Avocat Florin IRIMIA
Procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice pe rolul instanţelor de judecată
Avocat Florin IRIMIA
Articol publicat în Revista de Achiziţii publice
– studii de caz –
În speranţa că practica judiciară va evolua, de câte ori avem ocazia, sesizăm situaţiile care, din punctul nostru de vedere, reprezintă erori de interpretare a legislaţiei specifice domeniul achiziţiilor publice. Continuăm prezentarea acestor cazuri, din feriricire izolate, cu invocarea unei decizii a instanţei de judecată care riscă să conducă la consecinţe negative importante pentru autoritatea contractantă, pentru operatorul economic contractant şi, implicit, pentru contribuabili.
Printr-o decizie pronunţată în anul 2009, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a respins ca nefondată contestaţia formulată de un ofertant împotriva rezultatului unei proceduri de atribuire a unui contract de servicii de asigurare autovehicule şi ca inadmisibilă cererea de obligare a autorităţii contractante de stabilire ca fiind câştigătoare a ofertei clasate pe locul doi.
Această decizie a fost atacată cu plângere la curtea de apel competentă de către ofertantul contestator. În motivarea plângerii, societatea în cauză (ofertantul A) arată că oferta sa a fost admisă însă, din cauza preţului superior, a fost declarată necâştigătoare, fiind clasată pe locul secund.
Criticile sale vizează oferta declarată câştigătoare (ofertant B), care nu ar fi îndeplinit cerinţele prevăzute de Ordinul nr. 20/2008 al Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor (CSA) privind asigurarea obligatorie de răspundere civilă pentru prejudicii produse prin accidente de vehicule. Astfel, afirmă petenta, preţul ofertat de către societatea declarată câştigătoare nu îndeplineşte prevederea conform căreia se permite acordarea unor reduceri cumulate/succesive până la un nivel maxim de 25%. De asemenea, conform aceluiaşi act normativ, nerespectarea de către asigurătorii RCA şi de către intermediarii în asigurări a prevederilor sus-menţionate se vor sancţiona cu retragerea autorizaţiei de a practica asigurarea obligatorie RCA pentru asiguratori.
Astfel, în opinia petentei, rezultatul procedurii de atribuire încalcă prevederile art.198 din OUG nr.34/2006, conform căruia criteriul de atribuire a contractului de achiziţie publică poate fi: fie oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, fie în mod exclusiv, preţul cel mai scăzut, dar fără a aduce atingere dispoziţiilor legislative sau administrative privind renumerarea anumitor servicii.
De asemenea, ofertantul A arată că, potrivit art.277 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 (în forma în vigoare în 2009), autoritatea contractantă trebuia să suspende procedura de atribuire până la soluţionarea contestaţiei, însă a nesocotit această dispoziţie legală şi a încheiat contractul de servicii de asigurare. Pe cale de consecinţă, consideră ca fiind aplicabile dispoziţiile art.278 alin. (5) din ordonanţă conform carora contractul încheiat în perioada de suspendare a procedurii de atribuire este lovit de nulitate absolută. Această plângere este respinsă de către curtea de apel sesizată ca neîntemeiată. În motivarea acestei soluţii, instanta a reţinut că, în mod temeinic, autoritatea contractantă a decalarat ca fiind câştigătoare oferta cu preţul cel mai scăzut, conform criteriului de atribuire stabilit prin documentaţia de atribuire.
Susţinerile petentei privind încălcarea prevederilor art.198 din O.U.G. 34/2006, conform căruia criteriul de atribuire a contractului de achiziţie publică poate fi, fie oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, fie, în mod exclusiv, preţul cel mai scăzut, dar fără a aduce atingere dispoziţiilor legislative sau administrative privind renumerarea anumitor servicii, sunt considerate de către instanţă ca fiind neîntemeiate.
Astfel, preluând în integralitate motivarea deciziei CNSC, curtea de apel constată că dispoziţiile art.39 din Legea nr.32/2000 privind societăţile de asigurare şi supraveghere a asigurărilor prevăd că nerespectarea prevederilor art.21 alin.6 din Anexa Ordinului CSA nr.20/2008 se constată de către Comisia de Supraveghere a Asigurărilor iar nu de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. În aceste condiţii, având în vedere că la data depunerii ofertelor, societatea câştigătoare B era autorizată să practice asigurarea obligatorie de răspundere civilă auto, instanţa consideră ca fiind legal rezultatul procedurii de atribuire.
În ceea ce priveşte încălcarea de către autoritatea contractantă a dispoziţiilor art. 277 alin. (1) din O.U.G. nr.34/2006, de suspendare a procedurii de atribuire până la soluţionarea contestaţiei, curtea constată că autoritatea contractantă a învederat faptul că a procedat la anularea contractului încheiat în perioada de suspendare a procedurii de atribuire.
De asemenea Curtea respinge ca inadmisibilă şi cererea de stabilire ca fiind câştigătoare a ofertei petentei, desemnarea ofertei câştigătoare fiind atributul exclusiv al autorităţii contractante.
Deşi ultimele două măsuri sunt judicioase, ne exprimăm rezerva faţă de respingerea plângerii pe motiv că nu este de competenţa CNSC să constate încălcarea legislaţiei specifice domeniului asigurărilor, în speţă Ordinul CSA nr. 20/2008. Raţionamentul curţii de apel este parţial exact în măsura în care CNSC este competent să se pronunţe asupra încălcărilor ce privesc legislaţia achiziţiilor. Însă, în speţă, Consiliul nu era chemat să interpreteze dispoziţiile Ordinului CSA sus-menţionat ci să constate consecinţele nerespectării sale asupra procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică. Astfel, CNSC trebuia să sesizeze că, prin reducerea preţului primei de asigurare sub plafonul legal minim, ofertantul câştigător riscă să i se aplice sancţiunea retragerii dreptului de a presta servicii de asigurare. În acest context, autoritatea contractantă a desemnat câştigător un ofertant care va fi în împosibilitatea îndeplinirii contractului de achiziţie publică, fapt care va conduce la rezilierea contractului şi organizarea unei noi proceduri de atribuire.
