Imagini de la cea de-a doua Conferinta Internationala privind Parteneriatul Public Privat organizata de Societatea de avocati Ceparu si Irimia. Faceti click aici … ]]>
Legea 279/2011 pentru modificarea si completarea OUG 34/2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrari publice si a contractelor de concesiune de servicii
Va punem la dispozitie legea 279/2011 pentru modificarea si completarea OUG 34/2006. In curand o sa publicam si cateva comentarii la aceasta.
Legea 279/2011 pentru modificarea si completarea OUG 34/2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrari publice si a contractelor de concesiune de servicii
Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 872 din 12 decembrie 2011
Parlamentul Romaniei adopta prezenta lege.
Articol unic
Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrari publice si a contractelor de concesiune de servicii, publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, aprobata cu modificari si completari prin Legea nr. 337/2006, cu modificarile si completarile ulterioare, se modifica si se completeaza dupa cum urmeaza:
1. La articolul 3, dupa litera s) se introduce o noua litera, litera s^1), cu urmatorul cuprins:
“s^1) parteneriat public-public — derularea in comun a unui proiect de catre doua ori mai multe entitati publice nationale si/sau internationale;”.
2. La articolul 8, litera c) se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“c) oricare asociere formata de una sau mai multe autoritati contractante dintre cele prevazute la lit. a), b), d) sau e);”.
3. Dupa articolul 8 se introduce un nou articol, articolul 8^1, cu urmatorul cuprins:
“Art. 8^1
Derularea unui proiect in cadrul unui parteneriat public-public se supune regulilor din domeniul achizitiilor publice.”
4. La articolul 14 alineatul (1), litera a) se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“a) unui acord international incheiat in conformitate cu prevederile Tratatului cu unul sau mai multe state care nu sunt membre ale Uniunii Europene si care vizeaza furnizarea de produse, prestarea de servicii sau executia de lucrari, destinate implementarii ori exploatarii unui proiect in comun cu statele semnatare, si numai daca prin acordul respectiv a fost mentionata o procedura specifica pentru atribuirea contractului respectiv;”.
5. Articolul 19 se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“Art. 19
Autoritatea contractanta achizitioneaza direct produse, servicii sau lucrari, in masura in care valoarea achizitiei, estimata conform prevederilor sectiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depaseste echivalentul in lei a 15.000 euro pentru fiecare achizitie de produse, servicii ori lucrari. Achizitia se realizeaza pe baza de document justificativ.”
6. Articolul 20 se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“Art. 20
(1) In cazul in care valoarea estimata este egala sau mai mare decat cea prevazuta la art. 124, autoritatea contractanta are obligatia de a atribui contractul de achizitie publica prin aplicarea procedurilor de licitatie deschisa sau licitatie restransa.
(2) Prin exceptie de la prevederile alin. (1), autoritatea contractanta are dreptul de a aplica celelalte proceduri prevazute la art. 18 alin. (1), dupa caz, numai in circumstantele specifice prevazute la art. 94, art. 110 alin. (1) sau art. 122.”
7. La articolul 33 alineatul (2), litera b) se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“b) formalitati care trebuie indeplinite in legatura cu participarea la procedura de atribuire;”.
8. Dupa articolul 33 se introduce un nou articol, articolul 33^1, cu urmatorul cuprins:
“Art. 33^1
(1) Autoritatea Nationala pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizitiilor Publice evalueaza, inainte de transmiterea spre publicare a invitatiei/anuntului de participare, conformitatea cu legislatia aplicabila din domeniul achizitiilor publice a documentatiei de atribuire aferente contractelor de achizitie publica care intra sub incidenta prevederilor prezentei ordonante de urgenta.
(2) In termen de maximum 14 zile de la data primirii documentatiei in SEAP, Autoritatea Nationala pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizitiilor Publice are obligatia:
a) de a emite autoritatii contractante acceptul in vederea initierii procedurii de atribuire, daca prevederile din documentatia de atribuire sunt conforme cu prevederile legale privind achizitiile publice;
b) de a informa autoritatea contractanta asupra neconformitatilor constatate la nivelul documentatiei de atribuire si a motivului pentru care acestea nu sunt in concordanta cu prevederile legale privind achizitiile publice.
(3) Documentele se transmit in SEAP in zile lucratoare de catre autoritatile contractante si vor fi semnate cu semnatura electronica extinsa, emisa de un furnizor autorizat.”
9. La articolul 40, alineatul (2) se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“(2) Prin exceptie de la dispozitiile alin. (1), in situatia in care atasarea documentatiei de atribuire in SEAP nu este posibila din motive tehnice imputabile operatorului SEAP, autoritatea contractanta are obligatia de a pune la dispozitia oricarui operator economic care a inaintat o solicitare in acest sens sau, dupa caz, caruia i s-a transmis o invitatie de participare, a unui exemplar din documentatia de atribuire, pe suport hartie ori pe suport magnetic.”
10. La articolul 43^1, partea introductiva a alineatului (2) se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“(2) Autoritatea contractanta are obligatia de a solicita ofertantilor constituirea garantiei de participare, in vederea participarii la procedura de atribuire a contractului, atunci cand prezenta ordonanta de urgenta prevede obligativitatea publicarii unui anunt sau a unei invitatii de participare. Documentatia de atribuire trebuie sa contina urmatoarele informatii:”.
11. La articolul 46 alineatul (1), dupa litera b) se introduce o noua litera, litera c), cu urmatorul cuprins:
“c) sa depuna oferta individuala/comuna si sa fie nominalizat ca tert sustinator in cadrul unei alte oferte, sub sanctiunea excluderii ofertei individuale sau, dupa caz, a celei in care este ofertant asociat.”
12. La articolul 49 alineatul (2), literele a) si b) se modifica si vor avea urmatorul cuprins:
“a) fiecare anunt de intentie/participare transmis de catre autoritatea contractanta pentru publicare in SEAP, in masura in care anuntul respectiv este in legatura cu aplicarea procedurii de atribuire a unui contract cu o valoare estimata egala sau mai mare decat pragurile valorice prevazute la art. 124;
b) fiecare invitatie/anunt de participare transmis de catre autoritatea contractanta pentru publicare in SEAP, cu o valoare estimata mai mica decat pragurile valorice prevazute la art. 124.”
13. Articolul 69^1 se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“Art. 69^1
Ofertantul/Candidatul/Ofertantul asociat/ Subcontractantul/Tertul sustinator care are drept membri in cadrul consiliului de administratie/organ de conducere ori de supervizare si/sau are actionari ori asociati persoane care sunt sot/sotie, ruda sau afin pana la gradul al patrulea inclusiv ori care se afla in relatii comerciale, astfel cum sunt acestea prevazute la art. 69 lit. a), cu persoane ce detin functii de decizie in cadrul autoritatii contractante, este exclus din procedura de atribuire.”
14. La articolul 122, literele i) si j) se modifica si vor avea urmatorul cuprins:
“i) atunci cand este necesara achizitionarea unor lucrari sau servicii suplimentare/aditionale, care nu au fost incluse in contractul initial, dar care datorita unor circumstante imprevizibile au devenit necesare pentru indeplinirea contractului in cauza, si numai daca se respecta, in mod cumulativ, urmatoarele conditii:
— atribuirea sa fie facuta contractantului initial;
— lucrarile sau serviciile suplimentare/aditionale sa nu poata fi, din punct de vedere tehnic si economic, separate de contractul initial fara aparitia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractanta sau, desi separabile de contractul initial, sa fie strict necesare in vederea indeplinirii acestuia;
— valoarea cumulata a contractelor care vor fi atribuite si a actelor aditionale care vor fi incheiate pentru lucrari si/sau servicii suplimentare ori aditionale sa nu depaseasca 20% din valoarea contractului initial;
j) atunci cand, ulterior atribuirii unui contract de lucrari sau de servicii, autoritatea contractanta isi propune sa achizitioneze noi lucrari, respectiv noi servicii, care sunt similare lucrarilor ori serviciilor achizitionate prin atribuirea contractului initial si numai daca se respecta, in mod cumulativ, urmatoarele conditii:
— atribuirea se face contractantului initial, iar noile lucrari, respectiv noile servicii, constau in repetarea unor lucrari sau servicii similare celor prevazute in contractul atribuit initial si sunt conforme cu cerintele prevazute in caietul de sarcini elaborat cu ocazia atribuirii respectivului contract;
— contractul de lucrari/servicii initial a fost atribuit prin procedura de cerere de oferte/licitatie deschisa sau restransa;
— valoarea estimata a contractului initial de lucrari/servicii s-a determinat prin luarea in considerare inclusiv a lucrarilor/serviciilor similare care pot fi achizitionate ulterior;
— in anuntul de participare la procedura aplicata pentru atribuirea contractului initial s-a precizat faptul ca autoritatea contractanta are dreptul de a opta pentru achizitionarea ulterioara de noi lucrari similare, respectiv noi servicii similare, de la operatorul economic a carui oferta va fi declarata castigatoare in cadrul procedurii respective;
— autoritatea contractanta are dreptul de a aplica aceasta procedura intr-un interval care nu poate depasi 3 ani de la atribuirea contractului initial.”
