2. Achizitiile de lucrari publice(Click pentru a citii articolul) Drd. Mircea Valentin CARLAN]]>
Dezvoltarea cadrului legal al achiziţiilor publice în Uniunea Europeană
Achizitie de bunuri
Drd. Mircea Valentin CARLAN]]>
Reevaluarea ofertei contestatorului, reluarea etapei de licitaţie electronică şi desemnarea ofertei câştigătoare conform prevederilor imperative ale art.82 alin.1) din HG nr.925/2006
Neconformitate ofertă derivată din existenţa unui viciu de formă şi nerespectarea de către autoritatea contractantă a cerinţelor tehnice impuse
Prin contestaţia înregistrată la CNSC cu nr. ▪/25.01.2010, formulată de SC ▪ SRL, cu sediul în ▪ bis, având CUI ▪, reprezentată prin ▪ – Director General, împotriva comunicării rezultatului procedurii nr. ▪/18.01.2010, emisă de către autoritatea contractantă ▪ SA ▪, cu sediul în ▪, în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică de lucrări, prin „licitaţie deschisă” cu etapă finală de licitaţie electronică, având drept obiect: „Conductă de transport gaze naturale ▪” cod 45231100-6, s-a solicitat: anularea comunicării rezultatului procedurii nr. ▪/ 18.01.2010, a raportului procedurii de atribuire şi reevaluarea ofertelor.
În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite contestaţia formulată de SC ▪ SRL în contradictoriu cu ▪ SA ▪. Obligă autoritatea contractantă la anularea raportului procedurii nr. ▪/11.01.2010 şi a tuturor actelor subsecvente acestuia, inclusiv a comunicării rezultatului procedurii nr. ▪/18.01.2010.
Pe cale de consecinţă, obligă ▪ SA ▪ la continuarea procedurii de atribuire în cauză, prin reevaluarea ofertei contestatorului, cu solicitarea de clarificări în temeiul art.78 din HG nr.925/2006 coroborate cu cele ale art. 201 alin. 1) din OUG nr. 34/2006, prin raportare la prevederile art. 79 alin. 2) lit.b) din HG nr. 925/2006, reluarea etapei de licitaţie electronică şi desemnarea ofertei câştigătoare conform prevederilor imperative ale art. 82 alin.1) din HG nr. 925/2006 coroborate cu cele ale art. 200 alin.1) din OUG nr. 34/2006.
Remedierile dispuse anterior se vor efectua în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei. Prezenta decizie este executorie şi obligatorie pentru părţi în conformitate cu prevederile art. 280 alin.(1) şi (3) din OUG nr. 34/ 2006 aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.
MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia înregistrată la CNSC cu nr. ▪/25.01.2010, formulată de SC ▪SRL, împotriva comunicării rezultatului procedurii nr. ▪/18.01.2010, emisă de către autoritatea contractantă ▪ SA ▪, în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică de lucrări, prin „licitaţie deschisă” cu etapă finală de licitaţie electronică, având drept obiect: „Conductă de transport gaze naturale ▪” cod 45231100-6, s-a solicitat: anularea comunicării rezultatului procedurii nr. ▪/ 18.01.2010, a raportului procedurii de atribuire şi reevaluarea ofertelor.
Contestatorul precizează că, ulterior şedinţei de deschidere a ofertelor, evaluării ofertelor şi după desfăşurarea etapei de licitaţie electronică, comisia de evaluare a atribuit contractul ofertantului SC ▪ SA, oferta SC ▪ SRL fiind respinsă ca neconformă, întrucât nu au fost respectate prevederile caietului de sarcini, deoarece a ofertat o îmbinare electroizolantă monobloc de diametru diferit de cel solicitat.
Faţă de motivele respingerii ofertei sale, contestatorul face următoarele precizări: – faptul că s-a ofertat o îmbinare electroizolantă monobloc de diametru diferit de cel solicitat, respectiv Dn 100 în loc de Dn 300, este doar un viciu de formă, o eroare de redactare a formularului C11, Ob.4.3 – întrucât la poziţia 5 din formularul antemenţionat s-a redactat eronat în loc de „Dn 300 mm” textul de „Dn 100 mm”, acesta fiind un viciu de formă; – potrivit prevederilor art.80 alin.(3) din HG nr.925/2006, acest viciu de formă reprezintă o simplă redactare greşită a unei cifre (1 în loc de 3); – acest aspect este susţinut şi de alte informaţii existente în oferta depusă, respectiv oferta de furnizare a SC ▪ SRL nr. ▪/18.11.2009, care la poziţia nr.5 prevede că va furniza „îmbinare electroizolantă monobloc Dn 300 mm, ANSI 300, cu valoarea de 9365 lei/buc”; – atât în formularul C11 – Lista cu cantităţile de utilaje şi echipamente tehnologice, inclusiv dotările, cât şi în oferta furnizorului antemenţionat, este indicat acelaşi reper , la acelaşi preţ de achiziţie, denumirea acestuia diferind doar în privinţa unei cifre, datorită unei erori de redactare; – în această situaţia, comisia de evaluare avea obligaţia de a respecta prevederile art. 78 din HG nr. 925/2006, respectiv de a solicita clarificări cu privire la aspectele constatate a fi în neregulă.
Mai mult decât atât, contestatorul susţine că întreaga procedură de atribuire a fost viciată, deoarece nu s-a respectat criteriul de atribuire al contractului, respectiv: „preţul cel mai scăzut”, întrucât a fost desemnată câştigătoare oferta depusă de SC ▪ SA cu o valoare de 26.812.732 lei, faţă de oferta depusă de SC ▪ SRL în valoare de 20.333.974 lei.
În vederea soluţionării contestaţiei susmenţionate, Consiliul a solicitat autorităţii contractante, prin adresa nr. ▪/ 27.01.2010 transmiterea dosarului achiziţiei publice în copie, întocmit conform precizărilor art. 213 din OUG nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi punctul de vedere cu privire la contestaţia în cauză.
Prin adresa nr. ▪/01.02.2010 înregistrată la CNSC sub nr. ▪/02.02.2010, autoritatea contractantă transmite documentele solicitate, precum şi punctul de vedere cu privire la contestaţia în cauză, făcând următoarele precizări: – analizând ofertele depuse şi raportat la cerinţele stabilite în documentaţia de atribuire, potrivit proceselor verbale de analiză nr. ▪/15.12.2009 şi nr. ▪/23.12.2009, au fost stabilite care sunt completările necesare a fi aduse ofertelor depuse, solicitându-se justificarea preţului ofertat ce s-a situat sub 85% din media ofertelor declarate admisibile; – ofertelor declarate admisibile li s-a transmis prin adresa nr. ▪/ 11.01.2010 invitaţia de participare la etapa finală de licitaţie electronică; – astfel, potrivit clasamentului generat de SEAP, comisia de evaluare a întocmit raportul procedurii nr. ▪/▪.01.2010, transmiţând în termenul legal, adresele de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire.
În ceea ce priveşte contestaţia formulată de SC ▪SRL, autoritatea contractantă face următoarele precizări: – pretinsa greşeală de redactare, invocată de contestator, este de fapt o „scuză” pentru a masca neconformitatea ofertei sale; – neconformitatea ofertei sale a derivat din faptul că în cadrul ofertei tehnice, acesta a copiat doar fişele tehnice din caietul de sarcini; – analizând autorizaţia ETC emisă de ANRE sub nr. ▪, se poate observa faptul că SC ▪ SRL a fost autorizat să execute lucrări în domeniul transportului gazelor naturale, începând cu data de 01.10.2009, motiv pentru care, în acest context, era practic imposibil a se încheia şi executa lucrări similare cu obiectul achiziţiei, aşa cum s-a solicitat în fişa de date a achiziţiei; – aşa cum de altfel, se poate observa din lista principalelor lucrări executate în ultimii 3 ani, obiectul contractelor depuse, nu este execuţia de conducte de transport gaze naturale în sistemul naţional de transport; din cele 18 contracte prezentate, 17 sunt pentru lucrări de medie presiune şi una pentru înaltă presiune ce constă în montare tub protecţie, aceasta fiind practic o anexă la conducta de transport; – în desfăşurarea etapei finale de licitaţie electronică, autoritatea contractantă s-a bazat pe dispoziţiile art.161 – 169 din OUG nr.34/ 2006, iar informarea ofertanţilor se limitează doar la cele impuse de legiuitor, respectiv art.165 alin.(2) din acelaşi act normativ; – cu privire la vicierea procedurii, întrucât nu s-a ţinut cont de criteriul de atribuire al contractului, respectiv „preţul cel mai scăzut”, potrivit clasamentului generat automat de SEAP a fost desemnată câştigătoare oferta cu preţul cel mai scăzut dintre cele admisibile.