Observăm că interpretarea strictă a dispoziţiilor OUG nr. 34/2006, fără ca acestea să fie coroborate cu alte prevederi legale care au incidenţă asupra atribuirii contractului de achiziţie publică, poate avea drept consecinţă pronunţarea unei soluţii discutabile cu efecte negative importante.
]]>O nouă abordare a achiziţiilor publice din perspectiva europeană
Avocat Florin IRIMIA
Articol publicat in Revista de Achizitii publice
Recent, Comisia Europeană a adoptat “Actul pentru Piaţa unică”. Documentul menţionează un număr de 12 acţiuni-cheie destinate relansării, în viitorul apropiat, a unei pieţe interne căreia îi lipseşte dinamismul. Ultima măsură pe lista întocmită de către comisie, dar cu siguranţă printre primele ca şi importanţă, priveşte achiziţiile publice.
Astfel, în acest domeniu al achiziţiilor publice, la nivel european se doreşte un cadru legislativ revizuit şi modernizat care să ofere proceduri mai simple şi mai flexibile autorităţilor contractante şi să asigure un acces mai uşor operatorilor economici, în special IMM-urilor. Mai mult decât atât, trebuie să fie adoptate măsuri care să susţina cererea de bunuri, servicii şi lucrări “prietenoase” cu mediul, “responsabile” din punct de vedere social şi inovatoare. De asemenea, se cuvine evitat ca simplificarea procedurilor să nu atragă restrângerea concurenţei, ceea ce se poate întampla în situaţia diminuării măsurilor de publicitate obligatorii.
Se pare ca, în viitor, achiziţiile publice nu vor mai fi doar un scop în sine, ci vor deveni veritabile instrumente de politică economică, socială şi de mediu. Aceastătendinţă există deja, având în vedere multiplele competenţe pe care trebuie să le deţina cei implicaţi în acest domeniu. Astfel, achiziţiile publice ar trebui să devină chiar mai multidisciplinare decât sunt în prezent.
Acţiunea-cheie privind achiziţiile publice la care am făcut referire se înscrie în preocuparea manifestată recent, la nivel european, de modernizare a achiziţiilor publice. Aceasta intenţie s-a concretizat în Cartea verde întocmită de către Comisia europeană şi la care am făcut referire într-un articol precedent. Acest document cu rol consultativ şi de recomandare, este structurat în şase capitole importante: definiţiile celor mai importante noţiuni (achiziţie publică, autoritate contractantă, operator economic), instrumentele puse la dispoziţia autorităţilor contractante, accesibilitatea procedurilor de atribuire la nivel european, utilizarea achiziţiilor publice ca şi instrumente politice, lupta contra practicilor anticoncurenţiale şi accesul membrilor statelor din afara Uniunii europene la procedurile de atribuire europene. În fiecare dintre aceste capitole ale Cărtii verzi, Comisia lansează problematici şi propune soluţii posibile, solicitând opinia celor implicaţi în domeniu.
Pentru institituţia europeană, regulile achiziţiilor publice trebuie să se adapteze evoluţiei contextului în care acestea au fost elaborate. Prima intrebare, referitoare la însăşi noţiunea de achiziţie publică pusă de către Comisie în Cartea verde ilustrează foarte bine această schimbare. Astfel, potrivit definiţiei actuale, achiziţia publică reprezintă un contract cu titlu oneros încheiat pentru a satisface nevoile proprii de lucrări, produse şi servicii ale autoriţilor publice. Deşi definiţia este utilizată de către toate statele membre, judecătorii europeni au interpretat noţiunea într-o manieră diferită. Astfel, prin decizia pronunţată în 25 martie 2010 în cauza C-451/08, Helmut Müller GmbH , Curtea de Justiţie a Comunităţii europene a estimat că “noţiunea de achiziţie publică implică ca lucrarile, produsele sau serviciile care fac obiectul contractului să fie realizate în interesul direct al autorităţii contractante”. Având în vedere această interpretare, Comisia întreabă : “Credeţi că trebuie limitata sfera de aplicare a directivelor privind achiziţiile publice la simpla cumpărare a unor lucrări, produse sau servicii? O astfel de limitare ar trebui să consacre criteriul de “interes economic direct” invocat de către Curtea de justiţie sau să definească alte condiţii pentru a-l completa sau a-i crea o alternativă?”
De asemenea, afirma Comisia europeană, trebuie reflectat asupra calificării oficiale a achiziţiilor publice ca şi instrumente ale acţiunilor publice. Astfel cum am aratat anterior, în mod neoficial, acest lucru se întâmplădeja, achiziţiile publice luând în calcul dezvoltarea durabilă, protecţia mediului şi inserţia socială.
Comisia aduce în discuţie şi clasificarea problematică a tipurilor de achiziţii publice, îndeosebi atunci când un contract include prestaţii mixte. Pentru a remedia această problemă, Comisia propune să fie adoptată tipologia utilizată de către Organizaţia Mondială a Comerţului care face distincţie doar între achiziţiile de bunuri şi cele de servicii, lucrările fiind considerate ca fiind o achiziţie de servicii de construcţii. Mai mult, există soluţia utilizării unei definiţii unice a achiziţiei publice, făcând distincţie în funcţie de obiectul contractului doar când este absolut indispensabil.