15. La articolul 124, partea introductiva se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“Art. 124
Peste pragul prevazut la art. 19, autoritatea contractanta are obligatia de a aplica procedura de cerere de oferte in cazul in care valoarea estimata, fara TVA, a contractului de achizitie publica este mai mica decat echivalentul in lei al urmatoarelor praguri:”.
16. La articolul 127, alineatul (3) se abroga.
17. La articolul 178, alineatul (1) se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“Art. 178
(1) In cazul in care, pentru criteriile de natura celor prevazute la art. 176 lit. c) si d), autoritatea contractanta considera ca se justifica impunerea anumitor cerinte minime pe care ofertantii/candidatii trebuie sa le indeplineasca pentru a fi considerati calificati, atunci aceste cerinte trebuie sa fie precizate, conform principiului transparentei, in cadrul invitatiei/anuntului de participare.”
18. Articolul 179 se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“Art. 179
(1) Criteriile de calificare si selectie stabilite de catre autoritatea contractanta trebuie sa aiba o legatura evidenta cu obiectul contractului ce urmeaza sa fie atribuit.
(2) Autoritatea contractanta are obligatia de a respecta principiul proportionalitatii atunci cand stabileste criteriile de calificare si selectie, precum si nivelul cerintelor minime pe care ofertantii/candidatii trebuie sa le indeplineasca.
(3) Criteriile de calificare si selectie precizate in cadrul invitatiei/anuntului de participare trebuie sa fie aceleasi cu cele precizate in cadrul documentatiei de atribuire.
(4) Orice modificare si/sau completare a criteriilor de calificare si selectie precizate conform alin. (3) conduce la anularea procedurii de atribuire, cu exceptia modificarilor dispuse prin decizia Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor.”
19. La articolul 186, alineatul (2) se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“(2) In cazul in care ofertantul/candidatul isi demonstreaza situatia economica si financiara invocand si sustinerea acordata, in conformitate cu prevederile alin. (1), de catre o alta persoana, atunci acesta are obligatia de a dovedi sustinerea de care beneficiaza, de regula, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, incheiat in forma autentica, prin care aceasta confirma faptul ca va pune la dispozitia ofertantului/candidatului resursele financiare invocate. Persoana care asigura sustinerea financiara nu trebuie sa se afle in situatia care determina excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art. 180 si ale art. 181 lit. a), c^1) si d).”
20. La articolul 190, alineatul (2) se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“(2) In cazul in care ofertantul/candidatul isi demonstreaza capacitatea tehnica si profesionala invocand si sustinerea acordata, in conformitate cu prevederile alin. (1), de catre o alta persoana, atunci acesta are obligatia de a dovedi sustinerea de care beneficiaza, de regula, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, incheiat in forma autentica, prin care aceasta confirma faptul ca va pune la dispozitia candidatului/ofertantului resursele tehnice si profesionale invocate. Persoana care asigura sustinerea tehnica si profesionala nu trebuie sa se afle in situatia care determina excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art. 180 si ale art. 181 lit. a), c^1) si d).”
21. La articolul 199, alineatele (1) si (3) se modifica si vor avea urmatorul cuprins:
“Art. 199
(1) In cazul aplicarii criteriului «oferta cea mai avantajoasa din punct de vedere economic», oferta stabilita ca fiind castigatoare este oferta care intruneste punctajul cel mai mare rezultat din aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative. In cazul in care, din motive obiective, pe care autoritatea contractanta le poate justifica temeinic, este imposibila stabilirea exacta a ponderilor relative pentru fiecare factor de evaluare, autoritatea contractanta are obligatia de a indica in anuntul de participare si in documentatia de atribuire cel putin ordinea descrescatoare a importantei factorilor de evaluare care urmeaza sa fie utilizati.
………………………………………………..
(3) Autoritatea contractanta are obligatia de a preciza, in mod clar, in invitatia/anuntul de participare, precum si in documentatia de atribuire, factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora.”
22. La articolul 199, dupa alineatul (3) se introduc doua noi alineate, alineatele (4) si (5), cu urmatorul cuprins:
“(4) Autoritatea contractanta are obligatia de a preciza in documentatia de atribuire algoritmul de calcul sau metodologia concreta de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice si financiare prezentate de ofertanti.
(5) Orice modificare si/sau completare a factorilor de evaluare precizati conform alin. (3) conduce la anularea procedurii de atribuire.”
23. La articolul 204, alineatul (2) se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“(2) Autoritatea contractanta are obligatia de a asigura obtinerea si pastrarea documentelor justificative care dovedesc efectuarea oricarei proceduri de atribuire prevazute la art. 18.”
24. Dupa articolul 204 se introduce un nou articol, articolul 204^1, cu urmatorul cuprins:
“Art. 204^1
Intr-un contract de achizitie publica este permisa doar cesiunea creantelor nascute din acel contract, obligatiile nascute ramanand in sarcina partilor contractante, astfel cum au fost stipulate si asumate initial.”
25. Articolul 209 se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“Art. 209
(1) Autoritatea contractanta are obligatia de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achizitie publica in urmatoarele cazuri:
a) daca au fost depuse numai oferte inacceptabile si/sau neconforme;
b) daca nu a fost depusa nicio oferta sau daca au fost depuse oferte care, desi pot fi luate in considerare, nu pot fi comparate din cauza modului neuniform de abordare a solutiilor tehnice si/ori financiare;
c) daca abateri grave de la prevederile legislative afecteaza procedura de atribuire sau daca este imposibila incheierea contractului.
(2) Prin exceptie de la prevederile art. 204, autoritatea contractanta are dreptul de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achizitie publica, daca ia aceasta decizie inainte de data incheierii contractului, numai in urmatoarele cazuri:
a) daca autoritatea contractanta se afla in una dintre situatiile prevazute la art. 86 alin. (2) lit. a), art. 102 alin. (2) lit. a), art. 117 alin. (2) lit. a) sau art. 148^1 lit. a);
b) ca urmare a deciziei pronuntate de Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor, prin care se dispune eliminarea oricaror specificatii tehnice din caietul de sarcini ori din alte documente emise in legatura cu procedura de atribuire.
(3) Dispozitiile alin. (2) nu pot aduce atingere obligatiei autoritatii contractante de a anula o procedura de atribuire in urma unei hotarari judecatoresti sau a unei decizii in acest sens a Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor.
(4) In sensul prevederilor alin. (1) lit. c), prin abateri grave de la prevederile legislative se intelege:
a) criteriile de calificare si selectie, precum si criteriul de atribuire sau factorii de evaluare prevazuti in cadrul invitatiei/anuntului de participare, precum si in documentatia de atribuire au fost modificati;
b) pe parcursul analizei, evaluarii si/sau finalizarii procedurii de atribuire se constata erori sau omisiuni, iar autoritatea contractanta se afla in imposibilitatea de a adopta masuri corective fara ca acestea sa conduca la incalcarea principiilor prevazute la art. 2 alin. (2) lit. a)—f).”
26. La articolul 213 alineatul (1), litera o) se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“o) documentele referitoare la functia de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achizitie publica, daca este cazul;”.
27. La articolul 222, alineatul (5) se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“(5) Prevederile art. 48—50 si ale art. 56 se aplica in mod corespunzator.”
