ion”, cuvântul „Ionescu” este scris cu „I” mare.
Altă diferenţă de redactare constă în modul în care este scris în prima adresă cuvântul „BRAD” în totalitate cu litere mari iar în cea de a doua adresă este scris cu litera mare doar la început, respectiv litera „B”.
În continuare, S.C. GEMINI TRADE D.D.D. S.R.L. se referă la conţinutul celor doză adrese care fac obiectul analizei, cu menţiunea că în adresa originală, depusă de contestator în sprijinul contestaţiei, singura eroare de redactare este acea a indicării numelui produsului, respectiv „……..”.
Pentru a nu face tot o analiză comparativă, astfel cum a procedat anterior, S.C. ……… S.R.L. redă, integral, conţinutul adresei depusă de societatea declarată câştigătoare, care reprezintă un fals demonstrat în instanţă, fapt care va permite identificarea erorilor:
„Din documentaţia firmei producătoare – ………, rezultă că produsul ……. are o remanentă de 30 de zile pentru tratamente efectuate la exterior şi de 90 de zile pentru tratamente efectuate la interior, cu condiţia sa nu se spele suprafaţa tratată.”
Contestatorul menţionează că a subliniat aspectele care comportă diferenţe între conţinutul celor două adrese, şi susţine că toate acestea coroborate puteau fi observate de către autoritatea contractantă care avea obligaţia să sancţioneze în mod corespunzător ofertantul care a recurs la astfel de practici şi să declare oferta acestuia ca neconformă.
În susţinerea celor precizate anterior, a criticilor formulate în ceea ce priveşte conţinutul adresei calificate ca fiind un fals, S.C. ……… S.R.L. are în vedere şi adresa nr. ………../20.12.2007 emisă de Ministerul Sănătăţii Publice – Institutul de Sănătate Publică Bucureşti, în care se confirmă faptul că „există un singur produs insecticid F…….. avizat recunoscând că din eroare a fost indicat în adresa nr……../03.03.2005 numele produsului „……..”, nefiind făcută nicio menţiune în ceea ce priveşte indicarea eronată a perioadei de remanentă, validând astfel durata de 60 de zile precizată iniţial.
S.C. …….. S.R.L. susţine că autoritatea contractantă, ignorând atribuţiile expres stabilite de legiuitor în favoarea menbrilor comisiei de evaluare, a desemnat ofertantul câştigător doar pe considerentul faptului că propunerea financiară a acestuia are valoarea cea mai mică şi prin urmare corespunde criteriului de atribuire stabilit în documentaţie şi caietul de sarcini, respectiv „preţul cel mai mic”.
Totodată contestatorul susţine că, poate considera că autoritatea contractantă a refuzat pe tot parcursul derulării procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică să aplice dispoziţiile legale incidente în materia achiziţiilor publice – OUG nr.34/2006 modificată şi HG nr.925/2006 modificată, începând cu refuzul de a pune la dispoziţia S.C. ….. S.R.L. a dosarului achiziţiei publice, solicitat de firma contestatoare, apariţia unor documente datate ulterior comunicării rezultatului procedurii, refizul de a pune în executare o decizie definitivă şi irevocabilă ăi până la acceptarea, din nou, a unui fals dovedit şi despre care are cunoştinţă, ca şi înscris în baza căruia oferta depusă de S.C. …… S.R.L. a fost declarată admisibilă şi ulterior câştigătoare.
În considerarea celor mai sus prezentate, contestatorul solicită:
-anularea comunicării nr. ……/04.08.2008 privind rezultatul procedurii, respectiv de declarare a ofertei depusă de societatea sa ca fiind necâştigătoare şi declararea ofertei depuse de S.C. …… S.R.L. ca fiind câştigătoare în conformitate cu criteriul „preţul cel mai scăzut”;
-anularea raportului procedurii ca o consecinţă a anulării deciziei de stabilire a ofertei câştigătoare şi pe cale de consecinţă, obligarea autorităţii contractante la declararea ofertei depuse de S.C. ……. S.R.L. ca fiind neconformă potrivit art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006; obligarea continuării procedurii în sensul reevaluării tuturor ofertelor declarate admisibile în vederea desemnării ofertei câştigătoare şi atribuirea contractului de achiziţie publică, potrivit criteriului de atribuire stabilit prin documentaţia de atribuire.
