Echipa SCPA Ceparu si Irimia ]]>
Liber la achizitii directe si cereri de oferta?
SCPA Ceparu si Irimia
Potrivit Mediafax, Guvernul pregateste majorarea pragurilor valorice de aplicare a anumitor dispozitii din materia achizitiilor publice, fata de nivelul actual prevazut in OUG nr. 34/2006. Aceste modificari au fost incluse intr-un document elaborat de Secretariatul General al Guvernului sub forma unei ordonante de urgenta, aflat pe circuitul de avizare.
Proiectul prevede ca autoritatea contractanta va putea achizitiona direct produse sau servicii, atunci cand valoarea achizitiei este egala sau mai mica decat echivalentul in lei a 50.000 euro, si lucrari, atunci cand valoarea achizitiei este egala sau mai mica decat echivalentul in lei a 100.000 euro.
Totodata, autoritatea contractanta va avea dreptul de a aplica procedura de cerere de oferte numai in cazul in care valoarea estimata a contractului de achizitie publica este egala, sau mai mica decat echivalentul in lei al 125.000 euro pentru contractul de furnizare si cel de servicii, si de 4,85 milioane euro pentru contractul de lucrari.
Astfel, pragul valoric pentru achizitia directa se majoreaza de pana la 3 ori valoarea din prezent, iar in ceea ce priveste pragul valoric pentru aplicarea cererii de oferta a contractului/acordului-cadru de achizitii de lucrari, acesta se majoreaza de 6 ori fata de actualul prag de 750.000 euro.
Proiectul a fost argumentat prin “necesitatea apropierii pragurilor valorice prevazute de legislatia nationala de cele prevazute de legislatia comunitara in vederea cresterii gradului de absorbtie a fondurilor comunitare”, prin criza economica si necesitatea asigurarii unei dirijari a fondurilor publice catre economie si realizarea cu celeritate a investitiilor, precum si prin perfectionarea si flexibilizarea sistemului de achizitii publice.
Potrivit unor opinii, efectulacestor modificari ar fi mai degraba negativ, in conditiile in care se incurajeaza procedura achizitiilor directe si a cererii de oferte, cunoscute ca fiind mai putin transparente in raport cu celelalte tipuri de proceduri. La randul ei, lipsa de transparenta are ca efect restrictionarea vadita a concurentei, in conditiile in care operatorii economici nu vor avea cunostinta de organizarea procedurilor in cauza. De asemenea, exista riscul ca restrangerea concurentei sa afecteze negativ raportul calitate/pret al achizitiei, incalcandu-se astfel cel mai important principiu din achizitiile publice-utilizarea eficienta a fondurilor.
Avand in vedere aceste aspecte, este evident ca, in situatia in care va fi adopta, initiativa Secretariatului General al Guvernului va oferi posibilitatea autoritatilor contractante de a organiza proceduri netransparente si discriminatorii, favorizand astfel societatile „abonate” ale institutiilor de stat.
]]>Procedurile de atribuire a contractelor de achizitii publice pe rolul instantelor de judecata- studii de caz (continuare)
Avocat Florin IRIMIA
Articol publicat in Revista de achizitii publice
Toata lumea a auzit cel putin o data expresia „preturi de dumping” si multi ii cunosc si semnificatia. Termenul de “dumping” descrie vanzarea de produse sub pretul de productie, de multe ori cu scopul de a elimina alti concurenti de pe piata. Practicarea preturilor de dumping reprezinta o manifestare a concurentei neloiale, si este sanctionata legal in majoritatea statelor de drept.
In domeniul achizitiilor publice, expresia capata un sens aparte, avand in vedere ca operatorii economici care propun preturi de dumping sunt potentiali adjudecatari ai unor contracte finantate de fonduri publice.
La o prima vedere, este in beneficiul autoritatii contractante sa achizitioneze produse, servicii sau lucrari la preturi cat mai reduse, in spiritul respectarii principiului eficientei utilizarii fondurilor publice. Insa, de multe ori, riscurile sunt mai mari decat avantajului unui pret scazut. Astfel, se poate intampla ca ofertantul declarat castigator cu un pret de dumping sa nu poata indeplini in bune conditii obligatiile contractuale, nefiind capabil sa sustina financiar diferenta dintre pretul real al prestatiei sale si pretul scazut pe care l-a ofertat.
Tocmai acoperirea acestui risc de neexecutare l-a avut in vedere legiuitorul prin introducerea notiunii de “pret aparent neobisnuit de scazut” in cuprinsul OUG nr. 34/20006 (art. 202) si HG nr. 925/2006 (art. 361).
Conform acestor dispozitii legale, atunci cand autoritatea contractanta sesizeaza ca pretul unei oferte este neobisnuit de scazut in raport cu valoarea obiectului contractului de achizitie publica (si in mod obligatoriu atunci cand pretul este sub 85% din valoarea estimata), aceasta trebuie sa solicite ofertantului justificari de pret.