Ultimul document transmis la Consiliu este adresa nr. ▪/ 01.02.2010 înregistrată la CNSC sub nr. ▪/02.02.2010, emisă de ▪ SA ▪
Analizând actele existente la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ▪ SA ▪, în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică de lucrări, prin ,,licitaţie deschisă”, cu etapă finală de licitaţie electronică, având drept obiect: „Conductă de transport gaze naturale ▪” cod 45231100-6, publicând în SEAP anunţul de participare nr. ▪/ ▪.11.2009, valoarea estimată a achiziţiei, fiind de 31.300.000 lei fără TVA.
Potrivit cap.VII din fişa de date a achiziţiei, criteriul de atribuire al contractului este: „preţul cel mai scăzut”.
În cadrul procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. ▪/07.12.2009 au fost menţionate denumirea ofertanţilor şi preţul fără TVA al ofertelor depuse.
Ulterior deschiderii ofertelor, în cadrul procesului-verbal de analiză a ofertelor depuse, nr. ▪/23.12.2009, referitor la oferta contestatorului s-a menţionat faptul că, în temeiul art.36 alin.2) lit.a) din HG nr.925/2006, aceasta va fi repinsă, ca neconformă, deoarece nu respectă cerinţele caietului de sarcini, respectiv: ,,în loc de 2 bucăţi îmbinări electroizolante monobloc de Dn 300, precizate în Lista de utilaje şi echipamente tehnologice, poziţia 5, s-a ofertat 1 bucată îmbinare electroizolantă monobloc Dn 100’’.
Decizia de respingere, ca neconformă a ofertei SC ▪ SRL, este precizată şi în cadrul raportului procedurii nr. ▪/11.01.2010 şi comunicării rezultatului procedurii nr. ▪/ 18.01.2010.
Cerinţa referitoare la reperul ,,îmbinări electroizolante monobloc de Dn 300 din Lista de utilaje şi echipamente tehnologice, poziţia 5’’, astfel cum a fost iniţial precizată în caietul de sarcini, este modificată de autoritatea contractantă, prin răspunsul la clarificări nr. ▪/27.11.2009. În cadrul documentului precizat anterior, la întrebarea ,,câte îmbinări electroizolante Dn 300 avem în cadrul proiectului, deoarece pe schema de montaj, desen 09-291 apare 1 bucată iar în lista de utilaje şi echipamente tehnologice apar 2 bucăţi, iar în deviz nr.▪ apare tot 1 bucată?’’, ▪ SA ▪ răspunde astfel: ,,se va procura şi monta o bucată îmbinare electroizolantă monobloc Dn 300 mm, aşa cum a fost prevăzut în schema de montaj nr.▪ şi în devizul ofertă nr.▪’’.
Prin urmare, Consiliul nu va putea reţine afirmaţia autorităţii contractante, din cadrul raportului procedurii nr. ▪/11.01.2010 potrivit căreia SC ▪ SRL ,,în loc de 2 bucăţi îmbinări electroizolante monobloc de Dn 300, precizate în Lista de utilaje şi echipamente tehnologice, poziţia 5, a ofertat 1 bucată îmbinare electroizolantă monobloc Dn 100’’ deoarece contravine propriei cerinţe precizate în răspunsul la solicitarea de clarificări nr. ▪/27.11.2009, respectiv 1 buc. produs.
Aşadar, în situaţia în care s-a demonstrat faptul că din punct de vedere cantitativ, contestatorul s-a conformat cerinţei tehnice respective, rămâne de clarificat tipul produsului ofertat, respectiv Dn 100 faţă de Dn 300, cum era precizat în caietul de sarcini.
Studiind oferta tehnică a contestatorului, Consiliul reţine că în cadrul listei de utilaje şi echipamente tehnologice, contestatorul a ofertat produsul Dn100 mm, în loc de Dn 300 mm. Însă tot în cadrul aceleiaşi oferte, imediat la pagina următoare listei în cauză, fila 25, contestatorul anexează adresa nr.1073/ 18.11.2009, emisă de SC ▪ SA, în calitate de furnizor al SC ▪ SRL, unde la poziţia nr.5 se regăseşte produsul ,,îmbinare electroizolantă monobloc Dn 300 mm, ANSI 300 = 9.365 lei/buc’’.
Toate aceste informaţii ar fi trebuit să determine autoritatea contractantă să solicite clarificări, imediat ce a sesizat inadvertenţa dintre poziţia din lista ofertei şi cea a furnizorului, aplicând corespunzător prevederile art.78 din HG nr.925/2006 coroborate cu cele ale art.201 alin.1) din OUG nr.34/2006 conform cărora ,,pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate’’.
Consiliul apreciază că solicitarea de clarificări şi declararea ulterioară, a ofertei depuse de SC ▪SRL drept admisibilă se impunea şi datorită caracterului formal al inadvertenţei tehnice, care putea fi uşor corectată în sensul prevăzut de art.79 alin.2) lit.b) din HG nr.925/2006, care stipulează că ,,modificări ale propunerii tehnice se acceptă în măsura în care acestea reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore …’’. Mai mult decât atât, autoritatea contractantă avea obligaţia de a proceda la solicitarea de clarificări şi pentru a respecta principiul eficienţei utilizării fondurilor publice, consacrat de art.2 alin.2) lit.f) din OUG nr.34/2006, în condiţiile în care criteriul de atribuire a fost ,,preţul cel mai scăzut’’, contestatorul având propunerea financiară cea mai mică.
În final, Consiliul nu va reţine afirmaţiile autorităţii contractante referitoare la ,,autorizaţia ETC emisă de ANRE sub nr.10513’’, pentru SC ▪SRL, respectiv lista principalelor lucrări executate în ultimii 3 ani de către contestator, deoarece, pe de-o parte, aceste motive nu se regăsesc deloc în raportului procedurii nr. ▪/11.01.2010 şi în comunicarea rezultatului procedurii nr. ▪/18.01.2010, astfel cum prevede art.207 alin.2) lit.b) coroborat cu art.213 alin.2) lit.f) din OUG nr.34/2006, iar pe de altă parte, acestea au numai un caracter generic enunţiativ fără a se raporta la o anume cerinţă a documentaţiei de atribuire.
Luând în considerare cele de mai sus, în temeiul art.278 alin.(2), (4) şi (6) din OUG nr.34/2006, aprobată prin Legea nr.337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, urmează a admite contestaţia formulată de SC ▪ SRL în contradictoriu cu ▪ SA ▪.
Urmează a obliga autoritatea contractantă la anularea raportului procedurii nr. ▪/11.01.2010 şi a tuturor actelor subsecvente acestuia, inclusiv a comunicării rezultatului procedurii nr. ▪/18.01.2010.
Pe cale de consecinţă, urmează a obliga ▪ SA ▪ la continuarea procedurii de atribuire în cauză, prin reevaluarea ofertei contestatorului, cu solicitarea de clarificări în temeiul art.78 din HG nr.925/2006 coroborate cu cele ale art.201 alin.1) din OUG nr.34/2006, prin raportare la prevederile art.79 alin.2) lit.b) din HG nr.925/2006, reluarea etapei de licitaţie electronică şi desemnarea ofertei câştigătoare conform prevederilor imperative ale art.82 alin.1) din HG nr.925/2006 coroborate cu cele ale art.200 alin.1) din OUG nr.34/2006.