28. La articolul 252, litera k) se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“k) atunci cand, ulterior atribuirii unui contract de lucrari, autoritatea contractanta isi propune sa achizitioneze noi lucrari care sunt similare lucrarilor achizitionate prin atribuirea contractului initial si numai daca se respecta, in mod cumulativ, urmatoarele conditii:
— atribuirea se face contractantului initial, iar noile lucrari constau in repetarea unor lucrari similare celor prevazute in contractul atribuit initial si sunt conforme cu cerintele prevazute in caietul de sarcini elaborat cu ocazia atribuirii respectivului contract;
— contractul de lucrari initial a fost atribuit prin procedura de cerere de oferte/licitatie deschisa, licitatie restransa sau negociere cu publicarea prealabila a unui anunt de participare;
— valoarea estimata a contractului initial de lucrari s-a determinat prin luarea in considerare inclusiv a lucrarilor similare care pot fi achizitionate ulterior;
— in anuntul de participare la procedura aplicata pentru atribuirea contractului initial s-a precizat faptul ca autoritatea contractanta are dreptul de a opta pentru achizitionarea ulterioara de noi lucrari similare de la operatorul economic a carui oferta va fi declarata castigatoare in cadrul procedurii respective.”
29. Articolul 254 se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“Art. 254
(1) In cazul in care ofertele prezentate in cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de furnizare contin produse originare din tari terte cu care Uniunea Europeana nu a incheiat niciun acord intr-un cadru multilateral sau bilateral care sa asigure accesul efectiv al entitatilor comunitare la pietele acestor tari terte, aceste oferte pot fi respinse daca proportia produselor originare din tarile terte depaseste 50% din valoarea totala a produselor care constituie oferta. In sensul prezentului alineat, programele de calculator utilizate in echipamentele pentru retele de telecomunicatii sunt considerate produse.
(2) In cazul in care doua sau mai multe oferte sunt egale sau echivalente din punctul de vedere al punctajului obtinut in urma aplicarii factorilor de evaluare, va fi aleasa acea oferta care nu poate fi respinsa in temeiul dispozitiilor alin. (1). Valoarea acelor oferte este considerata echivalenta, in sensul prezentului articol, in cazul in care diferenta dintre preturile prevazute in propunerile financiare nu depaseste 3%.
(3) Cu toate acestea, o oferta nu poate fi aleasa in detrimentul altei oferte daca aceasta alegere ar obliga autoritatea contractanta sa achizitioneze un material cu caracteristici tehnice diferite de cele ale materialului existent, ceea ce ar determina o incompatibilitate ori dificultati tehnice de utilizare sau de intretinere ori costuri disproportionale.”
30. La articolul 266, alineatul (1) se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“Art. 266
(1) Consiliul este competent sa solutioneze contestatiile cu privire la procedura de atribuire, prin complete specializate, constituite potrivit Regulamentului de organizare si functionare a Consiliului, aprobat potrivit art. 291.”
31. La articolul 274, alineatul (1) se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“Art. 274
(1) In vederea solutionarii contestatiei/ contestatiilor, autoritatea contractanta are obligatia de a transmite Consiliului, in termen de cel mult 3 zile lucratoare de la data expirarii termenului prevazut la art. 205 alin. (1), punctul sau de vedere asupra acesteia/acestora, insotit de orice alte documente considerate edificatoare, precum si, sub sanctiunea amenzii prevazute la art. 275 alin. (3), o copie a dosarului achizitiei publice, cu exceptia anunturilor publicate in SEAP si a documentatiei de atribuire, atunci cand aceasta este disponibila si poate fi descarcata direct din SEAP. Lipsa punctului de vedere al autoritatii contractante nu impiedica solutionarea contestatiei/contestatiilor, in masura in care s-a facut dovada comunicarii acesteia/acestora.”
32. La articolul 276, alineatul (1) se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“Art. 276
(1) Consiliul are obligatia de a solutiona pe fond contestatia, indiferent daca exista alte cauze aflate pe rolul instantelor de judecata referitoare la aceeasi procedura de atribuire, in termen de 20 de zile de la data primirii dosarului achizitiei publice de la autoritatea contractanta, respectiv in termen de 10 zile in situatia incidentei unei exceptii care impiedica analiza pe fond a contestatiei, conform art. 278 alin. (1). In cazuri temeinic justificate, termenul de solutionare a contestatiei poate fi prelungit o singura data cu inca 10 zile.”
33. La articolul 278, alineatul (2) se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“(2) Consiliul examineaza din punctul de vedere al legalitatii si temeiniciei actul atacat si poate pronunta o decizie prin care il anuleaza in parte sau in tot, obliga autoritatea contractanta sa emita un act sau dispune orice alta masura necesara pentru remedierea actelor ce afecteaza procedura de atribuire. In cazul in care Consiliul dispune modificarea/eliminarea oricaror specificatii tehnice din caietul de sarcini ori din alte documente emise in legatura cu procedura de atribuire, autoritatea contractanta are dreptul de a anula aplicarea procedurii de atribuire.”
34. La articolul 278^1, partea introductiva a alineatului (1) se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“Art. 278^1
(1) In masura in care Consiliul respinge contestatia ca nefondata, autoritatea contractanta va retine contestatorului din garantia de participare in raport cu valoarea estimata a contractului urmatoarele sume:”.
35. Articolul 287^1 se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“Art. 287^1
(1) Judecatorul, de indata ce constata ca sunt indeplinite conditiile prevazute de lege pentru cererea de chemare in judecata, dispune prin rezolutie comunicarea acesteia, precum si a inscrisurilor depuse catre parat si stabileste primul termen de judecata, care va fi de cel mult 20 de zile de la data inregistrarii.
(2) Termenele de judecata ulterioare nu pot fi mai mari de 10 zile.
(3) Paratul este obligat sa depuna intampinarea in termen de 3 zile de la comunicarea cererii de chemare in judecata, sub sanctiunea decaderii, in conformitate cu prevederile Codului de procedura civila.
(4) Reclamantului i se va comunica de indata intampinarea depusa de parat in termenul prevazut la alin. (3).
(5) Cererea reconventionala se introduce in termenul prevazut la alin. (3).”
36. Articolul 287^4 se abroga.
37. La articolul 293, literele a) si e) se modifica si vor avea urmatorul cuprins:
“a) incalcarea prevederilor art. 23;
……………………………………………….
e) incalcarea regulilor de publicitate prevazute de prezenta ordonanta de urgenta, cu exceptia celor referitoare la anuntul de atribuire, si/sau neindeplinirea de catre autoritatile contractante a obligatiei de inregistrare in SEAP, astfel cum este prevazut de legislatia in materia achizitiilor publice;”.
38. La articolul 293, dupa litera e) se introduce o noua litera, litera e^1), cu urmatorul cuprins:
“e^1) incalcarea regulilor de publicitate prevazute de prezenta ordonanta de urgenta cu privire la anuntul de atribuire;”.
39. La articolul 293, literele j^1) si l) se modifica si vor avea urmatorul cuprins:
“j^1) schimbarea criteriului de atribuire precizat la nivelul invitatiei/anuntului de participare si in documentatia de atribuire pe parcursul aplicarii procedurii de atribuire;
………………………………………………..
l) aplicarea incorecta, in cadrul procesului de selectie si/sau de evaluare, a criteriilor stabilite prin documentatia de atribuire ori aplicarea altor criterii decat a celor stabilite la nivelul invitatiei/anuntului de participare si prin documentatia de atribuire;”.
40. La articolul 293, dupa litera v) se introduce o noua litera, litera w), cu urmatorul cuprins:
“w) nesolicitarea de catre autoritatea contractanta a informatiilor necesare pentru evaluarea ofertelor care prezinta un pret neobisnuit de scazut in raport cu ceea ce urmeaza a fi furnizat/prestat/executat.”
41. La articolul 294, alineatele (1) si (2) se modifica si vor avea urmatorul cuprins:
“Art. 294
(1) Contraventiile prevazute la art. 293 lit. e^1), f), n), u) si v) se sanctioneaza cu amenda de la 20.000 lei la 40.000 lei.
(2) Contraventiile prevazute la art. 293 lit. a), c), k), m^1), q), s), t) si w) se sanctioneaza cu amenda de la 40.000 lei la 80.000 lei.”
42. La articolul 295, alineatul (2) se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“(2) Aplicarea sanctiunii amenzii contraventionale se prescrie in termen de 36 de luni de la data savarsirii faptei.”
43. La articolul 296^1 alineatul (1), litera b) se modifica si va avea urmatorul cuprins:
“b) au fost incalcate prevederile art. 205 alin. (1), art. 206 alin. (3), art. 256^3 alin. (3);”.
44. La articolul 296^1 alineatul (1), dupa litera f) se introduc doua noi litere, literele g) si h), cu urmatorul cuprins:
“g) nerespectarea/modificarea criteriilor de calificare si selectie si/sau a factorilor de evaluare prevazute/prevazuti in cadrul invitatiei/anuntului de participare;
h) modificarea contractului a condus la diminuarea avantajelor si, dupa caz, a factorilor de evaluare care au stat la baza declararii ofertei castigatoare.”