Aceste prevederi imperative, desi suficient de clare, nu sunt insa aplicate cu suficienta rigoare de catre autoritatile contractante. Astfel, au existat numeroase cazuri in practica in care a fost desemnat castigator un ofertant care a avut un pret neobisnuit de scazut, fara ca autoritatea contractanta sa-i fi solicitat in prealabil justificarile necesare. In cele ce urmeaza, va propunem spre ilustrarea acestor situatii, un exemplu relevant de incalcare a dispozitiilor art. 202 din OUG nr. 34/2006 de catre o importanta autoritate contractanta.
Intr-o procedura de atribuire a unui contract de reabilitare statie de epurare, unul dintre ofertanti (care a fost declarat castigator) a propus un pret inferior atat in raport de valoarea estimata a contractului de achizitie publica (aproximativ 70%) cat si fata de preturile celorlalti competitori.
Potrivit dispozitiilor art. 36¹ din HG nr. 925/2006, pretul propus de ofertantul in cauza apare ca fiind neobisnuit de scazut in raport cu ceea ce urmeaza a fi executat, fiind inferior pragului de 85% din valoarea estimata a contractului de achizitie publica.
Caracterul neobisnuit de scazut al pretului ofertei castigatoare, in raport cu obiectul contractului era confirmat si de preturile net superioare propuse de catre ceilalti ofertanti participanti la licitatie.
In aceste conditii, in conformitate cu dispozitiile art. 202 din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractanta avea obligatia sa solicite justificari ofertantului in cauza.
Sesizand caracterul neobisnuit de scazut al ofertei castigatoare, unul dintre ceilalti ofertanti a formulat contestatie in fata Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor, solicitand sa se verifice daca s-au solicitat justificari de pret.
In mod eronat, Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor a apreciat, insusindu-si punctul de vedere al autoritatii contractante, ca respectarea aceastei obligatii imperative de solicitare a justificarilor nu se impunea in speta, pe motiv ca oferta castigatoare ar fi cuprins deja justificarile necesare.
Astfel cum rezulta din modul de redactare a textului de lege, solicitarea de justificare a pretului neobisnuit de scazut nu reprezinta o masura facultativa, lasata la libera apreciere a autoritatii contractante. Art. 202 din OUG nr. 34/2006 prevede in mod clar ca „autoritatea contractantă are obligatia de a solicita ofertantului, in scris si înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii si precizari pe care le considera semnificative cu privire la oferta, precum si de a verifica raspunsurile care justifica pretul respectiv”.
Conform alin. (3) art. 361 din H.G. nr. 925/2006, in scopul efectuarii verificarii caracterului real al preturilor, autoritatea contractanta trebuia sa solicite ofertantului inclusiv documente privind preturile la furnizori, situatia stocurilor de materii prime si materiale, modul de organizare si metodele utilizate in cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a fortei de munca, performantele si costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru.
In speta, autoritatea contractanta nu a dovedit ca oferta castigatoare cuprindea toate aceste informatii care permit comisiei de evaluare sa aprecieze daca pretul propus este justificat corespunzator. Spre exemplu, nu se poate considera ca indicarea tertilor furnizori intr-un simplu formular echivaleaza cu prezentarea unor oferte de preturi ale acestora.
Prin urmare, obligatia de solicitare a justificarilor de pret ramane valabila, indiferent de continutul ofertei. Numai printr-o analiza temeinica a informatiilor si documentelor transmise de catre ofertant in raspuns la cererea de justificari, autoritatea contractanta poate fi in masura sa verifice veridicitatea pretului ofertat. In cazul in care raspunsul nu este concludent, oferta va fi respinsa ca inacceptabila, in temeiul art. 36 alin. (1) lit. f) din HG nr. 925/2006. Altfel, autoritatea contractanta risca sa desemneze castigator un ofertant care, decis sa castige cu orice pret (chiar si unul neobisnuit de scazut), va fi incapabil sa asigure indeplinirea contractului la parametrii cantitativi si calitativi solicitati prin caietul de sarcini. Aceasta situatie va avea consecinte negative insemnate pentru achizitor: calitate indoielnica a lucrarilor, produselor sau serviciilor achizitionate, rezilierea contractului de achizitie publica, eventuale litigii, organizarea unei noi proceduri, etc. Mai putem vorbi de eficienta utilizarii fondurilor publice in aceasta situatie?
]]>Cai de atac in domeniul achizitiilor publice – Studiu Comparat
SCPA CEPARU SI IRIMIA va pune la dispozitie studiul de drept comparat (Romania-Franta) din domeniul achizitiilor publice. Persoanele interesate il pot obtine trimitand email la adresa de e-mail: office@ceparu-irimia.ro cu subiectul “Cai de atac in achizitiile publice”.