SCPA Ceparu si Irimia
]]>Susţinerea experienţei similare între Ordonanţă şi Hotărâre
Ec. Ecaterina Milica Dobrotă
Articol publicat in Revista de Achizitii publice
Documentaţia de atribuie trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de achiziţie şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici. Dar de multe ori se constată că accesul nu este chiar atât de facil oricărui operator economic, din cauza cerinţelor impuse în fişa de date. Pentru mulţi operatori, o problemă o constituie cerinţa privind capacitatea tehnică şi/sau profesională, respectiv experienţa în executarea unor contracte similare. Criteriile de calificare şi selecţie, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din OUG nr.34/2006 (denumită în continuare Ordonanţă), au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare. Ordonanţa, prin art. 190 alin.(2) prevede: “În cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează capacitatea tehnică şi profesională invocând şi susţinerea acordată, […] de către o altă persoană, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţia candidatului/ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate[…]”. Acest articol legislativ s-a dorit a fi o transpunere a art.48 alin.(3) din Directiva 2004/18/CE: „După caz şi pentru un contract determinat, un operator economic poate menţiona capacităţile altor entităţi […]. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorităţii contractante că va dispune de mijloacele necesare […].” HG nr. 925/2006 (denumită în continuare Hotărâre), prin art. 11^1 (4), dorim să credem că ne ajută să înţelegem art. 190 alin.(2) din Ordonanţă „În cazul în care susţinerea terţului vizează îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare cum ar fi experienţa similară reflectată prin prezentarea unor liste de produse/servicii/lucrări furnizate/prestate/executate într-o perioadă anterioară […] angajamentul ferm […] trebuie să garanteze autorităţii contractante faptul că, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului, persoana susţinătoare se obligă să asigure îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directă.” Se observă că ceea ce este atât de simplu descris în Directivă, s-a redat complicat în Ordonanţă şi Hotărâre. Mai mult decât atât, Hotărârea, prin denumirea din titlul ei, conţine norme de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Deci, art. 11^1 alin(4) din Hotărâre reprezintă modul de aplicare a art.190 din Ordonanţă. Prin lumina celor de la art.190 din Ordonanţă, susţinătorul „trebuie să confirme în angajament faptul că va pune la dispoziţia candidatului/ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate[…]”. Hotărârea ne explică ce ar trebuie înscris într-un angajament de susţinere, şi anume garantarea îndeplinirii contractului de către terţ, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului. Se observă că textul art.190 din Ordonanţă este răsturnat la 180˚ de către art. 11^1 alin. (4) din Hotărâre. Cum s-a realizat aceasta? Fiind obligatorie respectarea Ordonanţei, trebuie înscrise în angajament resursele tehnice şi profesionale ce vor fi puse la dispoziţie. După cum se observă, legiuitorul lărgeşte în Hotărâre sfera susţinerii pentru capacitatea tehnică şi profesională, cu introducerea experienţei similare. Implicit, se lărgeşte sfera resurselor tehnice şi profesionale. Din punct de vedere contabil, resursele unei societăţi fac parte din activele acesteia. Conform art.11 din Legea contabilităţii nr.82/1991, republicată „Detinerea, cu orice titlu, de elemente de natura activelor si datoriilor, precum si efectuarea de operaţiuni economico-financiare, fără să fie înregistrate în contabilitate, sunt interzise.” Astel, orice resursă tehnică şi profesională, în speţă experienţa similară trebuie să fie înregistrată în documentele operatorului economic şi se regăseşte: – fie la portofoliu de lucrări- deci rolul este inactiv; – fie, din punct de vedere contabil, în planul de conturi/ fond comercial/ cont 207- Imobilizări necorporrale – deci, conform denumirii, rolul fiind inactiv, imobil. Din punct de vedere al DEX-ului, resursa reprezintă 1.o rezervă sau sursă de mijloace susceptibile de a fi valorificate într-o împrejurare dată. 2.Rezerve, surse de mijloace; posibilități. Date fiind cele de mai sus se constată că experienţa similară nu poate fi considerată o resursă. În aceste condiţii, care mai este rolul susţinerii experienţei similare? Din moment ce nu se respectă următoarele reguli esenţiale ale susţinerii şi ale angajamentului ferm, specificate în Ordonanţă şi Hotărâre, respectiv Directivă: a) experienţa similară aparţine unor evenimente trecute, neputând fi utilizată în viitor pentru a demonstra posibilitatea concretă de îndeplinire a contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, conform art.7 din HG nr.925/2006; b) experienţa similară nefiind o resursă, implicit nu e transferabilă, nu se poate pune la dispoziţia unui operator economic, aşa cum prevăd art.48 alin.(3) din Directivă şi art. 190 alin.(2) din OUG, experienţa este un element static/ imobil, abstract, ce ţine de trecut; c) în angajamentul prezentat pentru experienţă nu se poate înscrie nicio resursă ce poată fi pusă la dispoziţie, cum obligă art.190 alin.(2) din OUG; chiar şi prin clarificări niciun susţinător nu ar putea nominaliza resursele necesare întrucât nu există nicio posibilitate de a preciza ce resurse vor fi puse în viitor la dispoziţia ofertantului pentru susţinerea unei experienţe; d) ţinând cont de neîndeplinirea cerinţei de la pct.c), angajamentul nu mai are rol de instrument juridic (art. 11^1 alin.(2) din HG nr.925/2006), întrucât susţinătorul nu se obligă cu nimic faţă de autoritatea contractantă, implicit autoritatea contractantă nu are ce solicita susţinătorului. În argumentarea celor expuse, redau hotărîrea Curţii Europene, în cazul Ballast Nedam Groep: “este permis unui furnizor care nu îndeplineşte el însuşi condiţiile minime cerute pentru participare la procedură să […] se bazeze […] pe capacitatea unor terţe părţi ale căror resurse propune să le atragă dacă îi va fi atribuit contractul”. Se observă că e obligatorie condiţia de atragere a resursei respective. Dar pe ce se resursă se bazează experienţa similiară? Date fiind cele expuse anterior, respectiv contradicţia evidentă dintre prevederile Ordonanţei şi ale Hotărârii şi încălcarea Directivei, referitor la susţinerea experienţei similare, se ridică următoarele întrebări: – ce trebuie înscris în angajamentul de susţinere? – ce resurse pot fi invocate în document? – din punct de vedere juridic, autoritatea contractantă chiar se poate îndrepta împotriva terţului, conform angajamentului? Respectarea Directivei Europene fiind obligatorie pentru toată lumea, legislaţia românească ar trebui modificată în sensul acceptării susţinerii doar pentru acele capacităţii pentru care operatorul economic face dovada că va dispune de mijloacele necesare, respectiv invocarea doar a unor resurse transferabile, concrete. Concluzionând: în aceste condiţii legislativ care mai este rolul susţinerii experienţei similare?
]]>Forme fara fond in atribuirea contractelor de achizitie publica
Avocat Florin IRIMIA
Articol publicat in Revista de Achizitii publice
Procedurile de atribuire a contractelor de achiziție sunt strict reglementate de lege și este normal să fie astfel. Sursa de finanțare a acestor contracte este banul public, iar cheltuirea acestuia trebuie să se facă respectând un set de reguli riguroase.
De multe ori însă, aceste reguli sunt aplicate în mod automat, «mot à mot», fără să se țină de cont de intenția legiuitorului, de scopul pentru care au fost create respectivele reguli. Astfel, se acordă prioritate formei, în detrimentul fondului, rezultatul fiind în contradicție cu principiile care trebuie să guverneze atribuirea contractelor de achiziție publică.
Un exemplu relevant al acestei practici îl reprezintă modalitatea în care autoritățile contractante apreciază îndeplinirea cerinței de calificare constând în prezentarea garanției de participare la procedura de atribuire. În cele ce urmează, vom analiza o situație în care, preeminența acordată formei a condus la încălcarea gravă a principiului utilizării eficiente a fondurilor publice.