45. La articolul 296^1, dupa alineatul (3) se introduce un nou alineat, alineatul (4), cu urmatorul cuprins:
“(4) In cazuri temeinic justificate, instanta, pana la solutionarea fondului cauzei, poate sa dispuna la cererea Autoritatii Nationale pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizitiilor Publice, prin incheiere motivata data cu citarea partilor, suspendarea executarii contractului.”
Aceasta lege a fost adoptata de Parlamentul Romaniei, cu respectarea prevederilor art. 75 si ale art. 76 alin. (2) din Constitutia Romaniei, republicata.
]]>Pro şi contra utilizării indicatorului lichiditate drept cerinţă minimă de calificare
Articol publicat în Revista de achiziţii publice- noiembrie 2011
Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare la situaţia personală a candidatului sau ofertantului.
În cazul în care autoritatea contractantă solicită demonstrarea unui criteriu de calificare şi selecţie, atunci aceasta are obligaţia de a indica în documentaţia de atribuire şi informaţiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop.
Demonstrarea situaţiei economice şi financiare se realizează, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi:
a) declaraţii bancare corespunzătoare sau alte dovezi privind asigurarea riscului profesional;
b) bilanţul contabil sau extrase de bilanţ, dacă publicarea acestor bilanţuri este prevăzută de legislaţia ţării în care este stabilit ofertantul/candidatul;
c) declaraţii privind cifra de afaceri globală sau, dacă este cazul, privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară, care vizează activitatea din cel mult ultimii trei ani.
Tot mai des, multe autorităţi contractante consideră a fi relevantă în demonstrarea situaţiei economice şi financiare solicitarea prezentării unui anumit nivel al lichidităţii, de aproximativ 100%.
Prin impunerea unei asemenea cerinţe se ridică mai multe probleme.
-
Este relevantă sau nu această cerinţă pentru analizarea situaţiei economico-financiară a unui operator economic?
-
Ce documente trebuie solicitate operatorilor economici pentru dovedirea îndeplinirii cerinţei?
-
În cazul unei asocieri, lichiditatea se poate obţine prin cumularea indicatorilor asociaţilor?
Pentru a răspunde întrebărilor de mai sus, vom analiza mai întâi defininţia lichidităţii, implicit rolul acestui indicator economic.
După unii autori, lichiditatea reprezintă:
– capacitatea unui operator economic de a-şi plăti obligaţiile faţă de terţi la scadenţă;
– totalitatea banilor de care dispune o societate pentru a face plăţile la termen;
– un indicator ce oferă garanţia acoperirii datoriilor curente din activele curente.
OMFP nr.3055/2009 pentru aprobarea Reglementarilor contabile conforme cu directivele europene, prezintă doi indicatori ai lichidităţii:
a) indicatorul lichidităţii curente
Indicatorul capitalului circulant = Active curente
Datorii curente
– valoarea recomandată acceptabilă – în jurul valorii de 2;
– oferă garanţia acoperirii datoriilor curente din activele curente.
b) indicatorul lichidităţii imediate
Indicatorul test acid = Active curente – Stocuri
Datorii curente
Autorităţile contractante, adesea solicită în Fişa de date indicatorul lichidităţii curente, denumindu-l generic „lichiditate”, calculat ca raport între Active curente şi Datoriile curente.
1. Este relevantă sau nu această cerinţă pentru analizarea situaţiei economico-financiară a unui operator economic?
Lichiditatea, prezentată independent de alţi indicatori economici, ori alte date contabile, poate ascunde uneori probleme grave ale unui operator economic.
Chiar şi un indicator de lichiditate destul de mare- apropiat de 2 (200%), poate pune autoritatea contractantă în situaţia de a selecta un ofertant ce se confruntă cu un risc de lichiditate ridicat (numit şi risc de finanţare): riscul ca o entitate sa întâlnească dificultăţi în procurarea fondurilor necesare pentru îndeplinirea angajamentelor aferente instrumentelor financiare. Riscul de lichiditate poate rezulta din incapacitatea de a vinde repede un activ financiar la o valoare apropiata de valoarea sa justa.
Un agent economic poate dispune de un volum mai mare de active decât valoarea totală a obligaţiilor sale faţă de terţi, dar să fie totuşi insolvabil dacă nu reuşeşte să transforme unele active în bani, pentru a-şi onora obligaţiile.
De aceea, recomand ca cerinţa de lichiditatea să fie însoţită de un anumit nivel al solvabilităţii sau de prezentarea unui cash-flow motivat, dar cu respectarea prevederilor art. 9 din HG nr.925/2006.
De asemenea, recomand ca impunerea unui anumit nivel al lichidităţii să fie corelată cu clauzele contractuale referitoare la termenele de plată a facturilor.
În practică, se întâlnesc motivări ale solicitării unui anumit nivel al lichidităţii, cum ar fi următoarea: “Ţinând cont de situaţia financiară a economiei naţionale şi judeţene, autoritatea contractantă anticipează că, prin excepţie, să nu poată achita lunar contravaloarea furnizării produselor/ serviciilor prestate/ lucrărilor executate. În aceste condiţii vor putea exista situaţii de excepţie în care plata să depăşească 60 de zile de la efectuarea acestora, situaţii în care, contractantul trebuie să deţină capacitatea financiară pentru furnizarea produselor/ prestarea serviciilor/ executarea lucrărilor. Din acest motiv, pentru calificare ofertantul trebuie să aibe capacitatea de plată a scadenţelor pe termen scurt, calculată şi dovedită astfel: rata lichidităţii sa fie de minim 0,99 unde, unde rata lichidităţii = activele circulante∕datorii curente.”
2. Ce documente trebuie solicitate operatorilor economici pentru dovedirea îndeplinirii cerinţe?
Rata lichidităţii fiind un raport între Active curente/ Datorii curente, valoarea indicatorului se va calcula pe baza datelor din bilanţul contabil.
Autoritatea contractantă poate solicita:
– înscrierea lichidităţii de către ofertant într-un formular predefinit în documentaţia de atribuire;
– copii ale bilanţurilor contabile, aferente anilor pentru care se doreşte calcularea lichidităţii.
3. În cazul unei asocieri, lichiditatea se poate obţine prin cumularea indicatorilor asociaţilor?
Întradevăr, legiuitorul a permis ca atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună, situaţia economică şi financiară se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului.
După cum am demostrat mai sus, lichiditatea este un indicator, obţinut prin raportarea unor resurse (activele circulante) şi a unor datorii curente. Deci nu este o resursă – rezultat al unei acţiuni directe, cum ar fi cifra de afaceri, obţinută prin cumul de venituri.
Raţiunea luării în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului rezidă din capacitatea de executare a viitorului contract de către o asociere, prin utilizarea tuturor resurselor unui grup.
Dar cum lichiditatea nu este o resursă, nu se poate pune în comun în cadrul unei asocieri, deci nu se pot cumula indicatorii, în vederea îndeplinirii cerinţei de calificare.
Un alt contraargument al necumulării indicatorilor individuali, rezidă din logica economică a asocierii.
Această asociere ar trebui să funcţioneze ca un grup ce îşi pune în comun toate resursele, atât obligaţiile cât şi datoriile. Acţiune similară unei fuziuni.
În cazul asocierii/fuziunii dintre doi operatori economici, aceaştia vor pune în comun toate activele, respectiv pasivele fiecărei entităţi. Se vor cumula:
– activele circulante de care dispune asocierea: AC1+AC2;
– datoriile curente ale asocierii: DC1+DC2.
Prin asociere/fuziune rezultă un nou bilanţ, cu elementele puse în comun.
În aceste condiţii, lichiditatea asocierii va fi:
L asociere= (AC1+AC2)
(DC1+DC2)
Doar în acest mod se poate calcula corect lichiditatea unei asocierii.
Logica economică a “punerii în comun” a lichidităţii unei asocierii ar trebui să se bazeze pe următorul principiu: ce active deţine fiecare membru al asociaţiei, astfel încât să fie posibilă plata la timp datoriile asocierii?
Însă, dacă aplicăm strict prevederea legală a “cumulării” lichidităţilor şi regula algebrică a adunării fracţiilor se obţine:
L cumulată= L1+L2 = AC1 + AC2 = (AC1*DC2+AC2*DC1)
DC1 DC2 (DC1*DC2)
Matematic, se observă că lichiditatea asocierii este diferită de lichiditatea cumulată.