]]>
Procedurile de atribuire a contractelor de achizitii publice pe rolul instantelor de judecata- studii de caz (continuare)
Avocat Florin IRIMIA
Articol publicat in Revista de Achizitii publice
…un exemplu elocvent al consecintelor negative ce rezulta din abordarea superficiala a unei proceduri de atribuire atat de catre autoritatea contractanta cat si de catre Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor.
Situatia de fapt
O comuna din Romania a organizat, in calitate de autoritate contractanta, o procedura de ,,licitatie deschisa’’ pentru atribuirea contractului avand ca obiect achizitionarea lucrari de alimentare cu apa.
Impotriva documentatiei de atribuire a formulat contestatie un operator economic. Prin contestatia depusa, s-a criticat cerinta referitoare la experienta similara solicitata ofertantilor si s-a solicitat Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor (CNSC) obligarea autoritatii contractante de a stabili aceasta cerinta in conformitate cu prevederile legale.
Dupa depunerea contestatiilor, in temeiul art. 277 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractanta a continuat procedura de atribuire si a deschis ofertele de participare, procedand la evaluarea acestora.
Inainte de incheierea raportului procedurii de atribuire, autoritatea contractanta a suspendat procedura pana la solutionarea contestatiei depuse impotriva documentatiei de atribuire si a transmis CNSC dosarul achizitiei publice (inclusiv actele emise ulterior deschiderii ofertelor) impreuna cu punctul de vedere.
Prin decizia pronuntata, CNSC a admis contestatia formulata si a dispus modificarea cerintei referitoare la experienta similara in sensul reducerii valorii contractelor solicitate pentru demonstrarea acestei cerinte. Consiliul a omis insa sa se pronunte asupra continuarii procedurii de atribuire.
In aplicarea acestei decizii a CNSC, autoritatea contractanta a anuntat reluarea procedurii de atribuire si a publicat in SEAP o adresa prin care a modificat cerinta privind experienta similara conform deciziei Consiliului.
Analizand aceasta situatie de fapt, sesizam o culpa dubla: culpa Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor care nu avea posibilitatea sa dispuna modificarea documentatiei de atribuire si culpa autoritatii contractante care trebuia sa atace in instanta aceasta decizie.
Critica deciziei CNSC
Desi, in vederea solutionarii contestatiei care privea documentatia de atribuire, autoritatea contractanta a depus la CNSC intreg dosarul achizitiei publice (inclusiv procesul-verbal al sedintei de deschidere a ofertelor si corespondenta purtata cu operatorii economici in vederea evaluarii ofertelor), Consiliul a ignorat in totalitate stadiul procedurii de atribuire. Astfel, daca ar fi tinut cont de faptul ca ofertele de participare fusesera deschise, CNSC nu ar fi trebuit sa dispuna modificarea cerintei minime de calificare referitoare la experienta similara.
In situatia in care, ulterior deschiderii ofertelor, se constata incalcarea dipozitiilor legale la intocmirea documentatiei de atribuire, singura solutie posibila consta in anularea procedurii de atribuire. O astfel de masura este impusa de stadiul procedurii de atribuire (prin deschiderea ofertelor s-a trecut la o alta etapa) care nu mai permite modificarea documentatiei de atribuire.
In momentul in care decid participarea la o procedura de atribuire, operatorii economici au in vedere dispozitiile documentatiei de atribuire care le-au fost aduse la cunostinta inainte de depunerea ofertelor. In functie de cerintele concrete ale autoritatii contractante, operatorii economici apreciaza daca se angajeaza sau nu in vederea atribuirii contractului de achizitie publica.
In situatia in care, ulterior depunerii ofertelor, cerintele minime de calificare se modifica, este evident ca se incalca dreptul operatorilor economici la o informare completa, corecta si explicita cu privire la conditiile de participare la procedura de atribuire. Astfel, daca criteriile de calificare ar fi fost mai putin restrictive la momentul initierii procedurii de atribuire, este posibil sa fi depus oferte mai multi operatori economici.
Modificarea documentatiei de atribuire dupa momentul depunerii ofertelor este lipsita de orice efect de vreme ce nu se mai permite si altor operatori economici sa depuna oferte in noile de conditii de participare. Mai mult, se incalca flagrant principiile transparentei, al tratamentului egal si al liberului acces al ofertantilor la procedura de atribuire. In aceasta situatie, singura masura de remediu care poate fi dispusa consta in reluarea procedurii de atribuire cu respectarea noilor cerinte minime de participare stabilite de catre CNSC in decizia pronuntata.
Masurile autoritatii contractante
Va rugam sa observati ca eroarea comisa de catre Consiliu a fost perpetuata prin atitudinea autoritatii contractante care, in loc sa utilizeze calea de atac a plangerii impotriva deciziei nelegale a CNSC, a pus-o in aplicare prin modificarea cerintei minime de calificare referitoare la experienta similara. Astfel cum am aratat anterior, o astfel de modificare a documentatiei de atribuire este interzisa dupa deschiderea ofertelor de participare, avand in vedere ca are ca si consecinta incalcarea flagranta a principiilor prevazute de art. 2 din OUG nr. 34/2006.