În derularea unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziție publică de lucrări, în cuprinsul Procesului verbal al ședinței de deschidere a ofertelor, autoritatea contractantă a consemnat faptul că un ofertant a prezentat garanția de participare emisă pe numele unui singur membru al asocierii. Având în vedere această constatare, comisia de evaluare a hotărât respingerea ofertei în cauză în temeiul art. 33 alin. (3) lit. b) din H.G. nr.925/2006. Oferta respinsă avea prețul cel mai scăzut dintre ofertele de participare depuse.
Împotriva acestei decizii de respingere a ofertei, s-a formulat contestație la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC). Contestația a fost respinsă ca neîntemeiată, soluție care a fost menținută și de către instanță în soluționarea plângerii depuse împotriva deciziei CNSC.
Atât CNSC cât și instanța de judecată au procedat la o interpretare pur formalistă a conținutului scrisorii de garanție de participare, fără să țină cont de situația de fapt concretă și fără să verifice dacă instrumentul de garanție era în măsură să acopere riscurile pentru care a fost emis.
Scrisoarea de garanție în cauză fusese obținută de către liderul asocierii de operatori economici care au depus oferta comună, menționa denumirea autorității contractante în beneficiul căreia fusese emisă, denumirea procedurii de atribuire și era în cuantumul solicitat prin documentația de atribuire.
Astfel, scrisoarea de garanție care făcea obiectul discuției servea scopului menționat la art. 84 din HG nr. 925/2006 , acoperind riscurile prevăzute de lege și de documentația de atribuire. Astfel, nu exista niciun inconvenient pentru autoritatea contractantă de executa garanția de participare în cazurile prevăzute de art. 87 din HG nr. 925/2006. De altfel, ulterior emiterii deciziei CNSC de respingere a contestației, autoritatea contractantă a făcut aplicarea dispozițiilor art. 278¹ din OUG nr. 34/2006, reținând o parte din garanția de participare. Acest demers contrazicea afirmațiile autorității contractante conform cărora lipsa menționării denumirii complete a asocierii ofertante din cuprinsul scrisorii de garanție conducea la lipsa de valabilitate a acesteia.
Mai mult, din acordul de asociere prezentat, precum și din întreg conținutul ofertei rezulta în mod indubitabil faptul că oferta a fost depusă de asociere, reprezentată de lider. Toate actele liderului, mandatar al asocierii, reprezintă angajamente asumate de către asociere pentru participarea la procedura de atribuire. Astfel, este evident că și garanția de participare a fost emisă în același scop, pe numele liderului și în favoarea intregii asocieri.
În aceste condiții, eroarea materială constând în lipsa denumirii complete a ofertantului asociere din cuprinsul scrisorii de garanție nu este de natură să lipsească de valabilitate angajamentul societății de asigurări care va pune la dispoziția autorității contractante suma garantată.
De asemenea, considerăm că, atât CNSC cât și Curtea de apel care a soluționat plângerea, au ignorat faptul că lipsa denumirii asocierii din scrisoarea de garantie reprezintă un simplu viciu de formă în ințelesul art. 80 alin. (3) din HG nr. 925/2006 care prevede că «Viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire ».
Astfel, în speță, erau îndeplinite condițiile prevăzute de art. 80 alin. (3) sus-menționat: – Lipsa denumirii complete a asocierii reprezinta o omisiune a cărei completare este susținută în mod neechivoc de întregul conținut al ofertei depuse, din care rezultă ca ofertantul este o asociere; – Corectarea/completarea denumirii asocierii în cuprinsul scrisorii de garanție avea un simplu rol de clarificare și confirmare, nefiind susceptibilă să creeze un avantaj asocierii în raport cu ceilalți participanți.
Mai mult, a fost omisă atât de către Consiliu cât și de către instanță încălcarea de către autoritatea contractantă a principiului eficienței utilizării fondurilor publice, prin respingerea pe considerente pur formale a ofertei având cel mai mic preț in raport cu ofertele concurente. Astfel, a fost ignorată practica judiciară care s-a pronunțat în sensul caracterului abuziv al respingerii unei oferte din motive formale. Spre exemplificare, prin Decizia nr. 387/16.02.2010 a Curții de Apel Cluj, s-a decis că «Autoritatea trebuia sa facă aplicarea principiului privind eficiența utilizării fondurilor publice și să nu declare toate ofertele neconforme în baza unui formalism excesiv și tendențios […].
Așadar, reprezintă o atitudine total abuzivă declararea unei oferte ca fiind neconformă pentru anumite aspecte evident minore raportat la complexitatea de ansamblu a ofertei și la multitudinea de date pretinse de aceasta […] ».
]]>Decizie de respingere a contestaţiei ca fiind lipsita de interes
SCPA Ceparu si Irimia
Lipsa de interes în introducerea contestaţiei. Neîndeplinirea de către contestatoare a condiţiilor privind calitatea de persoană vătămată.
DECIZIE
Prin contestaţia nr. ▪/20.12.2010, înregistrată la CNSC sub nr. ▪/20.12.2010, înaintată de ▪, cu sediul ales la Cabinet de avocat „▪” în ▪, cp. ▪, fax ▪, formată din 1. ▪ AS, societate pe acţiuni de naţionalitate turcă, având sediul social în ▪, înregistrată sub nr. ▪, legal reprezentată de către ▪ – Director General, prin împuternicit special ▪, 2. ▪ SRL, cu sediul social în ▪, fax ▪, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ▪, având CUI ▪, reprezentată legal prin ▪ şi ▪ – Administratori şi 3. ▪. AS, societate pe acţiuni de naţionalitate turcă, având sediul social în ▪,înregistrată sub nr. ▪, legal reprezentată de către ▪ Director General, prin împuternicit special ▪, formulată împotriva rezultatului procedurii emis de SPITALUL CLINIC MUNICIPAL „▪”, cu sediul în ▪, telefon/fax ▪, în calitate de autoritate contractantă în procedura, licitaţie deschisă online, organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „Secţie de Radioterapie Externă şi Brahiterapie (proiect la cheie) – Accelerator liniar multifuncţional de energie maximă 15 şi/sau 18MV 1 buc, Simulator 1 buc, cod CPV 33151000-3 – Aparate şi accesorii de radioterapie (Rev.2), s-a solicitat Consiliului:
– „în principal anularea raportului procedurii şi a comunicării rezultatului acesteia realizate prin adresa Spitalului nr. ▪/08.12.2010 transmisă în facsimil la data de 08.12.2010, precum şi anularea tuturor celorlalte acte subsecvente respectivului raport; – completarea procesului-verbal nr. ▪/03.12.2010 al şedinţei de deschidere a ofertelor în cadru procedurii, în sensul includerii tuturor elementelor principale ale fiecărei oferte primite, şi rectificarea celei de a patra precizări din cuprinsul său în sensul înlocuirii menţiunii eronate a criteriului de atribuire ca fiind „preţul cel mai scăzut” cu cea corectă indicând criteriul „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”; – obligarea Spitalului la continuarea procedurii cu reluarea întregii etape a analizării ofertelor depuse; – în subsidiar, anularea întregii proceduri; – obligarea Spitalului la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluţionării contestaţiei”.
În baza documentelor depuse de părţi, CNSC
DECIDE
Respinge contestaţia, ca lipsită de interes. Dispune continuarea procedurii de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din OUG. nr. 34/2006, aprobată prin Legea nr. 337/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare.
MOTIVARE
În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: prin contestaţia nr. ▪/20.12.2010, înregistrată la CNSC sub nr. ▪ din 20.12.2010, ▪ atacă rezultatul procedurii de atribuire ce i-a fost comunicat prin adresa nr. ▪/08.12.2010, emis de SPITALUL CLINIC MUNICIPAL „▪” în procedura licitaţie deschisă online, organizată pentru atribuirea contractului de furnizare având ca obiect „Secţie de Radioterapie Externă şi Brahiterapie (proiect la cheie) – Accelerator liniar multifuncţional de energie maximă 15 şi/sau 18MV 1 buc, Simulator 1 buc, potrivit căruia oferta sa a fost declarată necâştigătoare, întrunind 75,01 puncte, oferta declarată câştigătoare fiind cea prezentată de SC ▪ SRL (100 puncte).