L asociere ≠ L cumulată
(AC1+AC2) ≠ (AC1*DC2+AC2*DC1)
(DC1+DC2) DC1*DC2
Mai mult decât atât, o adunare pur matematică a cel puţin două lichidităţi L1 şi L2, aşa cum prevede OUG nr.34/2006, prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului, ar induce în eroare autoritatea contractantă.
Spre exemplu: L1= 75% şi L2= 83%.
Cerinţa de calificare impune o lichiditate de cel puţin 99%.
Cele două lichidităţi fiind foarte departe de 200%, ar putea ascunde probleme de transformare a activelor în lichidităţi, în vederea achitării datoriilor curente.
Prin cumulare se obţine L1+ L2 = 158%. Cerinţă îndeplinită, la prima impresie.
În acest exemplu, o adunare pur matematică L1+L2, s-ar traduce prin următoarele: “întrucât legea ne permite, noi, asociaţii, punem în comun propriile probleme economice, imposibilitatea noastră de a ne acoperi datoriile curente, pentru a induce o falsă imagine de prosperitate.”
Dar nu acesta este scopul urmărit de o autoritate contractantă: de a contracta cu operatorii economici ce nu fac faţă nici macăr unor datorii pe termen scurt.
În acest caz, mai are logică o cumulare a lichidităţilor?
Totuşi, există autorităţi contractante care au introdus ex officio o asemenea precizare „cumulare a lichidităţilor”. De asemenea, există decizii ale diverselor instanţe de judecată ce consideră îndeplinită cerinţa prin cumularea lichidităţilor membrilor unui grup.
În analizarea lichidităţii unui grup ar trebui să se aplice un principiu de bază din directivele europene referitoare la elaborarea situaţiilor financiare: „prevalenţa economicului asupra juridicului”. Ar trebui să primeze consecinţa economică a valorii indicatorului lichiditate în detrimentul aplicării stricto senso a unei prevederi din OUG nr.34/2006, ce ar dezavantaja autoritatea economică.
Pentru evitarea repetării cazului extrem de mai sus, Ordinul ANRMAP nr.509/2011 aduce clarificări, fiind menţionată în Anexa nr.2 obligaţia îndeplinirii cerinţei de lichiditate de către fiecare asociat.
Specialist achizitii
Milica Ecaterina Dobrotă
]]>Achizițiile publice naționale sub lupa Comisiei Europene
Avocat Florin IRIMIA
Articol publicat în Revista de Achiziții publice
Comisia Europeană verifică, în mod constant, respectarea dreptului Uniunii Europene de către Statele membre (autoritățile publice centrale sau locale). În cazul în care constată o încălcare a regulilor europene, Comisia dispune de posibilitatea declanșării procedurii prevazute de art. 248 din Tratatul asupra funcționării Uniunii Europene. Această procedură, denumită procedura de “infringement”, debutează printr-o fază administrativă care are ca scop încetarea voluntară a încălcării. În situația în care această încercare eșuează și Statul membru nu se conformează recomandărilor Comisiei, aceasta are dreptul de a sesiza Curtea de justiție europeană care va stabili dacă încălcarea se confirmă și dacă se impune sancționarea Statului culpabil.
Având în vedere experiența și profesionalismul serviciilor Comisiei Europene care verifică respectarea dreptului comunitar, ne propunem să prezentăm ca fiind interesante și utile, procedurile de încălcare declanșate de către Comisie în materie de achiziții publice, imediat ce acestea sunt anunțate. În rândurile care urmează vom descrie pe scurt, încălcarile sesizate recent de către Comisie în cazul Greciei.
În data de 27 octombrie 2011, Comisia Europeană a anunțat transmiterea unui aviz motivat guvernului grec referitor la atribuirea, de către Fundația pentru securitate socială (IKA), a unui contract de achiziție publică având ca obiect servicii de utilizare a unui sistem informatic. În documentația de atribuire, publicată în anul 2009, erau stipulate două cerințe de calificare pe care Comisia le-a considerat contrare regulilor comunitare în domeniul achizițiilor publice.
În primul rând, se menționa că ofertanţii aveau obligaţia să prezinte recomandări pentru contracte similare realizate cu succes în Grecia. Pentru Comisia Europeană, această condiție este în mod evident nelegală, având în vedere că se crează o discriminare “directă sau indirectă față de potențialii ofertanți stabiliți sau care își desfășoară activitatea în alte State membre”.
În al doilea rând, documentația de atribuire întocmită de IKA preciza faptul că ofertanții nu aveau dreptul de a utiliza experiența subcontractanților pentru a îndeplini cerințele de calificare, drept care este însă prevăzut de către legislația europeană în materie de achiziții publice (Directiva 2004/18/CE).
În opinia Comisiei, aceste două condiții restrictive impuse de către autoritatea contractantă au împiedicat participarea la procedura de atribuire a unor furnizori de servicii informatice care îți desfășoară activitatea în afara Greciei. În acest fel, a fost încălcat principiul utilizării eficiente a fondurilor publice, fiind limitată posibilitatea obținerii celui mai bun raport calitate/preț.
]]>Ordinul ANRMAP nr.509/2011- între explicitare şi restricţionare
Apariţia Ordinului ANRMAP nr.509/2011 (denumit în continuare “Ordin”) poate fi considerată, la o primă lectură, ca benefică atât autorităţilor contractante cât şi operatorilor economici.
Unele prevederi aduc lumină în aplicarea OUG nr.34/2006 şi a HG nr.925/2006 (denumite în continuare “Ordonanţă” şi “Hotărâre”), dar altele conţin restricţii, venind în contradicţie cu legislaţia în domeniu.
Voi dezbate, din cadrul Ordinului, numai problematica experienţei similare, detaliată în Anexele nr.1 şi 2.
Un prim subiect: valorile solicitate pentru experienţa similară.
În Anexa nr. 1 a Ordinului, la capitolul destinat Contractelor de furnizare/ coloana Formulări nerestrictive, se recomandă solicitarea „cel puţin a unui document […] sau a unui număr maxim de documente […] prin care să se confirme livrarea de produse a căror cantitate/ valoare să fie de …………. . Nota: Cantitatea / Valoarea solicitată trebuie să fie mai mică sau egală cu valoarea estimată.”
Idem capitol contracte servicii / lucrări.
La prima impresia, clarificarea adusă de Ordin pare a fi în ajutorul părţilor implicate în procedură.
Dar reglementarea mai sus menţionată încalcă, de fapt, precizarea de la art.9 lit. a) din HG nr.925/2006 “suma valorilor/cantităţilor de produse furnizate, servicii prestate şi lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienţei lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit”.
Prin Hotărâre se permite accesul la procedură a tuturor operatorilor economici ce au furnizat/ prestat/ executat de cel puţin …….
Însă Ordinul permite accesul la procedură doar a operatorilor economici care au furnizat/ prestat/ executat doar de valoarea……
Observaţia din notă are rol numai de a atrage atenţia că valoarea ce urmează a fi înscrisă să fie mai mică sau egală cu valoarea estimată. Autoritatea e nevoită, însă, a înscrie o valoare fixă.
Câţi operatori economici există într-un domeniu care au realizat contracte strict de valoarea….?
Diferenţa dintre cele două acte normative este de natură matematică: în Ordin se cere o valoare de.., adică egală cu ceva, iar în Hotărâre se cere o valoare cel puţin egală cu…
Exemplu de interpretare: prin transpunerea în practică a textului din Ordin se poate solicita prezentarea a cel puţin două contracte de 2.500.000 lei.
În evaluare, comisia va compara înscrisurile din documentele prezentate de ofertant cu cerinţele de calificare.
Dacă ofertantul va prezenta două contracte de 2.632.000 lei, conform Ordinului, comisia va fi obligată să-l respingă, întrucât s-au solicitat documente cu valoare strictă de 2.500.000 lei.
Prin prisma Hotărârii, comisia de evaluare trebuia să accepte acele valori cel puţin egale cu 2.500.000 lei. Deci, prin prezentarea celor două contracte de 2.632.000, cerinţa era îndeplinită.
În prezent, se constată că ANRMAP respinge documentaţiile de atribuire pe motiv că nu se respectă prevederile Ordinului. Dar totodată, în repetate rânduri, nu a validat anunţurile pe motiv că au fost solicitate sume exacte, fără a se menţiona expresia „cel puţin egală cu…”.