Prin neatacarea deciziei CNSC la Curtea de Apel competenta, autoritatea contractanta s-a vazut in situatia in care avea doua optiuni : 1) sa nu puna in aplicare decizia obligatorie si executorie a CNSC, asumandu-si riscul unei amenzi contraventionale si al anularii contractului de achizitie publica ; 2) sa aplice decizia prin nesocotirea principiilor care guverneaza atribuirea contractelor de achizitie publica.
Pusa in fata unei asemenea situatii delicate, autoritatea contractanta a ales o solutie intermediara, singura posibila. Astfel, pentru a nu fi acuzata de nepunerea in executare a deciziei Consiliului, a dispus modificarea documentatiei de atribuire. Insa, constatand ca o astfel de masura a condus la vicierea grava a procedurii de atribuire, a decis anularea acesteia. Pentru a justifica o astfel de masura, s-au invocat dispozitiile art. 209 alin. (1) lit. d) din OUG nr. 34/2006, in sensul ca s-a constatat faptul ca abateri grave de la prevederile legislative afecteaza procedura de atribuire si nicio masura corectiva nu mai poate adoptata fara incalcarea principiilor prevazute la art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006.
Prin anularea procedurii de atribuire, autoritatea contractanta a gasit solutia sa minimalizeze riscurile unor eventuale amenzi contraventionale din partea Autoritatii Nationale pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizitiilor Publice.
Aceasta masura nu este insa de natura sa preintampine eventuale actiuni in despagubiri formulate de operatorii economici care au depus ofertele de participare si care, ca urmare a anularii procedurii de atribuire, au fost lipsiti de sansa de a li se atribui contractul de achizitie publica. Cuantumul acestor despagubiri poate ajunge pana la valoarea totala a contractului de achizitie publica, astfel incat prejudiciul suferit de catre autoritatea contractanta si implicit, de catre contribuabili, va fi deosebit de important.
De asemenea, anularea procedurii conduce inevitabil la intarzierea semnificativa a realizarii obiectului contractului de achizitie publica si chiar la pierderea fondurilor alocate special investitiei in cauza, aspect de natura sa aduca grava atingere intereselor autoritatii contractante si beneficiarilor importantelor lucrari de alimentare cu apa.
Observam, inca o data, cum neglijenta celor implicati in procedurile de atribuire a contractelor de achizitie publica produce consecinte negative semnificative in activitatea de utilizare a fondurilor publice.
]]>Procedurile de atribuire a contractelor de achizitii publice pe rolul instantelor de judecata- studii de caz (continuare)
Avocat Florin IRIMIA
Articol aparut in Revista de Achizitii Publice
Plecam de la o simpla constatare : legea este una si aceeasi, dar ea poate fi interpretata diferit de catre cei care o aplica. Acest adevar este valabil atat pentru legile nationale, cat si pentru cele europene, inclusiv in domeniul achizitiilor publice.
Desi la nivel comunitar s-au instituit reguli unitare in materia procedurilor de atribuire a contractelor de achizitie publica, interpretarea acestora poate fi uneori dificila.
Pentru rezolvarea dificultatilor de interpretare, art. 234 din Tratatul privind Uniunea Europeana insitutie procedura numita « prejudiciala » care permite judecatorului national sa solicite un aviz Curtii de Justitie a Comunitatii Europene (CJCE) atunci cand o chestiune de drept comunitar este ridicata in cursul derulării unui proces, cu privire la:
-
interpretarea unei reguli de drept comunitar (spre exemplu un articol al tratatului sau al unui regulament european) ;
-
validitatea sau nevaliditatea unui act comunitar (de exemplu, daca o directivă este conforma tratatelor europene sau principiilor generale ale dreptului comunitar).
Aceasta procedura foarte utila este, din pacate, foarte putin utilizata de catre judecatorii romani. Nu acelasi lucru se poate spune de catre alte instante nationale, care nu ezita sa ceara opinia avizata a CJCE, atunci cand intampina dificultati de intepretare a legislatiei comunitare.
Pentru a demonstra utilitatea « chestiunilor prejudiciale », va prezentam un exemplu relevant recent care a condus la precizarea notiunii de « contract de achizitie publica de lucrari »
Ca urmare a unor cereri de interpretare formulate de catre o curte de apel din Germania, printr-o decizie din 25.03.2010, Curtea de Justitie a Comunitatii Europene a furnizat recent anumite precizari asupra sensului notiunii de « contract de achizitie publica de lucrari ».
In speta, Administratia Federala a Tranzactiior Imobiliare, a dorit sa vanda unul dintre bunurile sale imobiliare numit « cazarma Wittekind ». In octombrie 2005, Consiliul municipal al orasului Wildeshausen a decis, in perspectiva utilizarii in scopuri civile a terenurilor care au apartinut cazarmei, sa intocmeasca un studiu pentru un proiect de dezvoltare urbana.