Un alt subiect abordat este cel al subdiviziunii serviciilor în categoriile prevăzute în Anexa A şi Anexa B la Directiva 2004/18/CE. Astfel, Anexa B listează serviciile care pot face obiectul unei proceduri de atribuire “soft” şi care ar trebui să constituie excepţia de la regulă. În realitate, ţinând cont de volumul important de proceduri având ca obiect servicii din Anexa 2B, s-a constatat că excepţia a devenit principiul. Prin urmare, Comisia propune o simplificare a sistemului prin eliminarea subdiviziunii în cauză.
Deşi directivele pun la dispoziţia autorităţilor publice “instrumente” diverse pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică, Comisia europeanăse întreabă dacă acestea sunt cele mai potrivite pentru a asigura eficacitatea procedurilor de atribuire. Astfel, se enunţă posibilitatea utilizării mai dese a procedurii de negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, “sub rezerva respectării principiilor nediscriminarii şi echităţii”. Totuşi, Comisia atrage atenţia asupra aceste deschideri: avantajele de care vor beneficia autoritaţile contractante trebuie puse în balanţă cu riscul favorizării anumitor operatori economici şi cu excesul de subiectivism în decizii, datorat marjei importante de apreciere oferită de acest tip de procedură comisiei de evaluare a ofertelor. Trebuie adăugat că achizitorii publici au tendinţa să impună condiţii restrictive atunci când dispun de libertate de acţiune. Doavadă în acest sens sunt documentaţiile de atribuire întocmite în procedurile în care valoarea contractului de achiziţie publică este sub pragurile de publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.
O altă idee pentru modernizarea achiziţiilor publice o reprezintă cea a instituirii unor proceduri simplificate pentru cumpărarea “bunurilor şi serviciilor comerciale”, definite ca fiind “mărfuri şi servicii de tipul celor oferite la vânzare unor alţi cumpărători decât autorităţile publice şi achiziţionate în mod obişnuit de către aceştia pentru nevoi diferite decât cele ale autorităţilor”.
De asemenea, Comisia pune în discuţie adaptarea procedurilor de atribuire pentru “micile autorităţi contractante” cum sunt colectivităţile publice de mai puţin de 10.000 de locuitori. Astfel, având în vedere că achiziţiile acestor colectivităţi depăşesc destul de rar pragurile europene, ar fi utilă o simplificare a procedurilor de atribuire. Comisia atrage însă atenţia că, în mod paradoxal, o astfel de simplificare poate atrage o complexitate ridicată prin adaugarea unor mecanisme de control suplimentare.
Rezultatele demersurilor iniţiate de catre Comisia europeană, constând în consultarea publica şi iminentele propuneri de modificare a directivelor europene vor schimba cu siguranţa, în viitorul apropiat, conceptele şi instrumentele cu care operează dreptul achiziţiilor publice. Sperând că evolutia va fi pozitivă, aşteptăm cu interes punerea în practică a ideilor dezbătute la nivel european, chiar cu riscul unor noi modificări ale legislaţiei româneşti privind achiziţiile publice.
]]>Conferinte: "Achizitiile publice finantate din fonduri europene – solutia dezvoltarii locale"
« Achizitiile publice finantate din fonduri europene – solutia dezvoltarii locale ». Echipa SCPA Ceparu si Irimia]]>
Societatea de avocati « Ceparu si Irimia » a creat departamentul specializat in dreptul penal al achizitiilor publice
REVISTA DE ACHIZIȚII PUBLICE vă invită la CONFERINȚA ANUALĂ DE ACHIZIȚII PUBLICE, ediția a V-a ce se va desfășura în data de 12 mai 2011, la Hotel Novotel – București, Sala Lyon
INVITAȚI: Reprezentanți Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice Reprezentanți Autoritatea pentru Coordonarea Instrumentelor Structurale Reprezentanți Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor Reprezentanți Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice Reprezentanți ai Autorităţilor de Management Avocați, practicieni, specialiști și consultanți în achiziții publice. ÎNSCRIERI: Participarea la lucrările conferinţei, se face în baza formularului de înscriere solicitat la tel. 031 428 37 35 sau email: office@revista-achizitii.ro. COORDONATOR: Elena MANOLE, tel: 0753 025 996]]>
Despre utilitatea unei directive privind concesiunile de servicii
Avocat Florin IRIMIA
În comunicarea intitulată “Un act pentru piaţa unică” (“Single Market Act”) din data de 28 octombrie 2010, Comisia Europeană a anunţat adoptarea, până la sfârşitul primului semstru al anului 2011, a unei iniţiative legislative având ca obiect concesiunea de servicii. Ideea nu este nouă, dacă luăm în considerare faptul că, încă din 2005, într-o comunicare privind parteneriatul public-privat şi dreptul comunitar al achiziţiilor publice şi al concesiunilor, Comisia Europeană considera ca fiind insuficientă legislaţia în vigoare în materie de concesiuni.
Această opinie are la bază regimul juridic european original al concesiunilor de servicii. Astfel, deşi achiziţiile publice şi concesiunile de lucrări sunt reglementate de mai multe directive (2004/17/CE, 2004/18/CE, 2007/66/CE), niciun text comunitar nu se aplică în mod expres concesiunilor de servicii. Doar Directiva 2004/18/CE le defineşte pentru a le distinge de achiziţiile publice de servicii.
În această situaţie, trebuie văzut dacă această particularitate a concesiunilor de servicii se mai justifică astăzi şi ce valoare adaugată am putea aştepta de la o nouă directivă în acest domeniu.