Aplicând Ordinul, cum trebuie formulată cerinţa pentru a fi publicată documentaţia de atribuire?
Un al doilea subiect: susţinerea experienţei similare.
În Anexa nr.2 din Ordin, legiuitorul ajută la înţelegerea cerinţelor de calificare, printr-o abordare tabelară.
La coloana Capacitatea tehnică şi profesională, pentru “Oferta comună+ susţinere”, se detaliază modul de acceptare a experienţei similare: “Cerinţa privind experienţa similară solicitată va fi îndeplinită în întregime de către un singur susţinător”.
În nota de subsol a Anexei nr. 2 s-a înscris: ”Indiferent dacă există un singur sau mai mulţi susţinători, cerinţa privind experienţa similară va fi îndeplinită în întregime de către o singură persoană, respectiv un singur terţ susţinător”. Text ce ridică multe semne de întrebare.
Analizăm următorul caz practic: în vederea atribuirii unui contract de lucrări de drumuri, autoritatea contractantă a solicitat la experienţă similară prezentarea cel puţin a câte unui contract de: lucrări de drumuri, lucrări de gaze, lucrări de apă şi canalizare.
În practică există cazuri mult mai complexe, cu lucrări ce includ diverse domenii, cu un număr foarte redus de executanţi.
În lumina Anexei nr.2 din Ordin, “Cerinţa privind experienţa similară solicitată va fi îndeplinită în întregime de către un singur susţinător” se interpretează astfel: dacă ofertantul este susţinut pentru experienţa similară, terţul trebuie să fi executat doar el cele 3 tipuri de contracte.
Dar nu cumva Ordinul devine mai restrictiv decât Hotărârea şi Ordonanţa?
După părerea mea, restricţia este evidentă: câţi operatori economici există pe “piaţa” construcţiilor ce au realizat, fiecare, cele 3 tipuri de lucrări?
Unii ar spune că ofertantul şi susţinătorul ar fi trebui să fi devenit asociaţi în procedură, pentru a fi luate în comun experienţele similare.
Dar de ce să devină asociaţi, atâta vreme cât Hotărârea şi Ordonanţa permit susţinerea? La prezenta ofertă, viitorul susţinător nu doreşte să se angajeze într-o asociere.
Astfel, Ordinul în loc să ajute, din contră, va pune autoritatea contractantă chiar în imposibilitatea atribuirii unui contract (neexistând poate niciun operator economic cu toată experienţa pentru cele 3 lucrări) sau, în caz de aplicare strictă, va permite o eventuală sancţionare de către organismele de control pentru neaplicarea legislaţiei.
O interpretare corectă a Ordinului trebuie să plece, mai întâi, de la analiza morfologică a frazei “Cerinţa privind experienţa similară va fi îndeplinită în întregime de către un singur susţinător” : atât subiectul “cerinţa” cât şi complementul “experienţa” sunt la singular.
După cum se ştie, în cadrul oricărei documentaţii pot exista, mai multe experienţe similare pentru o singură cerinţă.
În cazul mai sus menţionat consider a fi vorba despre o singură cerinţă cu 3 experienţe similare.
Dacă legiuitorul ar fi dorit, numai aplicând reductio ad absurdum, ca experienţele aferente unei cerinţe, să fie îndeplinite de un singur susţinător, prevederea ar fi trebuit formulată în modul următor: “Cerinţa privind experienţele similare va fi îndeplinită…” Dar morfologic, deja avem de a face cu un complement la plural, deci o altă interpretare.
Concluzionând: unde există mai multe tipuri de experienţe similare, fiecare în parte poate fi susţinută în mod distinct de către un susţinător. În cazul de faţă, fiecare tip de contract trebuie considerat o experienţă de sine stătătoare. Dar cu respectarea recomandării din Ordin: experienţa pentru un singur tip de contract să fie îndeplinită integral de un singur susţinător.
De exemplu, ofertantul are dreptul de a demonstra îndeplinirea cerinţei de calificare în oricare din combinările următoare:
– un contract de lucrări de drumuri executat de ofertant şi restul de 2 lucrări prezentate de unul până la 2 susţinători sau
– un contract de lucrări de drumuri şi unul de canalizare executate de ofertant şi cel de apă executat de un terţ.
Şi nu în ultimul rând, să nu uităm de un principiu de bază în interpretarea actelor normative: ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus .
Pentru a nu mai fi rost de polemici pe această temă, legiuitorul ar trebui să emită clarificări.
Un al treilea subiect: capacitatea de exercitare a activităţii profesionale de către susţinătorul experienţe similare.
Ordinul, prin art.8 alin. (2), atinge problema terţului susţinător dar numai sub aspectul punerii la dispoziţia a resurselor umane/tehnice autorizate cu care se va realiza ulterior partea din contract pentru care aceste autorizări se impun. În rest, niciun detaliu ori explicitare privind modul concret de susţinere a unui ofertant prin experienţa similară. În afara celor din Anexa nr.2.
O problemă pe care o ridică susţinerea experienţei similare o consider a fi capacitatea de exercitare a activităţii profesionale de către un terţ în vederea executării viitorului contract, în cazul în care ofertantul câştigător întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului.
Explicitarea neclarităţii va rezulta din următorul caz ipotetic: pentru o lucrare de construcţie clădire s-a solicitat la experienţa similară demonstrarea executării unui contract de instalaţii electrice. La Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, s-a solicitat prezentarea de către ofertant a autorizaţiei ANRE.
Ofertantul deţine autorizaţie ANRE şi prezintă un susţinător care, în urmă cu 4 ani, a realizat un contract similar în domeniul electric.
Pe parcursul derulării contractului, la 2 luni de la adjudecare şi semnarea contractului, ofertantul câştigător întâmpină dificultăţi în executarea părţi electrice. Autoritatea contractantă ar trebui să se îndrepte către susţinător. Dar susţinătorul, din diverse motive, de 2 ani nu mai are dreptul de a executa lucrări electrice.
Autoritatea nu are altă cale decât cea juridică de a rezolva problema.
Oare este de ajuns, ca la data calificării ofertanţilor, acceptarea unui susţinător al experienţei similare să fie realizată doar pe baza declaraţiei de neîncadrare la art. 180 din OUG nr.34/2006 şi a angajamentului ferm prin care acesta se obligă să asigure îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directă? Fără a se solicita autorizaţiile/certificatele privind Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale pentru partea ce o va executa?
Inexistenţa unei precizări exprese de obligare a prezentării autorizaţiilor/certificatelor privind Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale de către susţinătorul experienţe similare, poate conduce la apariţia problemei menţionate.
Cu toate acestea, autorităţile ar putea preîntâmpina o atare situaţie prin apelarea la art.183 din OUG nr.34/2006, prin care au dreptul de a solicita oricărui operator economic să prezinte documente edificatoare.
În acest sens, consider oportună precizarea expresă, în legislaţia din domeniu, a obligaţiei prezentării autorizaţiilor/certificatelor privind Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale de către susţinătorul experienţe similare.