Printr-o cerere de oferta, Administratia Federala a Tranzactiior Imobiliare a facut cunoscuta intentia sa de a vinde bunul in cauza. Doua societati au prezentat oferte de cumparare si un proiect pentru orasul Wildeshausen. Prin contract autentic, in data de 6 iunie 2007, Administratia Federala a Tranzactiior Imobiliare a vandut terenul uneia dintre cele doua societati. Cealalta societate a formulat o contestatie in fata instantei germane, sustinand ca a avut loc o incalcare a dispozitiilor legale aplicabile in materie de achizitii publice. Desi instanta de fond a respins ca inadmisibila aceasta cerere, in solutionarea apelului s-a considerat ca poate fi admisa contestatia, in conditiile in care societatea careia i s-a vandut bunul, urma sa beneficieze ulterior de atribuirea, prin concesiune, a unui contract de lucrari pentru punerea in opera a proiectului de urbanism prezentat. Inainte de a transa litigiul, aceasta instanta de apel a solicitat opinia Curtii de Justitie a Comunitatii Europene (CJCE) cu privire la anumite aspecte.
Ce semnifica notiunea de « interes economic direct » in procedurile de atribuire a unui contract public de lucrari ?
CJCE a reformulat intrebarile adresate astfel : instanta germana intreaba daca notiunea de « contract public de lucrari » in sensul directivei 2004/18, « implica ca lucrarile care fac obiectul unui contract public sa fie executate in concret pentru autoritatea contractanta si in interesul direct al acesteia sau este suficient ca lucrarile sa conduca la indeplinirea unui interes public, astfel cum este dezvoltarea urbanistica a unui oras ».
Curtea a amintit, in primul rand, ca un contract prin care o persoana publica vinde un teren nu constituie in niciun caz un contract de achizitie publica. Totusi, intrebarea nu vizeaza contractul de vanzare proriu-zis ci relatia intre autoritatea administrativa a orasului, competenta in materie de urbanism, si societatea care a achizitionat terenul. Pentru a determina existenta sau inexistenta unui contract public in speta, CJCE aminteste caracterul oneros al contractelor de achizitie publica, ceea ce implica ca autoritatea publica sa ofere o contraprestatie in schimbul lucrarilor pe care le primeste. Curtea precizeaza ca « o astfel de prestatie, avand in vedere natura sa, precum si obiectivele directivei 2004/18, trebuie sa implice un interes economic direct al autoritatii contractante ».
Acest interes economic exista atunci cand autoritatea contractanta devine proprietar al lucrarilor sau atunci cand dispune de un titlu juridic care ii permite sa beneficieze de lucrarile in cauza.
Interesul exista, de asemenea, atunci cand autoritatea publica poate sa obtina avantaje economice din « utilizarea sau cesiunea viitoare a rezultatului lucrarilor, prin faptul ca participa din punct de vedere financiar la realizarea acestui rezultat al lucrarilor sau prin riscurile pe care si le asuma in caz de esec economic al investitiei in cauza ». Astfel, CJCE considera ca notiunea de « contract public de lucrari », in sensul directivei 2004/18, impune ca lucrarile care fac obiectul achizitiei sa fie executate in interesul economic direct al autoritatii contractante. Ori, in speta, interesul economic direct al autoritatii contractante ar fi reprezentat de exercitarea, de catre autoritatile administrative ale orasului, a competentelor detinute in materie de urbanism.
Un astfel de rationament ar largi prea mult notiunea de « contract public de lucrari » iar CJCE a evitat acest lucru. Astfel, instanta europeana a considerat ca aceasta notiune nu implica ca lucrarile care fac obiectul achizitiei sa fie executate in materialitatea lor de catre autoritatea contractanta, de vreme ce lucrarile sunt executate in interesul direct al acesteia. Totusi, simpla exercitare de catre autoritatile unei oras a competentelor de reglementare in materie de urbanism, asupra unui proiect de constructie de catre o alta persoana, care vizeaza interesul general, nu are ca obiect satisfacerea interesului economic al orasului, in sensul directivei 2004/18/CE.
Cine trebuie sa execute lucrarile ?
Curtea de apel germana a dorit, de asemenea, sa stie daca notiunea de « contract public de lucrari » impune ca cel care a incheiat contractul sa isi asume direct sau indirect obligatia de a realiza lucrarile in cauza si daca orice litigiu referitor la executia lucrarilor poate fi trimis spre solutionare instantelor competente.
Pentru CJCE, prezentarea de catre un operator economic a unei oferte la o procedura de atribuire a unui contract de achizitie publica, il obliga pe acesta sa execute, personal sau prin intermediul unor terti, lucrarile care fac obiectul contractului : de aici decurge interesul, pentru statele nationale, de adoptare a unor dispozitii legale care sa permita autoritatii contractante sa se prevaleze de obligatia asumata de antreprenorul lucrarilor. Mai mult, CJCE adauga ca « nu are importanta daca cel caruia i s-a adjudecat contractul executa prin mijloace proprii sau prin subcontractanti ».