Prin adresa nr. ……../14.08.2008, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ……/14.08.2008, UNIVERSITATEA …… transmite, la solicitarea Consiliului din adresa nr. …../12.08.2008, punctul său de vedere cu privire la contestaţia formulată de către S.C. ……. S.R.L., însoţit de documentele din dosarul achiziţiei publice, precum şi oferta contestatorului şi oferta societăţii declarată câştigătoare.
Autoritatea contractantă precizează că în data de 04.08.2008 a procedat la reevaluarea ofertelor admisibile potrivit deciziei nr. …….. din data de 18.07.2008, emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în urma evaluării declarând câştigătoare oferta S.C. …….. S.R.L., care a avut preţul cel mai scăzut.
Cu privire la societatea contestatoare, S.C. ……… S.R.L., autoritatea contractantă menţionează că în data de 08.08.2008, acesta a contestat la Consiliu decizia nr. ………/28.07.2008 emisă de instituţia sa, considerând că nu s-a ţinut cont de remanenţa produselor ofertate de cei doi participanţi, susţinând că la remanenta produsului F…….. a fost luată în considerare adresa nr. ……/03.03.2005, emisă de către ISP Bucureşti, către S.C. …. S.R.L., adresă menţionată ca fiind falsă.
Cu privire la adresa mai sus menţionată, autoritatea contractantă susţine că în cadrul reevaluării ofertelor nu a fost luată în considerare, remanenta produsului F……. fiind certificată de adresa nr. ………/22.06.2007, emisă de ISP Bucureşti, la solicitarea S.C. ……… S.R.L., prezentată în original la şedinţa publică din 28.01.2008, a Curţii de Apel Bucureşti, remanenta produselor F….. şi M…….. fiind condiţionată de o serie de factori din mediul înconjurător.
Pentru clarificarea acestei probleme, autoritatea contractanta precizează că a solicitat punctul de vedere al ISP Bucureşti, prin adresa nr. …../09.05.2008, la care nu s-a primit niciun răspuns, şi în consecinţă documentele emise de ISP Bucureşti au fost considerate corecte şi reale.
Referitor la oferta contestatorului, autoritatea contractantă susţine că a fost declarată admisibilă, dar necâştigătoare în conformitate cu art. 34 alin. (4) din HG nr. 925/2006, respectiv „propunerea financiară trebuie să se încadreze în limita fondurilor care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică”, respectiv art. 36 alin. (1) lit. e) din aceeaşi hotărâre, şi anume „preţul inclus în propunerea financiară depăşeşte valoarea fondurilor care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică.”
Având în vedere cele mai sus menţionate, UNIVERSITATEA …….. solicită să se ia toate măsurile ce se impun cu privire la S.C. ………S.R.L., în conformitate cu art. 2561 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 pentru exercitare abuzivă a dreptului de a face contestaţii.
Prin adresa nr. …../04.09.2008, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ……./04.09.2008, UNIVERSITATEA……., în completarea adresei sale nr. ……./14.08.2008, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. ……/14.08.2008, transmite următoarele :
Potrivit „Listei cu produse biocide permise plasării pe piaţa din România, actualizată până la data de 30.07.2008″ – din care anexează paginile 01, 47, 48 – substanţa M …… ofertată de contestatoarea S.C. …….. S.R.L. este retrasă după data de 22.08.2008.
Analizând susţinerile părţilor şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele:
UNIVERSITATEA …….. în calitate de autoritate contractantă, urmare Deciziei C.N.S.C. nr. …… din data de 18.07.2008, a procedat la reevaluarea ofertelor depuse la procedura de cerere de oferte pentru atribuirea contractului de achiziţie publică având ca obiect servicii de deratizare şi dezinfecţie la imobilele U.M.F. Carol Davila Bucureşti, iniţiată prin invitaţia de participare nr. ….., publicată în SEAP în data de 24.05.2007. Potrivit acestei invitaţii criteriul de atribuire este „preţul cel mai scăzut”.