Dobrotă Ecaterina Milica
]]>A fi sau a nu fi membru în comisia de evaluare
Articol publicat în Revista de achiziţii publice- octombrie 2011 Scopul derulării oricărei proceduri de achiziţie publică este de obţinere a acelui produs/ serviciu/ lucrare ce corespunde necesităţii şi obiectivelor autorităţii contractante. În atingerea ţelului propus e necesară, în mod obligatoriu, evaluarea ofertelor depuse pentru respectiva procedură. Această muncă dificilă, considerată de unii chiar “riscantă”, este îndeplinită de persoane responsabile pentru evaluarea ofertelor, care se constituie într-o comisie de evaluare. Numirea membrilor comisiei de evaluare revine reprezentantului autorităţii contractante. Nominalizarea persoanelor responsabile pentru evaluarea ofertelor se poate realiza atât pentru atribuirea fiecărui contract în parte, cât şi pentru atribuirea mai multor contracte, în acest din urmă caz atunci când contractele respective sunt de complexitate redusă. Comisia trebuie să includă specialişti în domeniul obiectului contractului care urmează să fie atribuit şi se nominalizează din cadrul compartimentului intern specializat. În comisia de evaluare pot fi nominalizaţi şi membri aparţinând altor compartimente ale autorităţii contractante sau, în cazul în care beneficiarul final al contractului este o altă autoritate contractantă, din cadrul respectivei autorităţi contractante. După cum se ştie, în cadrul fiecărei autorităţi contractantă trebuie să existe un compartiment intern specializat în domeniul achiziţiilor publice. În condiţiile actuale, în care autorităţile contractante au cunoscut o serie de reorganizări ori restructurări, nu mai este posibilă înfiinţarea unui compartiment distinct. Atribuţiile aferente achiziţiilor publice vor fi îndeplinite, pe cale de act administrativ al conducătorului autorităţii contractante, de una sau mai multe persoane din cadrul respectivei autorităţi contractante. Persoanele numite vor avea drept sarcini de serviciu ducerea la îndeplinire a principalelor atribuţii ale compartimentului intern specializat, aşa cum sunt prevăzute de legislaţia în materia achiziţiilor publice. La ora actuală, când foarte multe achiziţii publice sunt supervizate de către autorităţi de management, ministere ori alte organizaţii, există tendinţa numirii, ca membrii în comisiile de evaluare, a diferitelor persoane din cadrul acestor instituţii. Ţinând cont de faptul că, mai ales în mediul rural, primăriile nu au personal specializat în evaluarea ofertelor, intenţia acestor instituţii este salutară. Aceste persoane, numite de către autorităţi de management ori ministere ar fi de un real folos în evaluarea ofertelor. Dar, după cum am prezentat mai sus, membrii comisiei de evaluare se numesc doar din cadrul autorităţii contractante. Trebuie evitate următoarele cazuri, de numire ca membrii în comisiile de evaluare, a următoarelor categorii de persoane din exteriorul autorităţii contractante: – la comune: angajaţi ai consiliilor judeţene; – la societăţile subordonate primăriilor angajaţi ai primăriilor; – la regiile autonome: angajaţi ai ministerelor; – la orice autoritate contractantă: membrii din consiliul lor de administraţie, angajaţi ai autorităţilor de management, organismelor intermediare, orice persoană ce nu are calitatea de salariat al autorităţii contractante. Punctez asupra faptului că orice persoană ce nu este salariată a autorităţii contractante nu poate fi remunerată, prin statul de plată, pentru atribuţiile de membru al comisiei de evaluare. Autoritatea contractantă poate beneficia de experienţa oricărei persoane din afara autorităţii contractante, dar prin cooptarea acestora în calitate de expert. Retribuirea persoanelor din afara autorităţii contractante ar fi posibilă doar în urma încheierii unui contract de consultanţă. Cum angajaţii din alte structuri ale aparatului de stat au calitatea de funcţionari publici, aceştia nu pot desfăşura decât acele activităţi care sunt înscrise în fişa postului şi pentru care primesc salariu de la angajator. Altfel spus, experţii cooptaţi, angajaţi în alte structuri bugetare nu pot fi remuneraţi de către autoritatea contractantă. De asemenea, în cadrul comisiei de evaluare nu pot fi numiţi consilierii judeţeni, consilieri locali, întrucât aceştia sunt aleşi pentru a îndeplini o funcţie de autoritate publică. Ei neavând calitatea de angajaţi ai autorităţii contractante, nu pot face parte din cadrul niciunui compartiment al respectivei instituţii, implicit nu pot sprijini activitatea compartimentului de achiziţii publice. Nici conducătorul autorităţii contractante nu poate face parte din comisia de evaluare. Motivaţia: conducătorul autorităţii contractante aprobă raportul procedurii ori propunerea de anulare. Dacă ar fi membru în comisia de evaluare, ar trebuie să aprobe ceea ce el însuşi a verificat. În plus, acesta va fi implicat în derularea contractului şi nici nu mai poate fi vorba de imparţialitate în evaluarea ofertelor, ori în urmărirea corectitudinii îndeplinirii obligaţiilor contractuale. Dispoziţia de numire a membrilor comisiei de evaluare Legislaţia în materia achiziţiilor publice nu precizează numărul minim al membrilor comisiei de evaluare. Numărul acestora este stabilit de conducătorul autorităţii contractante, astfel încât orice decizie a comisiei să întrunească votul a cel puţin 2/3 dintre membrii săi. Printr-un calcul simplu, rezultă că într-o comisie trebuie numite cel puţin 3 persoane. Pentru atribuirea contractelor de concesiune de servicii ori lucrări, legiuitorul a impus un număr de cel puţin 5 persoane. Desemnarea persoanelor responsabile pentru evaluarea ofertelor se realizează de către reprezentantul autorităţii contractante printr-o dispoziţie/ decizie. Prin dispoziţie va fi nominalizată o persoana responsabilă cu aplicarea procedurii de atribuire, persoană care devine, totodată, şi preşedintele comisiei de evaluare. Preşedintele poate fi membru în cadrul comisiei de evaluare sau rolul său poate fi limitat numai la aspectele de organizare şi reprezentare, în acest din urmă caz neavând drept de vot. HG nr. 925/2006 prevede expres “preşedintele comisiei de evaluare semnează raportul procedurii de atribuire”. Dar, pentru o decizie corectă, el ar trebui să participe la toate şedinţele comisiei de evaluare. Mai mult, va semna orice corespondenţă cu candidaţii/ofertanţii participanţi la procedură. Pe lângă toate elementele definitorii ale unei act administrativ, dispoziţia/ decizia de numire a comisiei de evaluare trebuie să conţină cel puţin următoarele: – numele preşedintelui comisie de evaluare; – numele fiecărui membru al comisiei de evaluare; – numele membrilor de rezervă; – numele experţilor cooptaţi; – denumirea şi obiectul procedurii de achiziţie publică; – atribuţile comisiei de evaluare; – data de la care îşi începe activitatea comisia etc. Atribuţiile comisiei de evaluare sunt următoarele: a) deschiderea ofertelor şi, după caz, a altor documentelor ce însoţesc oferta; b) verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanţi/candidaţi, în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentaţia de atribuire; c) realizarea selecţiei/preselecţiei candidaţilor, dacă este cazul; d) realizarea dialogului cu operatorii economici, în cazul aplicării procedurii de dialog competitiv; e) realizarea negocierilor cu operatorii economici, în cazul aplicării procedurilor de negociere; f) verificarea propunerilor tehnice prezentate de ofertanţi, din punctul de vedere al modului în care acestea corespund cerinţelor minime din caietul de sarcini sau din documentaţia descriptivă; g) verificarea propunerilor financiare prezentate de ofertanţi, din punctul de vedere al încadrării în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv, precum şi, dacă este cazul, din punctul de vedere al încadrării acestora în situaţia prevăzută la art. 202 din ordonanţa de urgenţă; h) stabilirea ofertelor inacceptabile sau neconforme şi a motivelor care stau la baza încadrării ofertelor respective în această categorie; i) stabilirea ofertelor admisibile; j) aplicarea criteriului de atribuire, astfel cum a fost prevăzut în documentaţia de atribuire, şi stabilirea ofertei/ofertelor câştigătoare; k) în cazuri justificate prevederilor conform art. 209 din ordonanţa de urgenţă, elaborarea unei propuneri de anulare a procedurii de atribuire; l) elaborarea raportului procedurii de atribuire, astfel cum este acesta prevăzut la art. 213 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă. Poate constitui abatere de la legislaţia în vigoare desemnarea pentru negocierea ofertelor a unei comisii ce nu are mandat pentru derularea negocierilor. Cauza nedesemnării este următoarea: – autorităţile contractante atribuie majoritatea contractelor de achiziţie publică prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă sau cerere de ofertă; – în general, dispoziţia de numire a comisiei de evaluare conţine aceleaşi atribuţii pentru membrii săi, indiferent de tipul de contract ori procedură de achiziţie; dar, în cazul atribuirii unui contract prin negociere, se uită înscrierea competenţelor de negociere cu operatorii economici. Nominalizarea membrilor de rezervă Autoritatea contractantă are