Decizia Curtii a precizat de asemenea si alte aspecte. Art. 1 al directivei 2004/18/CE defineste contractele de achizitii publice de lucrari ca fiind « contracte de achiziţii publice, având ca obiect fie execuţia, fie atât proiectarea, cât şi execuţia unor lucrări referitoare la una dintre activităţile menţionate la anexa I sau a unei lucrări, fie realizarea, prin orice mijloace, a unei lucrări care să răspundă unor necesităţi precizate de autoritatea contractantă ». Pornind de la aceasta definitie, CJCE a considerat ca nu poate reprezenta « o necesitate precizata de catre autoritatea contractanta » simplul fapt ca o autoritate publica examineaza un proiect de constructie si decide asupra acestuia in exercitarea competentelor sale in materie de urbanism.
Desi uneori, limbajul utilizat de catre CJCE este foarte tehnic iar traducerile deciziilor nu sunt foarte exacte, precizarile pe care instanta suprema europeana le furnizeaza pot fi foarte utile in ceea ce priveste interpretarea legislatiei comunitare in materie de achizitii publice. Prin urmare, trebuie constientizat rolul CJCE de unificare a practicii judiciare in acest domeniu, motiv pentru care incurajam instantele nationale sa formuleze cereri de intepretare a directivelor europene ori de cate ori este nevoie.
]]>Achizitiile publice in vremuri de criza
Avocat Adrian Ceparu
Articol aparut in revista Business Magazin
Preocuparea pentru sistemul achizițiilor publice în România a devenit în acest an extrem de vizibilă, având în vedere și ponderea pe care o reprezintă acest segment economic, respectiv 20% din PIB-ul național și 16% din media constantă a PIB-ului european.
Aceasta înseamnă aproximativ 20 de miliarde de euro din economia națională, bani publici, prin care se derulează procedurile de achiziții publice.
Deci, o sumă generoasă de bani pusă la dispoziția operatorilor economici interesați să participe la licitații.
Aria de cuprindere a achizițiilor publice este variată și merge până la domenii de interes național cum ar fi: infrastructură – indiferent că vorbim de cea rutieră, feroviară, fluvială, aeriană ș.a. – și până la cea de interes public unde avem sectorul medical, administrativ,învățământ etc.
Toate aceste domenii implică cheltuirea banului public, având ca final, pe de-o parte distribuirea resurselor statului, iar pe de altă parte interesul oamenilor de afaceri aflați într-o luptă continuă pentru accesarea acestor resurse. Așadar, achizițiile publice sunt teritoriul unde găsim cel mai bine reprezentat interesul public alături de cel privat.
Totu-i bine și frumos numai că, în această întâlnire, care este perfect legală, reprezentarea interesului cetățeanului, adică al contribuabilului român, nu este întotdeauna una de cel mai bun augur.
În vreme de criză, economia nu se oprește, este la fel de vie, la fel de supusă transformărilor și poate de aceea la fel de susceptibilă de modernizare.
Într-un atare context economic european și nu numai, alături de operatorii economici români vin în această competiție și firmele europene, aflate în căutare de noi piețe și oportunități pentru activitățile lor, dar care au și un aport de know-how.
Astfel, avem și o competiție mai acerbă în accesarea fondurilor publice, deci vedem nu numai avantajele integrării europene dar și altfel de implicații pe care ea le-a adus mediului de afaceri autohton. Achizițiile publice sunt astăzi adevărate oportunități de afaceri pentru întreaga lume.
De aici se naște întrebarea “pe când și oamenii de afaceri români vor merge să participe la licitații în comunitatea europeană, având în vedere calitatea de membru cu drepturi depline a României?” sau de ce nu și în alte zone ale lumii cum ar fi, mă gândesc, la țările vecine: Georgia, Armenia, Ucraina, Republica Moldova, Kazastan, Afganistan etc.
Astăzi, Uniunea Europeană (UE) este interesată să acționeze pentru reglementarea domeniului achizițiilor publice în măsura în care acestea reprezintă, așa cum am arătat la început, un procent important din PIB-ul statelor membre.
Interesul UE este dovedit prin politica intensivă a fondurilor structurale alocate pentru finanțarea lucrărilor de infrastructură în țările aflate în întârziere, printre care se numără și România. Necesitatea unor reguli comune în domeniul achizițiilor publice este indiscutabilă pentru buna funcționare a pieței europene.
Astfel, prin reglementarea acestei materii trebuie să se asigure libera concurență între societățile comerciale din țările membre UE și egalitatea de tratament fără discriminare în funcție de criterii de naționalitate.