În fapt, contestatoarea arată că la întocmirea procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. ▪/03.12.2010, autoritatea contractantă nu a respectat dispoziţiile art. 33 alin. (4) din HG nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, deoarece, pe de o parte, nu a indicat denumirile tuturor entităţilor care au depus ofertă comună în cadrul unei asocieri (informaţie ce constituie un element principal al ofertei), iar pe de altă parte documentul nu cuprinde toate informaţiile (din ofertele depuse) necesare verificării aplicării corecte a criteriul de atribuire. Astfel, autoarea contestaţiei precizează că nu cunoaşte cu certitudine care este componenţa asocierii a cărei ofertă a fost declarată câştigătoare.
De asemenea, contestatoarea apreciază că se impune şi rectificarea menţiunii privind criteriul de atribuire, incorect indicat direct preţul cel mai scăzut.
Pe de altă parte, contestatoarea susţine că lista documentelor depuse de către ofertanţi (consemnată în procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor) indică faptul că oferta declarată câştigătoare nu a inclus o autorizaţie de securitate radiologică, emisă de CNCAN sau autorizaţie de furnizare pentru produsul respectiv, emisă de CNCAN sau echivalent şi nici autorizaţie de manipulare, documente ce constituie cerinţe obligatorii de calificare, potrivit Secţiunii V.2) punctele 6 şi 7 din fişa de date a achiziţiei. Mai arată că nu se menţionează nici faptul că Asocierea ▪ ar fi depus, odată cu oferta sa, o declaraţie pe proprie răspundere, în condiţiile stipulate la art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006.
Prin urmare, contestatoarea consideră că oferta câştigătoare a fost stabilită cu încălcarea art. 200 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, ceea ce impune anularea raportului procedurii şi a actelor subsecvente acestuia şi o nouă evaluare a ofertelor depuse.
Mai mult, autoarea contestaţiei susţine că adresa de comunicare a rezultatului procedurii nu a fost întocmită în conformitate cu prevederile art. 207 alin. (2) lit. c) din OUG nr. 34/2006, întrucât nu prezintă în mod concret caracteristicile şi avantajele relative ale ofertei câştigătoare în raport cu oferta sa, aceasta limitându-se la a indica exclusiv punctajul obţinut de fiecare şi preţul, fără vreun detaliu în privinţa celorlalţi 2 factori de evaluare.
Prin adresa nr. ▪/22.12.2010, comunicată prin fax şi înregistrată la CNSC sub nr. ▪/22.12.2010, autoritatea contractantă a transmis Consiliului punctul de vedere la contestaţie, solicitând respingerea acesteia ca neîntemeiată şi menţinerea (ca legală şi temeinică) a hotărârii comisiei de evaluare. Prin punctul de vedere, autoritatea contractantă arată că procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, nr. ▪/03.12.2010, a fost întocmit în conformitate cu prevederile art. 33 alin. (4) din HG nr.925/2006, cu toate că procedura s-a desfăşurat online, fiind incidente prevederile art. 33 alin. (5) din acelaşi act normativ. Mai arată că a acceptat ca ▪ să depună documentele în original doar la sediul său, în SEAP fiind introduse documentele celorlalţi doi participanţi la procedură.
De asemenea, autoritatea contractantă menţionează că în procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor a fost consemnat în mod eronat criteriul de atribuire preţul cel mai scăzut, procedura desfăşurându-se în baza criteriului de atribuire stabilit în anunţul de participare şi fişa de date a achiziţiei, respectiv oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.
În ceea ce priveşte documentele aferente ofertei declarate câştigătoare, autoritatea contractantă arată că, la deschiderea ofertelor, s-a constatat lipsa ASR şi a Autorizaţiei de Manipulare emise de CNCAN. Cu toate acestea, asociatul ▪ a depus declaraţia pe propria răspundere însoţită de anexă, întocmită potrivit dispoziţiilor art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006, fapt dovedit de documentele de calificare introduse în SEAP, care conţin aceste autorizări.
În urma studierii dosarului aflat pe rolul Consiliului, prin adresa FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la CNSC sub nr. ▪/04.01.2011, ▪ a înaintat Consiliului concluzii scrise.
În continuare, contestatoarea arată că documentaţia de atribuire a impus drept criteriu de calificare şi prezentarea avizului de funcţionare emis de către Ministerul Sănătăţii. În acest sens, arată că filele 2705- 2713 din dosarul cauzei cuprind Avizul de funcţionare nr. 1311 din 25.04.2005 deţinut de către SC ▪ SRL, cu modificările ulterioare până la data de 29.11.2010. Contestatoarea susţine că respectivul aviz nu cuprinde autorizare pentru distribuirea pe teritoriul României a echipamentelor producătorului ▪ BV ofertate de către Asocierea ▪ şi, în general, nu cuprinde autorizare pentru import, comercializare şi depozitare de dispozitive medicale pentru diagnosticare şi tratament cu radiaţii (or, toate echipamentele principale vizate de procedură se încadrează în această categorie) şi nici pentru reparare, verificare şi punere în funcţiune (deşi contractul în cauză implică şi componenta de punere în funcţiune).
Pe de altă parte, referitor la echipamentele ▪ ofertate, contestatoarea susţine că respectivul aviz cuprinde autorizare doar pentru distribuirea produselor ▪ Business Area Software Systems (SUA), certificatul ISO prezentat la fila 2195 din dosar specificând tipul de produse ale respectivului producător, parte a grupului ▪, şi anume programe informatice (software). Or, respectivul aviz ar fi trebuit să cuprindă autorizare pentru distribuirea şi punerea în funcţiune a echipamentelor medicale propriu-zise, produse de către grupul ▪, iar nu doar pentru software-ul incorporat în acestea. În aceste condiţii, autoarea contestaţiei apreciază că avizul de funcţionare prezentat de către Asocierea ▪, fiind incomplet, prin raportare la toate echipamentele ofertate, nu poate constitui un document care să satisfacă în mod corespunzător cerinţele documentaţiei de atribuire. Mai mult, autoarea contestaţiei precizează că la filele 2552-2555 din dosarul cauzei se află două autorizaţii emise de către CNCAN pentru SC ▪ SRL, ce au fost depuse de către Asocierea ▪ pentru a demonstra îndeplinirea cerinţelor obligatorii de calificare indicate în Secţiunea V.2), punctele 6 şi 7, din fişa de date a achiziţiei. Având în vedere faptul că SC ▪ SRL nu este membră a Asocierii ▪, ar rezulta că s-a intenţionat aplicarea art. 190 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, dar, consultând dosarul, contestatoarea susţine că nu a identificat un document prin care respectivul terţ să îşi confirme susţinerea prin punerea la dispoziţia Asocierii ▪ a resurselor sale tehnice şi profesionale, astfel cum impune alin. (2) al sus-menţionatului articol, singurul angajament al SC ▪ SRL fiind cel aflat la fila 2128 din dosar, care vizează exclusiv asumarea timpului de răspuns, de 24 h, în caz de defecţiune în funcţionarea echipamentului (deci cu privire la o fază ulterioară, aceea a service-ului în garanţie şi post-garanţie).
Prin urmare, în absenţa îndeplinirii condiţiei prevăzută la art. 190 alin. (2) din OUG nr. 34/2007, contestatoarea consideră că oferta câştigătoare a fost stabilită cu încălcarea art. 200 alin. (1) din ordonanţă.
În acelaşi timp, contestatoarea arată că nu are certitudinea caracterului complet şi corespunzător al celorlalte oferte depuse, tocmai din perspectiva informaţiilor obţinute prin comunicarea rezultatului procedurii şi ulterior acestuia, care ne indică posibilitatea ca oferta câştigătoare să fi întrunit punctajul maxim, ca urmare a faptului că nu a răspuns decât unei părţi a obiectului contractului, respectiv doar aceleia constând în furnizarea de echipamente cu serviciile aferente de instalare şi punere în funcţiune şi service post-garantie pentru acestea, iar nu şi componentei de lucrări (construirea întregii noi secţii, inclusiv cele 2 buncăre), în tot sau în parte, şi de service post-garanţie pentru toate echipamentele accesorii, cu impact direct asupra tuturor componentelor analizate prin factorii de evaluare.
Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: prin anunţul de participare nr. ▪/20.10.2010, publicat în SEAP, SPITALUL CLINIC MUNICIPAL „▪” (în calitate de autoritate contractantă) a iniţiat procedura licitaţie deschisă online, în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „Secţie de Radioterapie Externă şi Brahiterapie (proiect la cheie)- Accelerator liniar multifuncţional de energie maximă 15 şi/sau 18MV 1 buc, Simulator 1 buc. Cu ocazia desfăşurării şedinţei de deschidere a ofertelor, autoritatea contractantă (prin comisia de evaluare a ofertelor) a încheiat procesul verbal nr. ▪/03.12.2010, în care a consemnat depunerea a trei oferte, printre care şi cea a contestatoarei. Urmare a întocmirii raportului procedurii de atribuire nr. ▪ din 08.12.2010, în care s-a consemnat desemnarea câştigătoare a ofertei prezentate de Asocierea SC ▪ SRL – ▪, autoritatea contractantă a informat participanţii la procedură asupra acestui rezultat, împotriva căruia ▪ a formulat prezenta contestaţie, solicitând în principal, revizuirea acestuia şi, în subsidiar, anularea procedurii.
Cercetând condiţiile de fond ale înaintării contestaţiei, în temeiul prevederilor art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, Consiliul constată lipsa de interes a demersului autoarei acesteia. În acest sens, prin adresele nr. ▪/12.01.2011 şi respectiv nr. ▪ din 12.01.2011, Consiliul a pus în discuţia părţilor excepţia lipsei de interes a introducerii contestaţiei prin raportare la locul din clasament al ofertei contestatoarei. Prin adresa de răspuns nr. 504/13.01.2011, autoritatea contractantă susţine lipsa de interes a contestatoarei, motivat de faptul că oferta acesteia se situează pe locul 3 în clasament.
În acelaşi timp, prin adresa de răspuns înregistrată la CNSC sub nr. ▪/13.01.2011, contestatoarea precizează poziţia sa, respectiv de respingere a excepţiei lipsei de interes pentru următoarele motive: „1. Subscrisele am avut calitatea de ofertant în cadrul procedurii, depunând oferta comună a asocierii ▪; 2. Spitalul a declarat oferta admisibilă, respectiv acceptabilă şi conformă, astfel cum rezultă din Procesul-verbal al şedinţei de evaluare din data de 08.12.2010 (filele 352-353 din dosar) şi din Raportul de specialitate datat 08.12.2010 (filele 339-340 din dosar); oferta a fost declarată necâştigătoare, astfel cum rezultă din Comunicare şi din primul document susmenţionat; 3. Contestaţia şi concluziile scrise aferente cuprind atât critici referitoare strict la oferta câştigătoare a Asocierii ▪, vizând respingerea acesteia ca inacceptabilă sau după caz neconformă, cât şi critici de ordin general cu privire la Procedură.
În concluzie, subscrisele apreciem că avem un interes legitim, actual şi direct în admiterea contestaţiei noastre, întrucât prin dispunerea reanalizării ofertelor rămase acceptabile redobândim şansa declarării Ofertei ca fiind câştigătoare, dacă se va constata că oferta actualmente clasată pe locul II este neconformă din perspectiva celor prezentate prin contestaţie şi concluziile scrise aferente, iar în situaţia anulării întregii Proceduri, se reinstaurează libera concurenţă şi se crează premisele respectării tuturor principiilor şi garanţiile prevăzute de art. 2 din OUG nr. 34/2006 cu ocazia unei eventuale relansări a procedurilor de achiziţie publică vizând scopul urmărit de Procedură sau o parte a acestuia”.
În aprecierea sa, Consiliul a avut în vedere dispoziţiile art. 255 alin. (1) şi (2) din OUG nr. 34/2006, care prevăd: “(1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională sau în justiţie, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă. (2) În sensul prevederilor alin. (1), prin persoană vătămată se înţelege orice operator economic care: a) are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire; b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedura de atribuire.”
În cauză, Consiliul a avut în vedere şi faptul că procedura de atribuire s-a desfăşurat online prin intermediul SEAP şi, conform informaţiilor din SEAP postate în data de ▪.12.2010, ca urmare a evaluării ofertelor, oferta contestatoarei se situa pe locul trei în clasament.
Or, în condiţiile în care, contestatoarea atacă doar acceptarea de către autoritatea contractantă a ofertei clasate pe locul întâi, fără a ataca, în condiţii similare, acceptarea şi a ofertei clasate pe locul doi (a cărei situaţie o cunoştea inclusiv a studierii dosarului cauzei), Consiliul constată lipsa calităţii de persoană vătămată a acesteia, aşa cum este calificată de prevederile art. 255 alin. (1) din OUG nr. 34/2006.
Mai mult, Consiliul constată că deşi a solicitat în data de 24.12.2010 acceptul ofertantului clasat pe locul doi pentru a studia inclusiv propunerea tehnică a acestuia (fila 2734 din dosarul cauzei), contestatoarea nu a formulat critici împotriva ofertei acestuia nici după studierea dosarului cauzei existent la Consiliu.
Invocarea de către contestatoare prin adresa din 13.01.2011, în susţinerea interesului său, a secţiunii 5 din contestaţie, respectiv a secţiunilor 6 şi 7 din concluzii scrise este apreciată de Consiliu neîntemeiată. Astfel la secţiunea 5 din contestaţie autoarea acesteia atacă în concret oferta desemnată câştigătoare (▪) solicitând „anularea raportului procedurii şi actelor subsecvente acestuia şi o nouă evaluare a ofertelor depuse pentru a se face aplicarea art. 72 alin. (2) lit. h, art. 81 raportat a art. 36 alin. (1) lit. f) din HG nr. 925/2006, atrăgând respingerea ca inacceptabilă a ofertei asocierii ▪”.
De asemenea, la punctele 6 şi 7 din concluziile scrise contestatoarea se referă strict la oferta desemnată câştigătoare. În acelaşi timp, susţinerea contestatoarei că prin solicitarea de anulare a procedurii îşi dovedeşte interesul în procedură este apreciată de Consiliu nefondată.
Având în vedere cele precizate, Consiliul constată că autoarea contestaţiei nu îndeplineşte condiţiile privind calitatea de persoană vătămată, în înţelesul dat de art. 255 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, deoarece oferta sa, situându-se pe locul trei în clasamentul întocmit de SEAP, nu ar putea fi declarată câştigătoare în cazul revizuirii lui urmare respingerii ofertei clasate pe primul loc.
Pentru aceste motive, în temeiul prevederilor coroborate ale art. 255 alin. (2) şi ale art. 278 alin. (1), (5) şi (6) din OUG nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul fără a mai proceda la analiza pe fond a cauzei, respinge contestaţia, ca lipsită de interes şi dispune continuarea procedurii de atribuire.
]]>Decizie privind obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor şi aplicarea criteriului de atribuire precizat în documentaţia de atribuire
SCPA Ceparu si Irimia
Prin contestaţia înregistrată la Consiliu Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr…./13.01.2010, formulată de S.C.. . S.R.L., cu sediul în…., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. …, având C.U.I… ., în calitate de lider al asocierii formată din S.C. . S.R.L. .şi S.C. . S.R.L., împotriva adresei nr. …/06.01.2010 privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, prin „licitaţie deschisă”a contractului de achiziţie publică de lucrări, având ca obiect „REABILITARE SISTEM RUTIER ŞI LINIE DE TRAMVAI PE”, organizată de autoritatea contractantă, prin ….., cu sediul în….. , s-au solicitat Consiliului următoarele:
– constatarea faptului că motivul de respingere reţinut de autoritatea contractantă este nelegal;
– anularea comunicării nr…/06.01.2010 şi, în mod subsecvent, a raportului procedurii de atribuire;
– obligarea autorităţii contractante să evalueze ofertele conform cerinţelor prin documentaţia de atribuire şi respectiv, să aplice criteriul de atribuire indicat prin documentaţia de atribuire.