Din punct de vedere juridic, concesiunile diferă de achiziţiile publice prin faptul că operatorul economic îşi asumă în tot sau în parte riscul economic afererent exploatării unui bun sau serviciu. În cazul achiziţiilor publice, prestatarul este remunerate în funcţie de un preţ fixat în avans şi plătit direct de către autoritatea contractantă.
Din perspectivă politică, în timp ce achiziţia publică clasică este privită ca o simplă tehnică de cumpărare, concesiunea este percepută diferit ca reprezentând un veritabil parteneriat între o persoană publică şi un operator economic căruia îi este delegat un serviciu public.
Aceste deosebiri explică şi diferenţele de regim juridic aplicabil concesiunilor. Astfel, în timp ce procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică se supun unor reguli riguroase în materie de publicitate, transparenţă sau a criterii de atribuire, concesiunile beneficiază de un cadru juridic comunitar mai suplu. Atribuirea contractelor de concesiune de lucrări, deşi intră în sfera de aplicare a directivelor din anul 2004, nu este la fel de strict încadrată ca în cazul contractelor de achiziţie publică.
În ceea ce priveşte concesiunile de servicii, astfel cum am precizat anterior, acestea sunt excluse din dispoziţiile directivelor. Această excludere nu echivalează însă cu un vid juridic, în condiţiile în care concesiunile de servicii se supun regulilor şi principiilor instituite prin tratatele de constituire ale Uniunii Europene cât şi prin jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Comunităţii Europene. Astfel, autorităţile contractante trebuie să respecte principiile nediscriminării şi egalităţii de tratament, al transparenţei, al recunoaşterii reciproce şi al proporţionalităţii. Respectarea principiilor în cauză impune asigurarea unui cadru concurenţial adecvat, ulterior adoptării măsurilor de publicitate. De asemenea, este obligatoriu ca toţi ofertanţii trebuie să aibă la dispoziţie aceleaşi informaţii pentru a-şi întocmi oferta.
Aceste reguli fiind respectate, concedentul are libertatea să opteze pentru procedura de atribuire pe care o consideră cea mai potrivită şi, în special să negocieze cu operatorii economici selectaţi, cu condiţia respectării caietului de sarcini iniţial.
Totuşi, în opinia Comisiei, absenţa unei directive speciale în materie de concesiune de servicii prezintă în acest moment mai multe inconveniente decât avantaje. Astfel, comunicările anterioare ale Comisiei de interpretare şi de încurajare a aplicării principiilor comunitare sus-menţionate nu au fost suficient de bine recepţionate de către autorităţile contractante şi operatorii economici. Din cauza caracterului prea general al tratatelor şi al complexităţii prea ridicate a jurisprudenţei, s-a creat o insecuritate juridică accentuată care blochează acest tip de parteneriat public-privat chiar în momentul în care autorităţile publice caută investiţii de durată în domenii strategice. Din această perspectivă, adoptarea unei directive europene se dovedeşte necesară. Un avantaj incontestabil ar consta în extinderea domeniului de aplicare al Directivei 2007/66/CE referitoare la căile de atac în materie de achiziţii publice, ceea ce ar ameliora securitatea juridică.
Totuşi, există şi argumente în defavoarea adoptării unui text de lege care să reglementeze în mod special concesiunile de servicii. Astfel, Parlamentul European a considerat ca fiind inutilă o astfel de iniţiativă, în măsura în care nu s-a demonstrat că lipsa unor reglementări speciale ar fi afectat funcţionarea pieţei unice.
De asemenea, trebuie ţinut cont şi de faptul că anumite state europene (ca de exemplu Franţa şi România) au adoptat deja reglementări specifice concesiunilor de servicii publice care respectă principiile egalităţii de tratament şi transparenţei, lăsând totuşi autorităţilor publice libertatea de a negocia cu operatorii selectaţi, prin alegerea unor proceduri de atribuire care permit negocierea (negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, dialogul comptetitiv). Mai mult, beneficiile Directivei “remedii” 2007/66/CE au fost deja extinse şi la concesiunile de servicii, chiar şi în lipsa unei constrângeri comunitare în acest sens. Spre exemplu, în România, dispoziţiile OUG nr. 34/2006 referitoare la contestaţiile în procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice sunt aplicabile şi în materie de concesiuni de lucrări sau servicii.
În aceste condiţii, există riscul ca, prin adoptarea unei directive în materie de concesiuni de servicii, să se ajungă la o reglementare excesivă, astfel cum s-a întâmplat în domeniul achiziţiilor publice.
]]>Imperfecţiunile sistemului de remedii în procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică (I)
Avocat Florin IRIMIA
Articol publicat in Revista de Achizitii publice
Lucrurile perfecte sunt rare, cu atât mai puţin cele realizate de către oameni. Astfel, oricât de mult tinde la perfecţiune, opera umană nu este niciodată la adăpost de critici. Acest adevar, dificil de combătut, este valabil şi în cazul legilor adoptate la nivel naţional şi european. Nici dispoziţiile legale care reglementează sistemul de contestaţii în procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice nu fac excepţie de la regulă, lucru pe care îl vom demonstra în seria de articole care vor avea titlul sus-menţionat. Nu avem pretenţia să abordăm toate “neajunsurile” legislaţiei privind achiziţiile publice, însă vom încerca sa le analizăm pe cele mai importante, unele dintre acestea fiind deja ilustrate în paginile acestei reviste.
Începem prezentarea deficienţelor legislative cu limitarea competenţei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (CNSC) la soluţionarea contestaţiilor formulate înainte de încheierea contractelor de achiziţie publică (art. 266 alin. (1) din OUG nr. 34/2006).