Conform Raportului procedurii nr. …../04.08.2008, la procedura mai sus precizată, au fost admise două oferte, respectiv oferta S.C. …. S.R.L. şi oferta depusă de S.C. ………. S.R.L.
Analizând ofertele depuse la procedură, aflate în dosarul cauzei în copie conformă cu originalul, Consiliul reţine că societatea contestatoare S.C. …… S.R.L. a ofertat pentru dezinsecţie insecticidul M……, în timp ce ofertantul castigator S.C. ……. S.R.L. a oferit produsul F……..
Pentru activitatea de dezinsecţie, în caietul de sarcini a fost prevăzută pentru remanentă următoarea specificaţie „ 90 de zile (patru lucrări la interval de 6 luni)”.
Documentele prezentate de ofertanţi şi analizate de comisia de evaluare pentru demonstrarea îndeplinirii acestei cerinţe a caietului de sarcini au fost următoarele :
În cazul contestatoarei S.C. ……….. S.R.L. a fost depusă adresa emisă de Ministerul Sănătăţii Publice-Institutul de Sănătate Publică Bucureşti sub nr………./5.02.2007, prin care se comunică că produsul M………, „insecticid microincapsulat care conţine 250 g/l chlorpyphos prezintă o perioadă de remanentă între 12-24 săptămâni de la aplicare”. Totodată în această adresă este precizat faptul că „remanenta este influenţată de o serie de factori din mediul înconjurător, precum : temperatură, umiditate, gradul de curăţenie al suprafeţei tratate, natura suprafeţei pe care este aplicat insecticidul. Din acest motiv se indică un interval,, aşa cum s-a procedat la alineatul de mai sus”.
In cazul celuilalt ofertant S.C. ………S.R.L. a fost considerată de către comisia de evaluare adresa emisă de Ministerul Sănătăţii Publice-Institutul de Sănătate Publică Bucureşti sub nr………./22.06.2007, prin care se comunică că „având în vedere forma de condiţionare(suspensie concentrată) şi compoziţia insecticidului F……… (50 g/alpha-czpermethrin ca substanţă activă) remanenta maximă poate ajunge până la 12 săptămâni.” Totodată în această adresă este precizat faptul că remanenţa este influenţată de o serie de factori din mediul înconjurător : temperatură, umiditate, gradul de curăţenie al suprafeţei pe care este aplicat insecticidul, acelaşi produs (aceeaşi concentraţie în substanţă activă şi aceeaşi formă de condiţionare) prezintă remanentă diferită”.
Faţă de cele mai sus prezentate, Consiliul constată că UNIVERSITATEA ……………. a considerat oferta depusă de S.C. ………… S.R.L. o ofertă admisibilă deşi remanenta produsului F……. poate ajunge până la12 săptămâni, respectiv 84 de zile şi nu este de 90 de zile astfel cum a fost specificat în caietul de sarcini.
Întrucât o ofertă care nu îndeplineşte cerinţele caietului de sarcini este considerată potrivit art.36 alin. (2) lit a) din HG nr.925/2006 o ofertă neconformă, comisia de evaluare avea obligaţia conform art. 81 din acelaşi act normativ de a o respinge.
Ca urmare a celor mai sus evocate se constată că evaluarea ofertelor s-a realizat cu nerespectarea dispoziţiilor legale în vigoare şi, pe cale de consecinţă, critica contestatorului privind nelegalitatea evaluării este fondată.