În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
DECIDE :
Admite contestaţia formulată de S.C. . S.R.L., cu sediul în…, în calitate de lider al asocierii formată din S.C. .S.R.L. şi S.C. . S.R.L., în contradictoriu cu autoritatea contractantă…, cu sediul în…
Dispune anularea Raportului procedurii de atribuire, înregistrat sub nr. ./06.01.2010, a tuturor actelor ulterioare acestuia şi reluarea procedurii de atribuire din etapa stabilirii ofertelor admisibile, cu respectarea celor cuprinse în motivarea deciziei, în termen de 12 zile de la comunicarea prezentei decizii.
Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.
MOTIVARE
Prin contestaţia nr…/13.01.2010, înregistrată la Consiliu sub nr. /13.01.2010, formulată de S.C. S.R.L., în calitate de lider al asocierii formată din S.C. S.R.L. şi S.C. S.R.L., împotriva adresei nr…/06.01.2010 privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, prin „licitaţie deschisă”, a contractului de achiziţie publică de lucrări, având ca obiect „REABILITARE SISTEM RUTIER ŞI LINIE DE TRAMVAI PE”, organizată de autoritatea contractantă …, prin …, sau solicitat Consiliului următoarele:
– „constatarea faptului că motivul de respingere reţinut de autoritatea contractantă este nelegal;
– anularea comunicării nr../06.01.2010 şi în mod subsecvent a raportului procedurii de atribuire;
– obligarea autorităţii contractante să evalueze ofertele conform cerinţelor prin documentaţia de atribuire şi respectiv, să aplice criteriul de atribuire indicat prin documentaţia de atribuire”.
Contestatoarea menţionează că autoritatea contractantă a informat-o că oferta sa „este neconformă pentru următorul motiv: «park&ride propus este imposibil de realizat deoarece se găseşte în zona de protecţie a pistei …»”.
În acest context, contestatoarea consideră că „acest motiv este nelegal”, deoarece „autoritatea contractantă indică drept temei legal al deciziei de respingere ca fiind neconformă a ofertei sale, dispoziţiile art.36 alin.(2) din HG nr.925/2006”.
Arătând că „în documentaţia de atribuire s-a prevăzut că: punctajul pentru factorul de evaluare «realizare park&ride în zona terminalului multimodal» se acordă astfel: pentru oferta care propune realizarea unui park&ride fără a fi depăşită valoarea estimată a contractului se acordă 5 puncte; pentru oferta care nu conţine realizarea park&ride se acordă 0 puncte. Notă: se va prezenta amplasamentul şi schiţa park&ride-ului”, contestatoarea apreciază că „realizarea parcării park&ride este opţională, reprezentând doar un avantaj punctat în mod suplimentar cerinţelor caietului de sarcini de către Autoritatea contractantă”.
Astfel, contestatoarea afirmă că „în situaţia în care s-a concluzionat că parcarea propusă în ofertă nu este realizabilă în amplasamentul propus şi deci, în fapt, oferta asociaţiei sale nu conţine realizarea park&ride, Autoritatea contractantă trebuia să aplice regula dispusă prin documentaţia de atribuire, respectiv să acorde minim 0 puncte pentru factorul de evaluare nr.5”.
De asemenea, contestatoarea consideră că, „în cea mai defavorabilă situaţie pentru asociaţia sa, conform algoritmului de punctare prevăzut în documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă avea obligaţia să acorde un punctaj minim egal cu 0 şi nu să respingă oferta ca neconformă.”
Prin urmare, contestatoarea solicită Consiliului să constate că situaţia respingerii ofertei sale, pentru motivul citat mai sus, poate fi remediată numai prin dispunerea reevaluării ofertelor, cu respectarea documentaţiei de atribuire.
În drept, S.C. . S.R.L. susţine că îşi întemeiază contestaţia pe „dispoziţiile art.255, respectiv 270 s.u. din OUG nr.34/2006”.
În dovedirea contestaţiei sale, autoarea acesteia a depus, în copie, un set de documente.
Autoritatea contractantă, cu adresa de înaintare nr. ./19.01. 2010, înregistrată la CNSC sub nr. ./19.01.2010, a transmis Consiliului punctul de vedere nr. ./15.01.2010 referitor la contestaţia formulată de S.C. . S.R.L., in calitate de lider al asocierii formată din S.C. . S.R.L. şi S.C. . S.R.L.
Cu privire la solicitarea contestatoarei referitoare la „constatarea faptului că motivul de respingere reţinut de autoritatea contractantă este nelegal”, autoritatea contractantă menţionează faptul că „Oferta Contestatoarei a fost declarată neconformă întrucât «park&ride propus este imposibil de realizat deoarece se găseşte în zona de protecţie a pistei…»
De asemenea, autoritatea contractantă mai arată că, „potrivit menţiunilor din documentaţia de atribuire, prin oferta neconformă se înţelege acea ofertă care «nu acceptă» cerinţele specificate în documentaţia de atribuire, iar potrivit prevederilor art.36 alin.2 lit.a) din HG nr.925/2006, oferta este considerată neconformă în situaţia în care nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini”.
În continuarea punctului de vedere, autoritatea contractantă mai menţionează că, în documentaţia de atribuire, s-au prevăzut următoarele: „punctajul pentru factorul de evaluare «reabilitare park&ride in zona terminalului multimodal» se acordă astfel: pentru oferta care propune realizarea unui park&ride fără a fi depăşită valoarea estimată a contractului se acordă 5 puncte; pentru oferta care nu conţine realizarea park&ride se acordă 0 puncte. Notă: se va prezenta amplasamentul şi schiţa park&ride.”
În acest context, autoritatea contractantă prezintă următoarele: „agenţii economici participanţi la procedura de atribuire aveau două variante: fie să includă în oferta lor tehnică şi financiară şi realizarea park&ride, fie să nu includă astfel de lucrări. Contestatoarea, din dorinţa de a obţine un punctaj cât mai mare în mod nejustificat, a inclus în Oferta tehnică şi financiară lucrări park&ride, imposibil însă de realizat în fapt (aşa cum rezultă din Oferta prezentată, amplasamentul park&ride prezentat de către Contestatoare se găseşte în zona de protecţie a pistei…) motiv pentru care Oferta sa a fost considerată neconformă, neîncadrându-se în niciuna dintre cele două opţiuni prezentate în documentaţia de atribuire.
Referindu-se la susţinerea contestatoarei cu privire la faptul că „s-a concluzionat că parcarea propusă în ofertă nu este realizabilă în amplasamentul propus, atunci practic oferta depusă nu conţine realizarea park&ride şi că autoritatea contractantă, în această situaţie, trebuie să acorde minim 0 puncte pentru factorul de evaluare nr.5”, autoritatea contractantă susţine că este neîntemeiată din următoarele considerente:
– „prin acordarea a 0 puncte pentru factorul de evaluare nr.5 s-ar fi creat un avantaj economic pentru contestatoare. Astfel Oferta financiară a acesteia ar fi rămas neschimbată, iar cu aceeaşi sumă prevăzută în Oferta financiară depusă s-ar fi realizat mai puţine lucrări, lucrările park&ride fiind practic eliminate”;
– „Oferta tehnică ar fi fost astfel modificată şi nu s-ar fi regăsit în Oferta financiară a Contestatoarei, nefiind astfel respectate cerinţele din documentaţia de atribuire”.
Totodată, autoritatea contractantă consideră că, „din interpretarea per a contrario a dispoziţiilor art.79 alin.3 din HG nr.925/2006 rezultă că o modificare a conţinutului propunerii financiare este imposibilă, acest lucru determinând considerarea ofertei depuse de agentul economic ca fiind neconformă, astfel încât, autoritatea contractantă nu putea reduce din oferta financiară a contestatoarei valoarea lucrărilor park&ride”.
Din documentele depuse de părţi, precum şi din susţinerile acestora, Consiliul reţine următoarele :
Autoritatea contractantă a iniţiat procedura de atribuire prin „licitaţie deschisă”, a contractului de achiziţie publică de lucrări, având ca obiect „REABILITARE SISTEM RUTIER ŞI LINIE DE TRAMVAI PE”, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr.. din …, stabilind data pentru deschiderea ofertelor la …… şi criteriul de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”.