Din aceste dispoziţii legale rezultă că, ulterior semnării contractului, CNSC nu mai are competenţa să pronunţe măsurile de restabilire a legalităţii procedurii de atribuire care sunt prevăzute de OUG nr. 34/2006: anularea în parte sau în tot a actului atacat, obligarea autorităţii contractante să emită un act sau să dispună orice altă măsură necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire.
Raţiunea legiuitorului este uşor de înţeles, deşi exprimarea textului de lege nu este dintre cele mai clare: procedura instituită de către OUG nr. 34/2006, ca urmare a transpunerii normelor europene în materie de remedii (în special Directiva 2007/66/CE) are un caracter pur preventiv. Astfel, toate măsurile pe care le pot dispune consilierii de soluţionare a contestaţiilor au ca şi obiectiv să evite ca încheierea nelegală a contractului de achiziţie publică să nu producă consecinţe negative ireversibile. Din momentul în care contractul este semnat de către părţi, aceste măsuri a căror efect este limitat la procedura de atribuire a contractului nu îşi mai găsesc raţiunea. Acest lucru ar trebuie să fie valabil indiferent dacă încheierea contractului este anterioară introducerii contestaţiei sau intervine pe parcursul soluţionării acesteia.
Atunci când contestaţia este formulată după semnarea contractului, CNSC trebuie să o respingă ca inadmisibilă, fiind lipsită deja de obiect. Când încheirea contractului intervine în timpul soluţionării contestaţiei, înainte de pronunţarea unei decizii, cererea contestatorului rămâne fără obiect. Aceleaşi reguli se impun şi în situaţia în care litigiul este în faza plângerii împotriva deciziei CNSC la instanţa competentă.
Se poate întâmpla însă ca CNSC să fi soluționat contestația prin admitere sau respingere, deși contractul fusese semnat iar legalitatea derulării procedurii de atribuire nu mai trebuia să fie examinată. În această situație, fără să mai fie nevoie să caseze decizia CNSC, judecătorul constată că plângerea a rămas fără obiect și o va respinge ca atare.
Deși situațiile la care facem referire sunt destul de rare în practica litigiilor derulate în materie de achiziție publică, ele sunt totuși posibile, astfel cum s-a întâmplat în următoarea speță.
Împotriva documentației de atribuire a unui contract de furnizare produse a depus contestație în termen legal un operator economic. Contestația fiind transmisă prin curier, autoritatea contractantă a luat cunoștință de aceasta ulterior încheierii contractului de achiziție publică cu unicul ofertant participant.
Având în vedere această situație, în temeiul art. 266 alin. (1) din OUG nr.34/2006, CNSC a dispus respingerea ca inadmisibilă a contestației. Curtea de apel care a soluţionat plângerea împotriva deciziei CNSC a infirmat respingerea ca inadmisibilă a contestaţiei. Astfel instanţa a reţinut că CNSC a fost sesizat în termenul prevăzut de OUG nr. 34/2006 înainte de încheierea contractului, motiv pentru care era competent să se pronunţe asupra contestaţiei. Soluţia instanţei este criticabilă, în măsura în care nu ţine cont de faptul că, deşi legal sesizat, CNSC a devenit necompetent ca urmare a încheierii contractului pe parcursul soluţionării contestaţiei.
Ce se întâmplă însă în situaţia în care încheierea contractului s-a făcut cu nerespectarea dispoziţiilor art. 205 din OUG nr. 34/2006 care fac referire la termenul de aşteptare ulterior comunicării rezultatului procedurii de atribuire? Este CNSC competent să constate şi să sancţioneze o astfel de încălcare?
Deşi ar fi fost poate util ca CNSC să nu ţină cont de contractul încheiat în mod nelegal, considerându-l ca fiind un act inexistent, dispoziţiile art. 266 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 îi interzic un astfel de demers. Consilierii de soluţionare a contestaţiilor trebuie să se limiteze doar la constatarea încheierii contractului, indiferent de circumstanţele în care a avut loc această încheiere. Această soluţie se explică prin dorinţa de a evita ca, prin verificarea legalităţii semnării contractului, CNSC să exercite atribuţii care sunt proprii instanţei de judecată. Un remediu eficient la această situaţie ar consta în recunoaşterea dreptului consilierilor de soluţionare a contestaţiilor de “a trece peste” semnarea contractului, de fiecare dată când aceasta este afectată de nelegalitate manifestă. Acest fapt ar permite CNSC să dispună autorităţii contractante, în situaţia admiterii contestaţiei, reluarea procedurii de atribuire şi adoptarea unor măsuri de remediere eficiente.
Însă, potrivit dispoziţiilor art. 28710 alin. (1) lit. b) din OUG nr. 34/2006 competenţa de a pronunţa nulitatea contractului aparţine exclusiv instanţei de judecată, respectiv secţia de contencios comercial a tribunalului de la sediul autorităţii contractante.
În cazul încheierii contractului de achiziţie publică fără respectarea termenului legal de aşteptare, instanţa constată nulitatea contractului doar în cazul în care această încălcare a privat operatorul economic interesat de posibilitatea de a formula o cale de atac înainte de încheierea contractului şi dacă aceasta este combinată cu încălcarea altor dispoziţii în materia achiziţiilor publice, încălcare care a afectat şansele operatorului economic interesat de a obţine contractul. Fără a analiza aceste condiţii necesare pentru constatarea nulităţii contractului, observăm cât de dificilă este obţinerea pronunţării unei astfel de măsuri de către instanţă. Această dificultate, coroborată cu limitele competenţei CNSC sus-menţionate, relevă imperfecţiunea manifestă a sistemului de remedii instituit de legiuitor, sistem care oferă garanţii insuficiente operatorilor economici interesaţi de restabilirea legalităţii în procedura de atribuire la care participă. Astfel, în situaţia semnării contractului de achiziţie publică anterior depunerii contestaţiei sau pe parcursul soluţionării acesteia, se diminuează drastic şansele operatorului economic contestator de a obţine reluarea competiţiei.