În UE s-a încercat pentru prima dată reglementarea achizițiilor publice în perioada anilor ’70. Această primă legiferare a domeniului s-a dovedit a fi însă un mare eșec. Un al doilea val de directive europene în această materie a urmat între anii 1989-1993, iar cel mai recent efort de regularizarea a achizițiilor publice a avut loc în anul 2004. Acest ultim pachet legislativ comunitar a avut drept obiectiv simplificarea directivelor europene existente în materie de achiziții publice, modernizarea normelor legale în domeniu și adaptarea acestora unei administrații moderne. Aceste norme rezultate din proiectele legislative, inițiate încă din anul 2000, simplifică în mod special procedurile de achiziții publice efectuate prin mijloace electronice și lărgesc posibilitățile de dialog între autorități și ofertanți.
În paralel și în baza unei jurisprudențe a Curți de Justiție a Comunității Europene, inițiativa europeană din anul 2004 a avut drept scop să precizeze în ce măsură criteriile sociale și de protecție trebuie luate în considerare în procedurile de achiziții publice.
Principalele norme europene aplicabile în materie sunt Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului Uniunii Europene și Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European și a Consiliului Uniunii Europene.
Aceste două directive au fost transpuse în legislația noastră prin adoptarea O.U.G. nr.34/2006 – privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.
Legislația română transpune în mare parte regulile și principiile stabilite de dreptul european în materie de achiziții publice. Independent de stadiul armonizării dreptului român cu cel comunitar, aplicarea normelor europene este obligatorie începând cu data integrării țării noastre în UE.
Totodată, există unele principii impuse de dreptul comunitar a căror aplicare este absolut obligatorie și nu permite nicio derogare. Printre cele mai importante amintim:
a) egalitatea de tratament – acest principiu impune ca “regulile jocului să fie cunoscute oricărui participant la procedurile de achiziții publice și să se aplice în mod uniform”. De exemplu sunt contrare acestui principiu acele dispoziții care rezervă contractele publice unor societăți în care statul deține o participare majoritară sau totală;
b) transparența – această exigență poate fi îndeplinită prin orice mijloc. Important este ca autoritatea contractantă să garanteze un nivel de publicitate adecvat;
c) proporționalitatea – conform acestui principiu, orice măsură adoptată în cadrul oricărei proceduri trebuie să fie, în același timp, necesară și în concordanță cu scopul ce se urmărește a fi atins. Astfel, un stat membru UE nu poate solicita capacități tehnice, profesionale sau financiare disproporționate și excesive pentru selecția candidaților;
d) recunoașterea reciprocă – acest principiu comunitar statuează ca un stat membru să fie obligat să recunoască și să accepte produsele și serviciile furnizate de către operatorii economici dintr-un alt stat membru.
Toate aceste principii sunt, cel puțin la nivel declarativ, preluate de legislația română.
Principala provocare va rezida, astfel, în respectarea riguroasă și punerea în aplicare eficientă a normelor comunitare și naționale în materie de achiziții publice. Avantajele respectării acestor principii vor conduce spre achiziții transparente, atât de necesare, ducând astfel la dezvoltarea unui mediu de afaceri sănătos, concurență reală, stabilitate pentru mediu de afaceri etc.
În același timp, vom avea în România și o dezvoltarea unitară a tuturor regiunilor țării și, mergând poate la cel mai important deziderat, acela de separare naturală a economicului de politic, având ca rezultat final o rentabilitate a cheltuirii banului public, precum și mai multă eficiență și performanță economică pentru îndeplinirea îndatoririlor publice.
]]>
Finantarea afacerilor – Fonduri Europene
Finantarea afacerii 1. Documentare proiecte de finatari nerambursabile:
- Programe comunitare in diverse domenii de activitate si pe Tipuri de Fonduri Structurale.
- Programe operationale si Instrumente structurale
- Etape necesare pentru accesarea fonduri europene de finantare
- Programe de finantare active in anul in curs si termenele limita de depunere a proiectelor
- Mecanisme de accesare a fondurilor europene
- Planificarea strategica si importanta ei – modele de plan strategic
- Grile de evaluare pentru alegerea programelor de finantare
- Planificarea financiara, cerintele financiare pentru solicitantul de fonduri, eligibilitatea solicitantului
- Eligibilitate IMM-uri pentru obtinerea de fonduri europene
- Modalitati de identificare si verificare a potentialilor parteneri in proiect
- Stabilirea rolului unui partener intr-un proiect
- Cum alegem un proiect de finantare, criterii de evaluare a proiectelor
- Surse alternative de finantare a unui proiect
- Credite pentru IMM-uri
- Caracteristicile unui proiect determinat
- Lista finantatorilor si criteriile de evaluare ale acestora
- Linii de finantare active pe piata europeana
- Fise de aplicatii
- Monitorizarea derularii proiectului, relatia cu finantatorul, criterii cantitative si calitative
- Proceduri de formare a echipei, de lucru in echipa – fise de post, rapoarte de activitate, organigrama etc.