În ceea ce priveşte contestaţia formulată de către S.C. . S.R.L., în calitate de lider al asocierii formată din S.C. . S.R.L. şi S.C. .S.R.L., Consiliul reţine următoarele:
Referitor la criticile contestatoarei cu privire la faptul că „este nelegal”motivul respingerii ofertei depusă de asocierea formată din S.C. . S.R.L. şi S.C. . S.R.L., analizând probatoriul administrat la dosarul cauzei, din cuprinsul adresei nr. …/06.01.2010 privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, transmisă către asocierea S.C. S.R.L. – S.C. S.R.L., Consiliul reţine că autoritatea contractantă i-a comunicat următoarele: „oferta dvs. … a fost declarată neconformă în temeiul cu art.36 alin.2 din HG nr.925/2006 cu modificările şi completările ulterioare, respectiv park&ride propus este imposibil de realizat deoarece se găseşte in zona de protecţie a pistei”.
În acest context, din documentaţia de atribuire, Consiliul reţine că în Caietul de sarcini, la Secţiunea Condiţii specifice pentru prezentarea ofertei şi executarea lucrărilor la obiectivul de investiţii „Reabilitare sistem rutier şi linie tramvai –”, la capitolul 6. Conţinutul şi caracteristicile obligatorii ale ofertei, subcapitolul Date tehnice ale investiţiei, autoritatea contractantă a precizat următoarele caracteristici principale ale construcţii lor: „..Se vor amenaja două parcări supraetajate, … de 400 locuri …”.
Din Fişa de date a achiziţiei, secţiunea 27. Criteriul de atribuire, Consiliul reţine că, stabilind criteriul de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, autoritatea contractantă a menţionat că pentru factorul de evaluare Realizarea park&ride în zona terminalului multimodal se alocă 5 puncte.
Analizând documentele prezentate în cadrul propunerii tehnice a ofertei depusă de către asocierea formată din S.C. S.R.L. şi S.C. S.R.L., Consiliul reţine că s-au ofertat:
– 53 locuri, în parcări pe stradă, pe domeniul public;
– 640 locuri, în parcări supraetajate, pe domeniul public;
– 510 în park&ride, pe terenul aflat în proprietatea Aeroportului ….
Faţă de cele mai sus prezentate, constatând că propunerea tehnică a ofertei depusă de asocierea formată din S.C. . S.R.L. şi S.C. . S.R.L. satisface cerinţele Caietului de sarcini cu privire la numărul de 400 locuri de parcare, Consiliul apreciază că din acest punct de vedere oferta nu poate fi considerată ca fiind neconformă.
Constatand că amenajarea parcării de tip park&ride nu este realizabilă, întrucât amplasamentul acesteia se găseşte în zona de protecţie a pistei…, Consiliul apreciază că se impunea ca membrii comisiei de evaluare să acorde 0 puncte pentru acest factor de evaluare.
Astfel, Consiliul constată că sunt întemeiate criticile contestatoarei cu privire la faptul că „este nelegal” motivul respingerii ofertei depusă de asocierea formată din S.C. . S.R.L. şi S.C. . S.R.L., întrucât autoritatea contractantă nu a precizat în mod clar temeiul de drept, cu încadrarea în textul de lege specific şi nici elementele ofertei care nu au corespuns cerinţelor prevăzute în caietul de sarcini.
Totodată, Consiliul apreciază ca fiind întemeiate criticile contestatoarei cu privire la faptul că „realizarea parcării park&ride este opţională, reprezentând doar un avantaj punctat în mod suplimentar…”, întrucât cerinţele Caietului de sarcini se referă doar la amenajarea a”două parcări supraetajate …, de 400 locuri …”şi nu sunt stabilite cerinţe cu privire la park&ride.
În consecinţă, luând în considerare aspectele de fapt şi de drept mai sus prezentate, în temeiul dispoziţiilor art.278 alin.(2) şi (4) din OUG nr.34/2006, aprobată prin Legea nr.337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul admite contestaţia formulată de S.C. . S.R.L., in calitate de lider al asocierii formată din S.C. . S.R.L. şi S.C. . S.R.L., în contradictoriu cu autoritatea contractană şi dispune anularea Raportului procedurii de atribuire, înregistrat sub nr…./06.01.2010, a tuturor actelor ulterioare acestuia şi reluarea procedurii de atribuire din etapa stabilirii ofertelor admisibile, în termen de 12 zile de la data comunicării prezentei decizii.
]]>Modificări ale pragurilor valorice aplicabile procedurilor de achiziție publică și consecințele acestora
Prin adoptarea Regulamentului Comisiei Europene nr. 1251/30.11.2011 a fost modificat cuantumul pragurilor valorice aplicabile în cadrul procedurilor de achiziție publică, prevăzute de Directivele 2004/17/EC, 2004/18/EC și 2009/81/EC. Noile praguri instituite sunt următoarele:
– 130.000 euro în loc de 125.000 euro, valoare prevăzută la art.55 alin. (2) lit. a) și la art. 57 din OUG nr. 34/2006 pentru publicarea anunțurilor de participare și atribuire în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, aferente contractelor de prestări servicii și furnizare de produse;
– 200.000 euro, înlocuind valoarea de 193.000 euro prevăzută la art. 9 lit. c1) din OUG nr. 34/2006 pentru atribuirea contractelor de servicii de către o entitate juridică fără calitate de autoritate contractantă;
– 400.000 euro, înlocuind valoarea de 387.000 euro prevăzută la art.55 alin. (2) lit. b) și la art. 57 din OUG nr. 34/2006 pentru publicarea anunțurilor de participare și atribuire în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, aferente contractelor sectoriale de prestări servicii și furnizare de produse;
– 5.000.000 euro, înlocuind valoarea de 4.845.000 euro prevăzută la art. 9 lit. c), art. 51 alin. (1) lit. c); art.55 alin. (2) lit. c) și la art. 57 din OUG nr. 34/2006 pentru atribuirea contractelor de lucrări.
Regulamentul Comisiei Europene nr. 1251/2011 este obligatoriu în toate elementele sale şi se aplică direct în toate statele membre ale Uniunii Europene, începând cu 01.01.2012.
Implicit şi România trebuie să ţină cont de noile valori la toate procedurile lansate după această dată.
Sunt afectate de schimbare, în mod direct, următoarele articole din OUG nr.34/2006: art. 9 lit. c) şi c1); art. 51 alin. (1) lit. c); art. 55 alin. (2) lit. a), b) şi c); art. 57.
De asemenea, noile prevederi se aplică şi concesiunilor de lucrări, respectiv la art.223 alin. (2) din OUG nr.34/2006.
În mod indirect, sunt afectate de schimbare şi alte articole din OUG nr.34/2006: art.76; art.84; art.89; art.90; art. 99; art.114; art.205; art 256^2.
Pentru procedurile ce vor fi iniţiate ulterior datei de 01.01.2012, consecinţele noilor prevederi sunt următoarele: dacă valorile estimate sunt cuprinse între cele prevăzute la art.124 şi cele de la art.55 alin. (2) din OUG nr.34/2006, respectiv mai mari decât 125.000 euro/ 4.485.000 euro, dar mai mici de 130.000/4.845.000 lei, se reduc:
– termenele de publicare a anunţurilor de participare;
– termenele de contestare;
– termenele de încheiere a contractelor.
Altfel spus, pentru proceduri cu valori mai mari decât 125.000 euro/ 4.485.000 euro, dar mai mici de 130.000/4.845.000 lei pentru furnizare, servicii/ lucrări:
– autoritatea contractantă poate beneficia, pentru transmiterea spre publicarea a unui anunţ de participare, de un termen de:
-
20 zile, în cazul licitaţiei deschise, faţă de 52 zile;
-
10 zile, în cazul licitaţiei restrânse, faţă de 37 zile;
-
10 zile, în cazul negocierii cu publicarea unui anunţ de participare faţă de 37 zile;