În concluzie, remarcăm cum intenţia legiuitorului de a proteja autoritatea contractantă şi de a asigura securitatea juridică a actelor deja încheiate are ca şi repercusiune limitarea accesului la justiţie al operatorilor economici participanţi în procedurile de atribuire.
]]>Modificări în legislaţia privind atribuirea contractelor de achiziţie publică
Dr. ec. Corneliu BURADA Experienţa acumulată în materie de achiziţii publice de România, după aderarea la Uniunea Europeană, a impus permanent perfecţionarea şi flexibilizarea sistemului de achiziţii publice, astfel încât fondurile publice alocate să fie cheltuite cu eficienţă, iar impactul social şi economic la nivel naţional sau local să corespundă nevoii sociale identificate. În acest context ţinându-se seama de practica existentă, de semnalele primite din sistem, de prevederile Regulamentului (CE) nr. 1.177/2009 al Comisiei de modificare a Directivelor 2004/17/CE, 2004/18/CE şi 2009/81/CE ale Parlamentului European şi ale Consiliului, prin OUG nr.76 din 30.06.2010 s-au adus o serie de modificări şi completări OUG nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţii publice, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii. Aceste modificări şi completări pot fi grupate astfel: • definirea sau redefinirea unor termeni; • domeniul de aplicare al legii; • reguli comune aplicabile pentru atribuirea contractelor de achziţii publice; • proceduri de atribuire; • modalităţi speciale de atribuire a contractelor de achiziţie publică; • atribuirea contractelor de achiziţie publică; • contractele de concesiune; • soluţionatea contestaţiilor; • contravenţii şi sancţiuni.
A. Cu privire Ia definirea sau redefinirea unor termeni Prin modificarea şi completarea art. 3 au fost mai bine explicităţi sau definiţi termeni cum sunt: acceptarea ofertei câştigătoare; ofertant; termen de aşteptare; zile. Acest lucru s-a impus ca urmare a unor neînţelegeri sau interpretări greşite atât din partea autorităţilor contractante cât şi din partea operatorilor economici.
B. Privitor la domeniul de aplicare al legii Modificările art. 9 litera c şi c1 a pus în concordanţă pragurile valorice ale contractelor de lucrări (mai mare decât echivalentul în lei a 4.845.000 euro) şi ale contractelor de servicii (mai mare decât echivalentul în lei a 193.000 euro) cu prevederile Regulamentului (CE) nr. 1.177/2009 al Comisiei. Cu privire la atribuirea contractelor care au ca obiect prestarea de servicii din categoria 2B, prin completarea art. 16 (1) s-a indicat cu precizie, ne mai lăsând loc la interpretări, a obligaţiei autorităţii contractante de a respecta întocmai prevederile principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, aşa cum sunt ele precizate în art. 2 (2) din OUG 34/2006.
C. Reguli comune aplicabile pentru atribuirea contractelor de achiziţii publice a) în cadrul regulilor de participare au fost introduse prevederi referitoare la garanţia de participare şi explicaţii privind depunerea ofertelor. Astfel: • Prin introducerea art. 431 se precizează că scopul pentru care se constituie garanţia de participare este acela de a proteja autoritatea contractantă faţa de riscul unui eventual comportament necorespunzător al ofertanţilor pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului, cuantumul acesteia fiind de până la 2% din valoarea estimată a contractului, dar nu mai puţin decât sumele prevăzute ca sancţiuni de art. 2781 alin. 1. Perioada de valabilitate a garanţiei de participare trebuie să fie cel puţin egală cu perioada maximă de valabilitate a ofertei. • Referitor la depunerea ofertelor, modificarea şi completarea art.46 clarifică faptul că prevederile acestuia sunt aplicabile şi ofertelor alternative depuse conform art. 173, iar în cazul participării întreprinderilor afiliate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, operatorul economic are obligaţia de a include în oferta sa lista cuprinzând întreprinderile afiliate, în măsura în care acestea există. b) Referitor la regulile de participare • A fost introdusă obligativitatea autorităţii contractante de a publica şi invitaţiile de participare (atr. 47 alin. 1); • Verificarea de către A.N.R.M. A.P. şi a invitaţiilor de participare publicate în SEAP, pentru contracte cu o valoare estimată egală sau mai mare decât pragurile valorice aşa cum au fost ele modificate prin art. 124 (art.49); • A.N.R.M.A.P. verifică anunţurile/invitaţiile în termen de 3 zile de la data postării lor în SEAP (art. 49); • După publicarea în SEAP a anunţului/invitaţiei, autoritatea contractantă poate opta pentru transmiterea acestuia şi R. A. Monitorul Oficial, pentru publicarea în „Monitorul Oficial al României”, Partea a Vl-a, Achiziţii publice (art.49); • Modificarea pragului valoric pentru publicarea anunţului de intenţie în cazul contractelor de lucrări la o valoare estimată egală sau mai mare decât echivalentul în lei a 4.845.000 euro (art.51); • Publicarea anunţului de intenţie în mod opţional în „Monitorul Oficial al României”, Partea a Vl-a, Achiziţii publice (art.53); • Publicarea anunţului de participare şi a anunţului de atribuire în mod opţional în „Monitorul Oficial al României” Parte a VI-a Achiziţii publice (art.55 şi art. 57); • Modificarea pragurilor valorice pentru publicarea obligatorie a anunţului de participare şi a anunţului de atribuire în SEAP şi după caz în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE) în echivalentul în lei a valorii estimate/ atribuite mai mare de 387.000 euro pentru autorităţile contractante