- Modele de contracte agreate de finantatori
- Formulare-tip pentru raportarea catre finantator
- Liste de proiecte similare aprobate
- Modele pentru completarea elementelor cererii de finantare
- Modele de completare a bugetului proiectului
- Modele de completare a matricei logice a proiectului
- Auditul financiar, alegerea auditorului si reguli de auditare
- Alcatuirea rapoartelor narative si financiare, conditii specifice, termene
- Documentatia atasata rapoartelor
- Documentatii necesare
- Publicitatea proiectului
- Dezvoltarea resurselor umane
- Structuri regionale/locale de sprijinire a afacerilor
- Dezvoltarea si modernizarea infrastructurii serviciilor locale
- Reabilitarea / modernizarea/ dezvoltarea infrastructurii educationale
- Dezvoltarea turismului regional si local
- Valorificarea resurselor turistice naturale cu respectarea cerintelor dezvoltarii durabile
- Pregatirea cererii de finantare
- Derularea si supervizarea managementului de proiect
- Raportarea catre finantatori
- Eligibilitatea proiectelor
Parteneriatul public privat (PPP) – avantaje și dezavantaje
În practică, PPP se referă la o tranzacție ce presupune transferul de responsabilitate pentru furnizarea unui serviciu public sau pentru realizarea unei investiții, din zona sectorului public, către sectorul privat, respectiv o companie privată, autoritatea publică competentă păstrând doar responsabilitatea politică, devenind partener la profit şi pierderi. Aici pot fi incluse structuri precum contractele de asociere în participaţiune, contractele de închiriere, contractele de leasing, contractele de joint-venture, contracte de proiectare şi construcţie etc. În esență, PPP asigura un serviciu de interes public în totalitate sau parțial, funcție de fondurile private atrase și utilizând know-how-ul sectorului privat. Pentru a se evita o confuzie între acești termeni, se consideră că deosebirea dintre PPP-uri şi modelul achiziţiei publice tradiţionale o reprezintă transferul riscurilor de construcţie, operare şi finanţare către sectorul privat. Peters[1] a formulat 5 caracteristici prin care se poate descrie un PPP:
- PPP implică doi sau mai mulţi actori (părţi) din care cel puţin unul din ei este o entitate publică;
- Fiecare din participanţi acţionează ca principal şi poate face tranzacţii în propriul beneficiu;
- Partenerii sunt implicaţi într-o relaţie de durată, ce asigură continuitate serviciilor;
- Fiecare actor trebuie să vină în parteneriat cu un aport material sau nematerial;
- Toţii actorii împart responsabilitatea pentru rezultat şi activităţi.
Schema de mai sus (figura nr. 1) arată că sectorul privat preia responsabilitatea coordonării şi managementul tuturor tranzacţiilor necesare în vederea furnizării la standarde optime a serviciului public.
[1] Peters, B. G., 1998, With a Little Help from our Friends: Public Private Partnership as Institutions and Instruments, in J. Pierre (ed.), Partnerships in Urban Governance, MacMillan Press Ltd Pe scurt, avantajele PPP pot fi enumerate astfel:
- Mai multă eficiență și performanță economică în îndeplinirea îndatoririlor publice;
- Posibilitatea demarării unui proiect fără obligația identificării de finanțări proprii preliminare integrale pentru finalizarea sa;
- Promovarea comportamentului managerial;
- Dezvoltarea parteneriatelor durabile și fiabile;
- Posibilitatea reducerii costurilor;
- Eliberarea sectorului public de unele probleme administrative.
De ce să alegem parteneriatul public privat?
posibilitatea optimizării calității serviciilor publice – prin obligarea operatorilor privați de a veni cu soluții noi la prețuri scăzute – degrevarea bugetului instituțiilor publice de unele cheltuieli induse de asigurarea unor servicii – prin transferul acestora către zona privată, unde există soluții inovatoare în bugetarea uni proiect – compensarea lipsei de strategie și inovație specifică sectorului public și, nu în ultimul rând, crearea unor oportunități de afaceri pentru mediul privat, mai ales în perioadele de criză economică. Unii analiști economici consideră la PPP este o relație contractuală în care ambii parteneri obțin beneficii maxime. În ceea ce privește valorificarea fondurilor publice, există opinii potrivit cărora, PPP asigură cea mai bună gestionare întrucât:
- Riscul activităților derulate este transferat către partea contractantă care îl poate gestiona cel mai bine;
- Efectuarea plăților se bazează pe criterii de performanță;
- Dezvoltarea capacității sectorului public de a gestiona anumite probleme de interes comunitar prin atragerea expertizei comerciale și de management a sectorului privat, implicându-l, la nivel central, în proiecte comune;
- Utilizarea contractelor pe termen lung, obligă ofertanții să se concentreze asupra costurilor totale aferente implementării întregului proiect și nu doar cu privire la capitalul de avans. Acest lucru poate conduce la mai multe propuneri sau modele inovatoare, la costuri mai mici de implementare, dar cu standardele operaționale mai ridicate;
- Se scurtează termenul de livrare/finalizare a unor bunuri/servicii de interes public.