Totodată, Consiliul, având în vedere dispoziţiile art.278 alin. (3) din OUG nr.34/2006 „ în situaţia în care Consiliul apreciază că există şi alte încălcări ale prevederilor legale privitor la actul atacat, în afara celor invocate de contestator, poate să dispună din oficiu remedierea încălcării prevedrilor legale”, reţine următoarele :
-Conform Raportului procedurii nr………../04.08.2008, preţul ofertei contestatoarei S.C. ………… S.R.L. este 129.000 lei iar potrivit Notei justificative nr. ………/21.05.2007 privind selectarea procedurii de cerere de ofertă pentru servicii : deratizare şi dezinsecţie-parte a dosarului achiziţiei publice, prevăzut de art. 213 din OUG nr.34/2006- valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit este de 119.000 lei;
-Prin Raportul procedurii mai sus menţionat oferta contestatoarei S.C. ……… S.R.L. a fost declarată drept ofertă admisibilă, fără a exista în dosarul cauzei documente din care să reiasă clar că preţul inclus în propunerea financiară a acestui ofertant nu depăşeşte valoarea fondurilor care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului respectiv, verificare care trebuia efectuată de comisia de evaluare în temeiul art. 71 alin. (2) lit.g) din HG nr.925/2006 anterior considerării admisibilităţii ofertelor. Orice decizie a autorităţii privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, şi pe probe concludente.
-Având în vedere că produsele ce urmează a fi folosite pentru efectuarea lucrărilor de dezinsecţie la imobilele Universităţii ……. sunt produse biocide a căror plasare pe piaţă este reglementată de H.G. nr.956/2005, potrivit art.14 din acest act normativ este interzisă „utilizarea substanţelor de bază în scopuri biocide” dacă acestea nu au fost incluse în „Lista substanţelor de bază aprobate de Comunitatea Europeană”.
Faţă de cele mai sus prezentate, în baza art. 278 alin. (2) şi (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul va admite contestaţia formulată de S.C. ………. S.R.L., în contradictoriu cu UNIVERSITATEA …….. şi va anula raportul procedurii de atribuire în cauză, nr. ……../04.08.2008. în baza aceluiaşi temei legal va anula în tot adresele autorităţii contractante nr. ……../04.08.2008 şi nr. ……./04.08.2008, de comunicare către ofertanţi a rezultatului procedurii, subsecvente şi dependente de raportul procedurii.
Totodată, va obliga autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor, la verificarea aspectelor vizând admisibilitatea ofertei contestatoarei S.C. ……… S.R.L. şi la emiterea unui nou raport al procedurii, precum şi la comunicarea, către ofertanţi, a noului rezultat al procedurii de atribuire.
În baza art.278 alin. (4) din OUG nr. 34/2006, termenul pentru realizarea măsurilor dispuse este de doisprezece zile de la primirea prezentei decizii a Consiliului.
În temeiul art. 278 alin. (6) din ordonanţa de urgenţă antemenţionată, Consiliul va dispune continuarea procedurii de atribuire, cu respectarea celor mai sus decise.
]]>Achizitile publice din Romania sub lupa Comisiei europene
SCPA Ceparu si Irimia
In mod putin surprinzator, rapoartele intocmite de autoritatile europene cu privire la functionarea institutiilor romanesti scot in evidenta riscurile conflictului de interese si ale coruptiei in procedurile de achizitie publica.
Aceste rapoarte au fost publicate in cadrul « mecanismului de cooperare si verificare » care are ca scop facilitarea integrarii Romaniei si Bulgariei in Uniunea Europeana.
Comisia Europeana indica anumite masuri pe care aceste doua tari trebuie sa le adopte pentru a intari legislatia nationala, strategia si practica, in special in materie de sanctiuni penale ale incalcarii regulilor specifice achizitiilor publice. De asemenea, autoritatile europene recomanda cu insistenta o mai mare cooperare intre autoritatile administrative si cele judiciare.
Este de remarcat faptul, in premiera, Comisia europeana face referire, intr-un document oficial, la coruptia existenta in procedurile de achizitii publice.
Sa speram ca aceasta atentionare va determina o reactie eficienta din partea atat a autoritatilor contractante cat si a institutiilor competente in sanctionarea infractiunilor de coruptie savarsite in domeniul atribuirii contractelor finantate din fonduri publice.
]]>Noutati privind regimul fiscal al achizitiilor intracomunitare
SCPA Ceparu si Irimia