încadrate în categoria celor prevăzute la art. 8 lit. d şi e, pentru contracte sectoriale (activităţi relevante) şi în echivalentul în lei a valorii estimate/atribuite mai mare de 4.845.000 euro pentru contractele de lucrări (art. 55 şi art. 57); • Modificarea pragului valoric pentru publicitate în atribuirea contractelor de publicitate media în sensul obligativităţii autorităţii contractante de a publica un anunţ de participare şi un anunţ de atribuire pentru contractele a căror valoare anuală medie estimată, fără TVA, este mai mare decât echivalentul în lei a 15.000 euro (art.58); • Explicarea termenului de contract de publicitate media prin care trebuie să se înţeleagă „orice contract de servicii având ca obiect difuzarea de reclamă sau alte forme de promovare prin intermediul mijloacelor de informare în masă scrise, audiovizuale sau electronice”. Din această nouă formulare a fost eliminată crearea şi producerea de reclamă care îmbracă forma altor servicii (art. 58). c) Reguli de evitare a conflictului de interese • Completare art. 69 cu o nouă literă „d” prin care se stipulează că nu au dreptul de a fi implicaţi în procesul de evaluare/verificare a ofertelor/candidaturilor „ persoane care în exercitarea funcţiilor pe care le deţin la nivelul autorităţii contractante se află în situaţia existenţei unui conflict de interes astfel cum este reglementat de Legea 161/2003″; • De asemenea s-a mai prevăzut că ofertantul/ candidatul/ofertantul asociat/subcontractantul care are drept membri în consiliul de administraţie/organe de conducere sau de supervizare acţionari ori asociaţi, persoane care sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv sau care se află în relaţii comerciale cu persoane care deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante este exclus din procedura de atribuire. Este o prevedere foarte importantă care, în opinia mea, va conduce la destinderea climatului şi la evitare suspiciunilor care planează asupra întregului sistem al achiziţiilor publice.
D. Proceduri de atribuire • În cadrul licitaţiei deschise transmiterea de către autoritatea contractantă a răspunsului la clarificări trebuie să fie publicat sau transmis nu mai târziu de 6 zile înainte de data limită stabilită pentru depunerea ofertelor, în măsura în care acestea sunt solicitate în timp util (art. 78); • În cazul licitaţie restrânse obligativitatea autorităţii contractante de a include şi în invitaţia de participare a informaţiilor privind accesarea documentaţiei de atribuire în SEAP şi de asemenea informaţii cu privire la accesarea documentaţiei în cazul în care nu este posibilă postarea acesteia în SEAP(art.88); • La negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în cazuri de forţă majoră sau temeinic motivate (art. 122 litera c), obligativitatea autorităţii contractante de a emite un ordin de începere a serviciilor/lucrărilor concomitent cu iniţierea procedurii; • Atunci când autoritatea contractantă achiziţionează lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, incluse în contractul iniţial, printr-o procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare (art. 122 litera i), valoarea cumulată a contractului atribuit pentru astfel de lucrări sau servicii nu poate depăşi 20% din valoarea contractului iniţial; în cazuri bine motivate, ordonatorul principal de credite poate aproba majorarea procentului până la limita maximă de 50% din valoarea contractului iniţial, pe bază de note (documente) justificative; prin similitudine aceste prevederi au modificat şi art. 252; • Într-o procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, atunci când este posibil, în cazul unor măsuri strict necesare (art. 122 lit. c) sau când produsele achiziţionate sunt destinate cercetării ştiinţifice, experimentării, studiilor, dezvoltării tehnologice şi nu pentru obţinerea de profit în vederea acoperirii costurilor aferente (art. 122 lit. a), autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura o concurenţă reală prin invitarea la negocieri a unui număr corespunzător de operatori economici (art. 123); • Modificarea pragului valoric la cererea de oferte pentru atribuirea contractelor de servicii, a căror valoare estimată trebuie să fie egală sau mai mică decât echivalentul în lei a 125.000 euro, iar la atribuirea contractelor de lucrări valoarea estimată trebuie să fie egală sau mai mică decât echivalentul în lei a 1.000.000 euro.
E. Modalităţi speciale de atribuire a contractelor de achiziţie publică • Precizări cu privire la modul în care poate să acţioneze autoritatea contractantă în situaţia în care pentru încheierea unui acord – cadru, numărul operatorilor care au îndeplinit criteriile de calificare şi selecţie şi care au prezentat oferte admisibile este mai mic decât numărul minim indicat în anunţul/invitaţia de participare: poate anula procedura, sau poate continua procedura cu operatorul/ operatorii economici care a/au îndeplinit criteriile de calificare şi selecţie şi au prezentat oferte admisibile (art. 1481); • Etapa finală a licitaţiei electronice se aplică şi în cazul atribuirii contractelor sectoriale prin proceduri de licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă sau negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare (art.251), numai dacă acest lucru a fost definit cu precizie în specificaţiile tehnice şi în caietul de sarcini (art. 161 alin. 1 lit. a); • Precizări clare cu privire la modul de desfăşurare a licitaţiei electronice: „în una sau mai multe runde succesive” (art. 167 alin. 2).