dreptul de a nominaliza membri de rezervă pentru membrii comisiei de evaluare. După cum se observă, legiuitorul nu a impus numirea unor membrii de rezervă, ci a lăsat la latitudinea autorităţii contractante această opţiune. Mai ales ţinând cont de faptul că, la nivelul comunelor, personalul angajat este în număr redus. Autoritatea contractantă are dreptul de a înlocui un membru al comisiei cu un membru de rezervă numai dacă persoana care urmează să fie înlocuită nu are posibilitatea, din motive obiective, de a-şi îndeplini atribuţiile care rezultă din calitatea de membru al comisiei de evaluare. După producerea înlocuirii, calitatea de membru al comisiei de evaluare este preluată în totalitate de membrul de rezervă, care îşi va exercita atribuţiile aferente până la finalizarea procedurii de atribuire. Se poate întâmpla ca membrul de rezervă, ce a înlocuit un membru al comisiei, din motive obiective, să nu poată să-şi îndeplinească atribuţiile cei revin. De exemplu: un membru al comisiei este trimis în delegaţie. Este înlocuit cu membrul de rezervă. Acesta din urmă, la câteva zile, intră în concediu medical. Persoana “titulară” în comisia de evaluare se întoarce între timp din delegaţie. Autoritatea contractantă nu are alte “resurse umane” pentru numirea în cadrul comisiei şi poate emite o nouă decizie de renumire a “titularului” în cadrul comisiei de evaluare. Întrucât legiutorul nu a prevăzut acest lucru, nu poate fi interzisă acţiunea autorităţii contractante- ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus. Experţii cooptaţi Conform prevederilor normelor de aplicare a ordonanţei de urgenţă, autoritatea contractantă are dreptul de a decide, cu scopul de a sprijini activităţile de evaluare, desemnarea pe lângă comisia de evaluare a unor specialişti externi, numiţi experţi cooptaţi. Experţii cooptaţi pot fi desemnaţi încă de la începutul procesului de evaluare sau pe parcursul acestui proces, în funcţie de problemele care ar putea impune expertiza acestora. Decizia de desemnare a experţilor cooptaţi trebuie să precizeze atribuţiile şi responsabilităţile specifice ale acestora şi să justifice necesitatea participării lor la procesul de evaluare. Atribuţiile şi responsabilităţile experţilor externi cooptaţi se rezumă, după caz, numai la: a) verificarea şi evaluarea propunerilor tehnice; b) analiza situaţiei financiare a ofertanţilor/candidaţilor ori analiza financiară a efectelor pe care le pot determina anumite elemente ale ofertei sau clauze contractuale propuse de ofertant; c) analiza efectelor de natură juridică pe care le pot determina anumite elemente ale ofertei sau anumite clauze contractuale propuse de ofertant. Experţii cooptaţi nu au drept de vot, însă au obligaţia de a elabora un raport de specialitate cu privire la aspectele tehnice, financiare sau juridice asupra cărora, pe baza expertizei pe care o deţin, îşi exprimă punctul de vedere. Raportul de specialitate este destinat să faciliteze comisiei de evaluare adoptarea deciziilor în cadrul procesului de analiză a ofertelor şi de stabilire a ofertei/ofertelor câştigătoare. Raportul de specialitate se ataşează la raportul de atribuire şi devine parte a dosarului achiziţiei publice. După cum am prezentat anterior, pot avea calitatea de experţii cooptaţi angajaţi ai consiliilor judeţene, ai primăriilor, ai ministerelor etc. În cazul procedurilor finanţate din fonduri externe, de cele mai multe ori, complexitatea este destul de ridicată. Pentru a se asigura de bunul mers al procedurii, autoritatea contractantă încheie un contract de consultanţă cu o firmă de specialitate ce va întocmi documentaţia de atribuire, va analiza ofertele din punct de vedere financiar ori tehnic. Dar evaluarea documentelor de calificare revine strict comisiei, nefiind permisă cooptarea unui expert pentru analizarea lor. Confidenţialitate şi imparţialitate Pe parcursul desfăşurării procesului de evaluare, comisia şi experţii cooptaţi au obligaţia de a păstra confidenţialitatea asupra conţinutului ofertelor, precum şi asupra oricăror alte informaţii prezentate de către candidaţi/ofertanţi, a căror dezvăluire ar putea aduce atingere dreptului acestora de a-şi proteja proprietatea intelectuală sau secretele comerciale. Încălcarea angajamentelor referitoare la confidenţialitate se sancţionează conform legii, disciplinar sau penal. Reguli de evitare a conflictului de interese de catre membrii comisiei de evaluare Persoanele fizice sau juridice care participă direct în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor nu au dreptul de a fi candidat, ofertant, ofertant asociat sau subcontractant, sub sancţiunea excluderii din procedura de atribuire. Nu au dreptul să fie implicaţi în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor următoarele persoane: a)persoane care deţin părţi sociale, părţi de interes, acţiuni din capitalul subscris al unuia dintre ofertanţi/candidaţi sau subcontractanţi ori persoane care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi/candidaţi sau subcontractanţi; b) soţ/soţie, rudă sau afin, până la gradul al patrulea inclusiv, cu persoane care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi/candidaţi; c)persoane despre care se constată că pot avea un interes de natură să le afecteze imparţialitatea pe parcursul procesului de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor; d) persoane care în exercitarea funcţiei pe care o deţin la nivelul autorităţii contractante se află în situaţia existenţei unui conflict de interese astfel cum este acesta reglementat de Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările şi completările ulterioare. Autoritatea contractantã nu are dreptul de a angaja, în scopul îndeplinirii contractului de achiziţie publică, persoane fizice sau juridice care au fost implicate în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor depuse în cadrul aplicării unei proceduri de atribuire, pe parcursul unei perioade de cel puţin 12 luni de la încheierea contractului, sub sancţiunea nulităţii contractului respectiv pentru cauza imorală. Comisia de evaluare şi membrii cooptaţi au obligaţia de a semna pe propria răspundere o declaraţie de confidenţialitate şi imparţialitate prin care se angajează să nu dezvăluie informaţii din cadrul ofertelor şi prin care confirmă că nu se află într-o situaţie care implică existenţa unui conflict de interese. Declaraţia trebuie semnată înainte de preluarea atribuţiilor specifice, în cadrul procesului de evaluare. În cazul în care unul dintre membrii desemnaţi în comisia de evaluare sau unul dintre experţii cooptaţi constată că se află într-o situaţie de incompatibilitate, atunci acesta are obligaţia de a solicita de îndată înlocuirea sa din componenţa comisiei respective cu o altă persoană. Situaţiile de incompatibilitate pot fi sesizate autorităţii contractante şi de către terţi. În cazul în care sunt sesizate astfel de situaţii, autoritatea contractantă are obligaţia de a verifica cele semnalate şi, dacă este cazul, de a adopta măsurile necesare pentru evitarea/remedierea oricăror aspecte care pot determina apariţia unui conflict de interese. Dobrotă Ecaterina Milica ]]>
Seminar de Achizitii publice-Zalau
Dintre organizatori mentionam: SCPA Ceparu si Irimia, Bursa Română de Mărfuri Terminal Cluj etc.
Conferinta se va derula pe parcursul zilei de marti, 29 noiembrie 2011, intre orele 9.30- 15.30.
In zilele urmatoare vom posta informatii cu privire la programul, locatia evenimentului si conditiile de participare.
Echipa SCPA Ceparu si Irimia]]>
Materiale prezentate la Conferinta Parteneriat Public Privat
Va facem cunoscut faptul ca materialele prezentate de D. Ralf von Ameln la cea de-a doua Conferinta privind Parteneriatul Public Privat – Finantarea privata a investitiilor publice, au fost publicate in pagina Parteneri iar accesul se face cu parola primita.]]>
Seminar de Achizitii publice-Calarasi
11 noiembrie 2011, Seminar de achizitii publice adresat in principal autoritatilor publice si operatorilor economici din judetul Calarasi. Evenimentul reprezinta o oportunitate pentru a analiza din perspectiva juridica, tehnica si economica urmatoarele subiecte : – Noutatile legislative in domeniul achizitiilor publice ; – Etapele derularii procedurii de atribuire a contractelor de achizitie publica; – Managementul riscurilor in achizitiile publice : solutii de evitare si de minimalizare a consecintelor acestora ; – Solutionarea contestatiilor in materie de achizitii- prezentare de cazuri practice ; – Dezbateri si raspunsuri la intrebarile participantilor. Precizam ca intervenientii la seminar vor fi avocati ai Societatii de Avocati « Ceparu si Irimia » si consultanti de renume in domeniul achizitiilor publice. Participarea la conferinta este gratuita, toate costurile privind organizarea evenimentului (locatie eveniment, materiale de prezentare, servicii de catering) vor fi suportate de organizatori. Persoanele interesate de participare pot solicita detalii privind evenimentul si se pot inscrie prin transmiterea unei solicitari la adresa de email florinirimia@ceparu-irimia.ro.]]>
Procedurile de atribuire a contractelor de achizitii publice pe rolul instantelor de judecata- studii de caz
Avocat Florin IRIMIA