F. Atribuirea contractelor de achiziţie publică a) Referitor la calificarea şi selecţia ofertelor/candi¬daturilor: • Intrarea în faliment a unui operator economic, ofertant, este constatată ca urmare a unei hotărâri pronunţată de instanţă (art. 181 lit.a); • Clarificări cu privire la conţinutul listelor de lucrări executate în ultimii 5 ani de ofertanţi, care trebuie însoţite de certificări din care să rezulte că acestea au fost executate în conformitate cu normele profesionale din domeniu şi dacă au fost aduse la bun sfârşit ( art. 188 alin.3 lit. a); b) Stabilirea ofertei câştigătoare – anularea procedurii: • Prelungirea o singură dată a perioadei de evaluare a ofertelor, pe motive temeinice; durata este stabilită de autoritatea contractantă prin comisia de evaluare (art. 200); • Includerea în textul legii a prevederilor cu privire la ofertele cu preţ aparent neobişnuit de scăzut: mai puţin de 85 % din valoarea estimată, fără TVA sau mai puţin de 85% din media aritmetică a preţului fără TVA a ofertelor considerate acceptabile şi conforme, fără a se lua în calcul oferta cea mai mică şi oferta cea mai mare (art. 202 alin. 11); • Anularea unei proceduri de atribuire se face şi ca urmare a deciziei pronunţate de C.N.S.C., prin care dispune eliminarea unor specificaţii tehnice, economice sau financiare din anunţul/invitaţia de participare, din documentaţia de atribuire ori din alte documente emise în legătură cu procedura de atribuire (art. 209 lit. e); atenţie la consecinţele contestaţiilor depuse la documentaţia de atribuire şi nerezolvate prin clarificări până la deschiderea ofertelor.
G. Contracte de concesiune • Atribuirea contractelor de concesiune de lucrări sau de servicii se face prin aplicarea uneia din procedurile prevăzute de art. 18 alin. 1 lit. a-c, respectiv licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă şi dialog competitiv, precum şi a negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare cu respectarea art. 110 şi art.251 (art.2181); • Publicarea obligatoriu în JOUE şi opţional în Monitorul Oficial al României, Partea a VI-a, Achiziţii publice, a anunţului de participare pentru contractele de concesiune de lucrări publice a căror valoare estimată este mai mare decât echivalentul în lei a 4.845.000 euro (art.223); • Acelaşi regim de publicitate este aplicabil şi concesionarilor care nu au calitatea de autoritate contractantă conform art. 8 lit. a-c, dar care atribuie contracte de concesiune de lucrări publice a căror valoare estimată este mai mare decât echivalentul în lei a 4.845.000 euro (art.227 alin. 1).
H. Soluţionarea contestaţiilor Contestaţiile formulate privind atribuirea contractelor de delegare a gestiunii serviciilor comunitare de utilităţi publice pentru care legislaţia specifică face trimitere la aplicarea OUG nr. 34/2006, se soluţionează conform cap. IX dm OUG nr.34/2006, aşa cum a fost completată şi modificată la zi (art. 255 alin. 5); • Articolul 256 alin. 2, care prevedea că prin excepţie, litigiile privind procedurile de atribuire de servicii şi/sau lucrări aferente infrastructurii de transport de interes naţional, aşa cum este definită de legislaţia în vigoare sunt de competenţa exclusivă a Curţii de Apel Bucureşti, se abrogă. Rezultă că aceste contestaţii pot fi adresate fie C.N.S.C., fie în justiţie (primei instanţe de judecată); • În cazul unei contestaţii depuse la C.N.S.C. sau la prima instanţă de judecată, dacă nu s-a luat act de renunţare la ea, autoritatea contractantă are dreptul de a încheia contractul numai după pronunţarea C.N.S.C. sau după caz a instanţei de judecată sesizată, dar nu mai înainte de expirarea termenelor de aşteptare prevăzute de lege. Dacă şi împotriva deciziei C.N.S.C. sau a hotărârii pronunţată de prima instanţă de judecată s-a formulat plângere, sunt aplicabile prevederile art. 2877şi art. 2878 (art. 2560; • Contractul încheiat cu nerespectarea prevederilor art. 2563 alin. 3 este lovit de nulitate absolută; • Contestatarul are acces la documentele aflate în dosarul achiziţiei publice depuse de autoritatea contractantă la C.N.S.C., la cere, excepţie făcând propunerile tehnice ale celorlalţi ofertanţi la procedură; aceste documente pot fi consultate numai cu acordul scris al ofertantului respectiv (art.274 alin. 4); • C.N.S.C. soluționează pe fond contestaţia în termen de 20 de zile de la data primirii dosarului achiziţiei publice, putând prelungi termenul de soluţionare o singură dată cu încă 10 zile (art. 276 alin. 1); • C.N.S.C. nu poate decide atribuirea contractului de achiziţie publică unui anumit operator economic, ofertant în cadrul procedurii contestate (art. 278 alin. 9); • În cazul în care C.N.S.C. respinge contestaţia, autoritatea contractantă va reţine (precizarea este imperativă) contestatarului o sumă din garanţia de participare, calculată în conformitate cu prevederile ait278′ (articol nou introdus). Acest articol este corelat cu art. 431, în sensul că o garanţie de participare nu poate fi constituită într-un cuantum mai mic decât sumele care pot fi reţinute contestatarului penalizat.; • Instanţa competentă să soluţioneze o plângere împotriva deciziei pronunţate de C.N.S.C. privind procedurile de atribuire de servicii şi/sau lucrări aferente infrastructurii de transport de interes naţional, este numai Curtea de Apel Bucureşti, indiferent de sediul social al petentului (art. 283 alini1);
I. Contravenţii şi sancţiuni A fost ridicat pragul minim al amenzii contravenţionale de la 10.000 lei la 20.000 lei şi au fost stabilite noile valori ale intervalelor de aplicare a amenzilor contravenţionale, respectiv: • de la 20.000 lei la 40.000 lei; • de la40.000 lei la 80.000 lei; • de la 80.000 lei la 100.000 lei.
]]>O noua instanta- Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor
Avocat Florin IRIMIA